Рішення

від 20.01.2022 по справі 510/2367/21

РЕНІЙСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 510/2367/21

Провадження № 2/510/313/22

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.01.22 року Ренійський районний суд Одеської області

у складі: - головуючого судді Дудник В.І.;

-за участю секретаря Арабаджи Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рені в порядку спрощеного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (третя особа - Ренійська міська рада Ізмаїльського району Одеської області) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Представник відповідача - директор Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області - Хітрікова Л.І. надала відзив на позовну заяву, позовні вимоги не визнала, просила у їх задоволенні відмовити, справу розглянути без її участі.

Представник третьої особи - Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської областінадала письмові пояснення щодо позову, щодо заявлених позивачкою вимог заперечувала, просила про розгляд справи у її відсутності.

Позивачка в судове засідання не явилась, на задоволені позову наполягала, просила про розгляд справи в порядку спрощеного провадження без її участі.

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Клопотань про виклик сторін у судове засідання не надходило.

Відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, у зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Відповідно до вимог ст. 13 ЦПК України суд розглядає справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч.1 ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В ході розгляду справи судом були дослідженні наступні докази: копія паспорту громадянина України - позивачки; копія наказу № 41-Д від 08.11.2021р. директора Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради про відсторонення від роботи викладача ОСОБА_1 копія трудової книжки позивачки; копія довідки про доходи ОСОБА_1 за вересень та жовтень 2021р.

Судом в ході судового розгляду справи встановлено, що позивачка звернулась до суду із вищевказаним позовом, яким просить:

-визнати незаконним та скасувати Наказ Про відсторонення від роботи викладача ОСОБА_1 № 41-Д від 08.11.2021р., виданий директором Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради;

-поновити її, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на роботі на посаді викладача Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради з 08 листопада 2021р.;

-стягнути з Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу (відсторонення від роботи) з 08.11.2021р. до дня поновлення на роботі з урахуванням відрахування обов`язкових податків та зборів.

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що вона працює на посаді викладача дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області. Факт знаходження позивачки у трудових відносинах з відповідачем підтверджується записами у трудовій книжці позивачки та довідкою про доходи (отримання заробітку за виконану роботу).

08.11.2021р. відповідач видав Наказ Про відсторонення від роботи викладача ОСОБА_1 № 41-Д (надалі - Наказ), згідно якого позивачку - викладача дитячої школи мистецтв, за ухилення від проведення обов`язкових щеплень проти COVID-19 було відсторонено від роботи з 08.11.2021р. згідно постанови КМУ від 09.12.2020р. №1236 із змінами, внесеними постановами КМУ від 22.09.2021р. №981 і від 11.10.2021р. №1066.

Позивачка вважає виданий відповідачем вищевказаний наказ незаконним, оскільки в самому документі не зазначено підставу відсторонення та не вказано, вчинення яких дій працівника стало підставою для винесення такого наказу. Крім того, позивачка вважає дії відповідача щодо видання Наказу протиправними, такими, що не відповідають чинному законодавству.

Так, позивачка вказує на те, що вона у період до видання Наказу надавала керівництву: заяву про відмову надавати інформацію про стан свого здоров`я; запит на інформацію щодо вакцинування; заяву про те, що нею буде прийматися рішення щодо вакцинування лише на підставі отриманого рішення від МОЗ. Наданні нею документи керівництвом відповідача не були прийняті, у зв`язку із чим були відправлені відповідачу поштою.

Також позивачка вказує на те, що виконуючи процедуру відсторонення від роботи, відповідач не виконав вимоги ч. 3 ст. 32 КЗпП України (не повідомив працівника за 2 місяці про зміну істотних умов праці).

Крім того, ОСОБА_1 зауважує, що взагалі її відсторонення від роботи є незаконним, оскільки на сьогодні не встановлено окремого порядку законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19, ніхто не може примусити людину вакцинуватися експериментальною вакциною від коронавірусної хвороби та /або притягати працівника до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби та відсторонювати його з цієї причини від роботи.

