Ухвала

від 31.01.2022 по справі 686/4974/19

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/4974/19

Провадження № 11-кп/4820/123/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянула увідкритому судовомузасіданні вмісті Хмельницькомукримінальне провадження,внесене доЄдиного реєструдосудових розслідуваньза №12018240000000200від 02.08.2018за апеляційноюскаргою обвинуваченого ОСОБА_7 навирок Ярмолинецькогорайонного судувід 12серпня 2021року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Ярмолинецького районного суду від 12 серпня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, працюючого керівником ТзОВ «Юридична Компанія «Норма Права», одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України

визнано винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;

- за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн..

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 2002 грн судових витрат на залучення експертів.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_1 виданий 02.04.1997 р. Соснівським РВ УМВСУ в Черкаській області, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) 520 грн матеріальної шкоди та 50000 грн моральної шкоди, усього 50520 грн.

В частині решти вимог у позові відмовлено. В задоволенні клопотання про забезпечення цивільного позову відмовлено.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду у справі №686/19134/18 від 28.08.2018 р. на тимчасово вилучене майно скасовано в частині майна, яке підлягає поверненню за цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ..

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду у справі №686/19134/18 від 30.10.2018 р. на Ѕ квартири АДРЕСА_2 залишено з метою забезпечення цивільного позову.

Речові докази по справі:

-грошові кошти в сумі 52000 грн., які одержані ТзОВ «Юридична компанія «Норма права» (код ЄДРПОУ 41630247, м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 7) внаслідок вчинення кримінального правопорушення конфісковано;

-мобільний телефон марки «Samsung» А3, чорного кольору сенсорного типу, ІМЕІ: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_9 - повернуто ОСОБА_9 ;

-посвідчення водія № НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_10 , яке зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Хмельницького ГУНП - повернуто ОСОБА_10 ;

-паспорт громадянина України НОМЕР_6 на ім`я ОСОБА_11 та військовий квиток НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_11 , які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ГУНП в Хмельницькій області, - повернуто ОСОБА_11 ;

-виписку із заліково-екзаменаційної відомості без записів, диплом НОМЕР_8 без записів, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ГУНП в Хмельницькій області знищено;

-CD-R диск марки «Ridata» 80 min, 700 mb. біля центрального отвору диска знаходиться напис «RFD80M-79961 80 SI», аркуш паперу формату А 4, а саме ухвала Господарського суду Хмельницької області від 10.05.2018 р, справа №924/65/18, дві частини супровідного листа Господарського суду Хмельницької області від 17.07.2018 р., системний блок в корпусі сріблясто-чорного кольору, печатку Юридична компанія ТОВ «Норма Права», код 41630247, передані на відповідальне зберігання ОСОБА_7 повернуто ОСОБА_7 ;