Викладаючи нормативно-правові підстави для звернення до суду, позивачка вказала на положення ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб , ст. 46 КЗпП України, Конституції України, була також наведена позивачкою і позиція судової практики, міжнародних актів.

Представник відповідача у наданому ним відзив повністю не визнав пред`явлені позивачкою позовні вимоги , вказав на те, що Указом Президента України №139/2021 від 03.04.2021р. було введено в дію рішення Ради нацбезпеки і оборони України від 02.04.2021р. Щодо Національного плану вакцинопрофілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до кінця 2021 р. відповідно до якого КМУ було доручено розробити та затвердити Національний план вакцинопрофілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з урахуванням найкращого міжнародного досвіду, для формування колективного імунітету. На виконання зазначеного КМУ було затверджено розпорядження № 340-р від 12.04.2021р. Про затвердження Національного плану вакцинопрофілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - розпорядження). Пунктом 5 Розпорядження було передбачено - рекомендувати органам місцевого самоврядування забезпечити: до 31.12.2021р. охоплення вакцинацією більшої частини дорослого населення для формування колективного імунітету до гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2; належне функціонування постійних і тимчасових пунктів щеплень на базі закладів охорони здоров`я, в організованих колективних та за місцем проживання /перебування.

Наказом МОЗУ від 04.10.2021р. № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням . Відповідно до даного Наказу, на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у т.ч. спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. МЮУ було зроблено висновок, що Наказ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема ст. 8 Конвенції, а також практиці Європейського союзу з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього Наказу у МЮУ.

Відповідно до п. 41-6 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020р. керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій було доручено забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04.10.2021р. №2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком, та які відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб та ч. 3 ст. 5 ЗУ Про державну службу , крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Таким чином, з урахуванням викладеної позиції захисту у наданому відзиві, представник відповідача вважає, що відсторонення від роботи ОСОБА_1 було проведено цілком на законних підставах, виходить із приписів нормативно-правових документів органів державної влади, рекомендації та вказівки яких повинні бути прийняті та уваги та неухильно виконуватися належними органами, ОСОБА_1 при цьому не була звільнена з роботи, а лише відсторонена на підставі положень КЗпП України, будь-яких медичних висновків щодо протипоказань до вакцинації проти COVID-19 не надала, - а отже процедура відсторонення від роботи ОСОБА_1 була проведена без порушень закону, у зв`язку із чим підстав для задоволення її позовних вимог - немає.

Представник третьої особи у наданих ним поясненнях також вважав неможливим задоволення позову, свої мотиви виклав у письмових поясненнях, які майже тотожні із поясненнями, викладеними у відзиві представника відповідача, просив у позовних вимогах ОСОБА_1 повністю відмовити.

Вивчивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивачки обґрунтовані, знайшли своє підтвердження у судовому засіданні та підлягають задоволенню.

І. Відповідно до змісту ст. 3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

При цьому, слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави (поліцейські, міністри, депутати тощо), крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Також, слід звернути увагу, на практику правозастосування. Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України, в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України).

Виходячи із змісту Конституції України (норми наведені вище), карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Відповідно до ст.29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й) частини 1 статті 40 Закону України Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення у відповідності до повноважень головного державного санітарного лікаря України встановлює: У разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину .

Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину: Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності.

При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може.

Окрім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020р. по справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів , положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України Про Державний бюджет України на 2020 рік , абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до Закону України Про Державний бюджет України на 2020 рік зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законним актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

ІІ. Щодо відповідності міжнародних законодавчих актів внутрішнім ( українським) та щодо колізій між внутрішніми правовими актами , суд зазначає, що відповідно до вимог ст. 4 та 12 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, держава може встановлювати тільки такі обмеження прав, які визначаються законом, визнає право кожної людини на найвищий досяжний рівень фізичного і психічного здоровья та вживає заходи для повного здійснення цього права, включаючи ті, які є необхідними для запобігання і лікування епідемічних та інших хвороб і боротьби з ними.

Зокрема, постановою КМУ № 1096 від 20.10.2021р. Про внесення змін до постанови КМУ від 09.112.2020р. № 1236 встановлено, що підлягають відстороненню від роботи працівники та держслужбовці, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначено переліком, затвердженим наказом МОЗ від 04.10.2021р. №2153, які відмовляються або ухиляються від проведення таких профілактичних щеплень.

Наказом МОЗ від 27.10.2021р. № 2362 Про внесення змін до Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби , спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведенням масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках з Дорожньої карти вилучено положення щодо добровільності вакцинації проти COVID-19 для усіх груп населення та професійних груп.

Згідно зі ст. 12 ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб та т. 27 ЗУ Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи вразі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти СОVID-19. Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Таким чином відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Так відповідно до ст. 27 Закону України Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення , передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідемологічної служби.

Отже, станом на сьогодні вакцинація від СОVID-19 для працівників є добровільною і роботодавець не має права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

ІІІ. Щодо обов`язковості та неухильності проходження щеплення від СОVID-19 суд зазначає, що згідно із резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.2021р. та профільного законодавства України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено у розділі : Вакцини проти СОVID-19 : етичні, правові і практичні питання : Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншому тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі (ст.7.3.1); Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію (ст. 7.3.2).

Відповідно до ст. 2-1 КЗпП України будь-яка дискримінація у сфері праці , пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров`я, не допускається.

Вакцина від СОVID-19 не включена до переліку обов`язкових профілактичних щеплень. Станом на сьогодні, рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями Головним державним санітарним лікарем України не приймалося.

Тут слід ураховувати, що відповідно до пункту 3.2 Порядку проведення клінічних випробувань лікарських засобів та експертизи матеріалів клінічних випробувань, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 23.09.2009 №, клінічні випробування лікарських засобів можуть проводитися в лікувально-профілактичних закладах, які визначаються МОЗ, за наявності рішення про проведення клінічних випробувань МОЗ, що приймається на підставі позитивного висновку експертизи матеріалів щодо проведення клінічного випробування, який надається Державним експертним центром.

Згідно із пунктом 7.6 Порядку, за результатами проведеної експертизи Центр надає до МОЗ позитивний або негативний висновок. Після цього вже приймається рішення про проведення клінічних випробувань або про відмову в проведенні клінічних випробувань із зазначенням обґрунтованих підстав для прийняття рішення про відмову в проведенні клінічного випробування.

У зв`язку із цим, офіційною позицією МОЗ є те, що до Центру для проведення експертизи не надходили матеріали клінічних випробувань лікарського засобу/вакцини, що використовуються на території України на підставі дозволів на екстрене застосування наданий компетентними органами Сполучених Штатів Америки, Великої Британії, Швейцарської Конфедерації, Японії, Австралії, Канади, Китайської Народної Республіки, Індії або за централізованою процедурою компетентним органом Європейського Союзу відповідно до національного законодавства країни надання дозволу чи Європейського Союзу або вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів, перекваліфікованих Всесвітньою організацією охорони здоров`я.

Також до Центру не надходили матеріали про проведення випробувань чи досліджень, окремих фаз клінічних випробувань (досліджень) та отриманих результатів які містять в сукупності науково обґрунтовані докази, у тому числі дані адекватних та добре контрольованих досліджень, які дають змогу вважати, що вакцини або інші медичні імунобіологічні препарати можуть бути ефективними для профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19) і використовуються на території України на підставі дозволів на екстрене застосування…

Відповідно до частини 2 статті 28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Право на повагу до приватного життя та свободу думки закріплено статтями 8 та 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (є частиною національного законодавства), що надає право особі відмовитися від вакцинації.

Відповідно до статті 5 Конвенції про права людини та біомедицину, будь-яке втручання у сферу здоров`я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи. Такій особі заздалегідь має бути надана відповідна інформація про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризики.

До медико-біологічних експериментів відносять клінічні випробування лікарських засобів. Нюрнберзьким кодексом встановлено низку основоположних принципів проведення дослідів, до яких залучена людина. Обов`язковими умовами у процесі здійснення медико-біологічних експериментів є добровільна згода піддослідного; експеримент має спиратися на раніше отримані дані, очікувані результати мають виправдовувати факт проведення експерименту; мінімізація фізичних або психічних страждань піддослідного та ін.

Стаття 281 Цивільного кодексу України передбачає, що медичні, наукові та інші досліди можуть провадитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Відповідно до статті 44 Основ законодавства України про охорону здоров`я у медичній практиці застосовуються методи профілактики, діагностики, лікування та лікарські засоби, дозволені до застосування центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Нові методи профілактики, діагностики, лікування, реабілітації та лікарські засоби, які знаходяться на розгляді в установленому порядку, але ще не допущені до застосування, та незареєстровані лікарські засоби можуть використовуватися в інтересах вилікування особи лише після отримання її письмової згоди. При отриманні згоди на застосування нових методів профілактики, діагностики, лікування, реабілітації та лікарських засобів, які знаходяться на розгляді в установленому порядку, але ще не допущені до застосування, та незареєстрованих лікарських засобів особі та (або) її законному представнику повинна бути надана інформація про цілі, методи, побічні ефекти, можливий ризик та очікувані результати.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби СОVID-19 та /або відсторонювати шляхом винесення наказу за відмову вакцинуватися експериментальною вакциною.

IV. Крім того, досліджуючи обставини справи та роблячи висновки зі спору, що стався між сторонами, суд звертає увагу і на наступні порушення, які були допущені з боку відповідача відносно відсторонення позивачки від роботи.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Згідно з ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, виходячи зі ст. 46 КЗпП України та теоретичних положень трудового законодавства України, під визначенням - відсторонення працівника від роботи слід розуміти, один із випадків, передбачених законодавством, призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасове увільнення роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи, на умовах та підставах встановлених законодавством за суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове їх припинення. При цьому на період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Здійснюючи відсторонення від роботи працівника роботодавець зобов`язаний діяти на підставі, у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачені законом, неупереджено, дотримуватись принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення:

1.правову підставу;

2. наслідки відсторонення для інших осіб;

3.законодавчо встановлені гарантії відстороненого працівника на оплату праці;

4.строки відсторонення, які мають відповідати часу, потрібному, щоб усунути причини відсторонення, якщо уповноважений орган не визначив інший строк відсторонення.

Власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган відстороняє від роботи через видавання наказу (розпорядження) по підприємству, в якому зазначаються підстави відсторонення з посиланням на нормативні акти та період, на який працівник відсторонюється від роботи.

Працівник повинен ознайомитися з наказом під підпис, а в разі його відмови складається акт.

Запис про відсторонення до трудової книжки не вноситься.

Після закінчення терміну відсторонення від роботи працівника залежно від підстав може бути: допущено до роботи (у такому разі про допущення працівника до роботи окремого наказу видавати не потрібно, але якщо в наказі (розпорядженні) про відсторонення працівника від роботи не визначено строк відсторонення тоді про допуск працівника до роботи видається наказ (розпорядження); переведено на іншу роботу; звільнено.

Також слід зауважити, що відсторонення працівника від роботи законодавство не завжди пов`язує із призупиненням виплати заробітної плати за час відсторонення. Законодавством передбачено випадки збереження виплати заробітної плати відстороненому працівнику повністю або частково.

У разі незгоди працівників з рішенням власника або уповноваженого ним органу щодо відсторонення їх від роботи, спір вирішується судом.

Працівники мають право на звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством (стаття 2 КЗпП України). Згідно з пунктом 10 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці , якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Таким чином, слід зробити висновок, що правові підстави в разі незаконного відсторонення із зупиненням виплати заробітної плати, рівно як і в разі незаконного звільнення майже не відрізняються, працівнику (звільненому або відстороненому) в разі поновлення на роботі або допущення до роботи сплачується середня заробітна плата за час вимушеного прогулу.

Виходячи з вищенаведеного, суд вказує на те, що виданий відповідачем наказ не відповідає вимогам КЗпП України. Так, Наказ - це розпорядчий документ, який видається керівником установи (структурного підрозділу) на правах єдиноначальності та в межах своєї компетенції, обов`язковий для виконання підлеглими. Наказ набуває чинності з моменту його підписання, якщо інший термін не вказано в його тексті. В даному випадку, наказ № 41-Д від 08.11.2021р. Про відсторонення від роботи викладача ОСОБА_1 не містить обов`язкових для себе реквізитів щодо його форми та вимог, які застосовуються до відносин щодо відсторонення працівника від роботи. Так, в ньому не вказані (або не зроблено посилання, як на підставу): в чому полягає ухилення позивачки від щеплення; наслідки відсторонення працівника від роботи, момент до якого працівника відсторонили; не врегульоване питання щодо оплати праці відстороненого працівника та ін.

V. Щодо правової оцінки суті відсторонення від роботи і його впливу на життя працівника, суд вказує на те, що відсторонення позивачки від роботи спричинило невиконання нею на невизначений час своїх посадових обов`язків, неотримання заробітної плати, незарахування часу відсторонення до її трудового стажу, то таке відсторонення має всі ознаки покарання як заходу дисциплінарного впливу, за наслідками для працівника, проміжним між доганою і звільненням, тобто поза розумним сумнівом є стягненням за порушення трудової дисципліни в аспекті системної дії ч.2 ст.147, ст.46 КЗпП України, ст.12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб , п.41-6 Постанови Кабінету міністрів України від 09.12.2020 р. № 1236.

Зважаючи на те, що керівник відповідача як уповноважений власником орган до застосування дисциплінарного стягнення щодо позивачки у виді відсторонення від роботи на невизначений строк не запропонувала ОСОБА_1 надати письмові пояснення про причини відмови чи ухилення від щеплення проти COVID-19, наявності можливих медичних протипоказань від такого щеплення, то цим самим керівник допустила істотне порушення норм чинного законодавства про працю стосовно своїх обов`язків і стосовно прав позивача, а тому необхідно з метою захисту порушених прав позивача необхідно визнати незаконним і скасувати оспорюваний наказ.

Крім того, за час незаконного відсторонення від роботи позивачка не мала професійної взаємодії та не отримувала заробітної плати, не мала також можливості працевлаштуватися в іншій установі (трудова книжка не видана, розрахунок не проведений, звільнення не проведено), що грубо порушило її конституційне право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку позивачка вільно обрала і працює в зазначеному закладі освіти, а також право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.

Крім того, право на оплачувану працю є елементом приватного життя, оскільки робота і заробіток забезпечує приватні життєві потреби позивачки; з цих міркувань зазначене право захищається ст.8 Конвенції, а тому втручання в нього держави повинно одночасно відповідати всім трьом критеріям ЄСПЛ: законності, законної і обґрунтованої (легітимної) мети та пропорційності (справедливого балансу); таке втручання визнається ЄСПЛ неправомірним, якщо хоча б одного з критеріїв дотримано не було.

Відстороненням від роботи позивачки без збереження заробітку відповідач позбавив ОСОБА_1 професійної взаємодії та засобів до існування на невизначений строк, що є очевидно непропорційним (несправедливим), враховуючи конкретні обставини цієї справи, стратегічну необхідність такого відсторонення, наслідки для відстороненого від роботи на невизначений строк (адже ніхто не знає, коли позивачка вакцинується і взагалі чи вакцинується вона, або в неї з`являться будь-які медичні протипоказання). З цих мотивів втручання держави є неправомірним, що тягне необхідність судового захисту права позивача на працю та на повагу до приватного життя.

VI. Відповідно до ч.1 ст.5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно до п.9 ст.10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

За змістом ч.2 ст.16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Крім того, спосіб захисту, вказаний позивачкою у позовній заяві, беззаперечно може вважатися ефективним і з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у пункті 145 рішення від 15.11.1996р. у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 05.04.2005р. (заява № 38722/02).

Таким чином, ефективний засіб правового захисту у розумінні ст. 13 Конвенції повинен забезпечити захист порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п.5 Постанови КМ України Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати №100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи від 11.11.2021р. комунальної установи Ренійської міської ради Центр по обслуговуванню закладів та установ культури у вересні 2021р. та у жовтні 2021р. ОСОБА_1 , як працівнику, була нарахована заробітна плата по 15645,89 грн. за кожен місяць. Отже за 2 вищевказаних місяці позивачці було нараховано 31291, 78 грн. У вересні 2021р. було 22 робочих днів, у жовтні 2021р. - 20 робочих днів. Всього за 2 місяці - 42 робочих днів. Визначаємо середньоденну заробітну плату: 31291,78 : 42 = 745 грн. в день. Надалі визначаємо дні вимушеного прогулу (періоду недопуску до роботи) : у листопаді 2021р. - 17 днів; у грудні 2021 р. - 22 дні; у січні 2022 р. (по 20.01.2022р. включно) - 12 днів, - всього 51 день. Визначаємо середній заробіток за дні вимушеного прогулу (фактичного недопущення до роботи): 51 х 745 = 37995 грн.

Таким чином, підлягають стягненню з відповідача на користь позивачки 37995 грн. 00 коп. середнього заробітку за дні вимушеного прогулу (фактичного недопущення до роботи).

З урахуванням ситуації, що склалася між сторонами, з метою недопущення подальшого порушення трудових прав позивачки, та безперешкодного термінового виконання даного судового рішення, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання судового рішення в порядку ст. 430 ЦПК України в частині поновлення (допуску до виконання трудових обов`язків) позивачки на роботі та щодо стягнення на її користь середнього заробітку за дні вимушеного прогулу (фактичного недопущення до роботи) в межах суми за 1 місяць (наприклад, за грудень 2021р.) - 16390 грн.

Ч.1 ст.141 ЦПК України передбачає, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 908,00 грн., що підтверджується квитанцією від 16.12.2021. Крім того, позивачка була звільнена від сплати судового збору за вимоги про визнання наказу незаконним та про поновлення на роботі, отже судовий збір за ці вимоги також підлягає стягненню з відповідача в доход держави - 992,40 грн.

Керуючись ст.ст. 3, 5, 10, 12, 16, 76 - 81, 128, 141, 258, 259, 264 - 265, 268, 279, 354, 355 ЦПК України, ст. 8, 19, 43, 60, 147, 150 Конституції України, ст. 46, 235 КЗпП України,-

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати Наказ Про відсторонення від роботи викладача ОСОБА_1 № 41-Д від 08.11.2021р., виданий директором Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради.

Поновити (допустити до роботи) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ), на роботі на посаді викладача Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради з 08 листопада 2021р..

Стягнути з Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (відсторонення від роботи) з 08.11.2021р. по 20.01.2022 року в розмірі 37995 грн. 00 коп., відрахувавши з цієї суми обов`язкові податки та збори.

Стягнути з Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 908,00 грн.

Стягнути з Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області 992 грн. 40 коп. судового збору в доход держави.

Відповідно до ст.430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині:

поновлення на роботі (допуску до роботи) ОСОБА_1 ;

стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць, а саме : стягнути з Дитячої школи мистецтв Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області на користь ОСОБА_1 16390 грн. 00 коп. (745 грн. х 22 дні) середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду.

Суддя Вячеслав ДУДНИК