-диск CD-R марки «Verbatim» з написом «Київстар» вх. №26366, вих. №17940/3/ кт»; сім картку оператора мобільного зв`язку України «Київстар» з написом « НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , 2017F»; сім картку оператора мобільного зв`язку України «Київстар» з написом «ACEan BASE, НОМЕР_9 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , 157 OF»; мобільний телефон марки «Samsung GT-S7262» ІМЕІ НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , s/n НОМЕР_16 із сім карткою оператора мобільного зв`язку України «Київстар» з написом « НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , 8F», карткою пам`яті марки «Lexar», об`ємом 2 Gb, формату micro sd, із написом « НОМЕР_19 , 31195-2GBBM, A, 3609B, made in korea»; флеш накопичувач марки «Transcend» в задній частині якого знаходиться напис « НОМЕР_20 3947 4 Gb N14939 R33193»; кард рідер марки «Good ram micro sd» із карткою памяті формату «micro sd» обємом 4 Gb марки «Good ram» з написом «C04G TAIWAN, 1233RL6963R»; CD-R диск марки «Ridata» 80 min, 700 mb. біля центрального отвору диска знаходиться напис «RFD80M-79961 80 SI»; банківську картку банку «Приватбанк» № НОМЕР_21 , банківську картку банку «Приватбанк» № НОМЕР_22 ; банківську картку «UniCreditCard» № НОМЕР_23 ; банківську картку банку «UniCreditBank» № НОМЕР_24 ; диплом НОМЕР_25 на ім`я ОСОБА_7 ; аркуш паперу формату А 4 у лівій верхній частині якого знаходяться написи наступного змісту «216.52.220.16: НОМЕР_26 , НОМЕР_27 : НОМЕР_26 , НОМЕР_28 : НОМЕР_26 , НОМЕР_29 : НОМЕР_26 , НОМЕР_30 : НОМЕР_26 , НОМЕР_31 : НОМЕР_26 , 188.40.40.201: НОМЕР_26 , 83.99.253.152: НОМЕР_26 , 78.60.235.56: НОМЕР_26 , НОМЕР_32 : НОМЕР_26 , НОМЕР_33 : НОМЕР_26 , НОМЕР_34 : НОМЕР_26 , 69.28.151.178: НОМЕР_26 , 69.28.151.162: НОМЕР_26 , 69.28.140.247: НОМЕР_26 , 69.28.140.246: НОМЕР_26 , НОМЕР_35 : НОМЕР_26 , НОМЕР_36 : НОМЕР_26 , 65.73.232.253: НОМЕР_26 , 65.73.232.251: НОМЕР_26 , НОМЕР_37 :27010»; аркуш паперу формату А 4 із заявою підтвердженням від 10.10.2017 р. укладеною між ПАТ «Універсал банк» та ОСОБА_7 ; договір №100007159 банківського обслуговування фізичної особи від 10.10.2017 р.; додаток №30 до наказу ПАТ «Універсал Банк» №15 від 12.03.2014 р.; договір банківського рахунку № 100007125 від 09.10.2017 року укладений між ПАТ «Універсал банк» та ОСОБА_7 на 4-х аркушах формату А 4; довідку про відкриття рахунку від 09.10.2017 р. укладений між ПАТ «Універсал банк» та ОСОБА_7 на 1-у аркуші формату А 4; додатковий договір № 1 до договору банківського рахунку №100007125 від 09.10.2017 року укладений між ПАТ «Універсал банк» та ОСОБА_7 на 1-у аркуші формату А 4; додаток № 1 до додаткового договору № 1 від 09.10.2017 року до договору банківського рахунку № 100007125 від 09.10.2017 року укладений між ПАТ «Універсал банк» та ОСОБА_7 на 1-у аркуші формату А 4; додатковий договір № 2 від 09.10.2017 р. до договору банківського рахунку № 100007125 від 09.10.2017 укладений між ПАТ «Універсал банк» та ОСОБА_7 на 1-у аркуші формату А 4; додатковий договір № 3 від 09.10.2017 року до договору банківського рахунку № 100007125 від 09.10.2017 року укладений між ПАТ «Універсал банк» та ОСОБА_7 на 2-х аркушах формату А 4; значок № 187 «Асоціація ветеранів ГУ СБУ», які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ГУНП в Хмельницькій області, - повернуто ОСОБА_7 ;

-11 набоїв з маркуванням WCC 02 в поліетиленовому пакеті в сейф пакеті № EXP0110659, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ГУНП в Хмельницькій області ухвалено зберігати до завершення розслідування кримінального провадження за ознаками ч. 1 ст. 263 КК України, виділеного в окреме провадження постановою Хмельницької місцевої прокуратури від 17.01.2019, і до вирішення їх долі в рамках вказаного кримінального провадження;

-інші речові докази ухвалено зберігати при матеріалах справи.

За вироком суду, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13.06.2016 р. у справі №686/19561/14-к під головуванням судді ОСОБА_9 . ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 345 КК України та стягнуто з нього на користь потерпілого ОСОБА_12 20000 грн. моральної шкоди. Вирок набрав законної сили. У 2017 р. ОСОБА_7 почав надавати юридичну допомогу колишній дружині ОСОБА_9 ОСОБА_13 у справі про поділ майна. Внаслідок обумовлених цим неприязних відносин ОСОБА_7 звертався зі скаргами на дії ОСОБА_9 до різних органів (прокуратури, комітету Верховної Ради України, ВРП, ГРД). Достовірно знаючи, що ОСОБА_9 буде проходити атестацію на відповідність займаній посаді судді та розуміючи, що подані ним скарги та звернення можуть стати перешкодою для успішного проходження ОСОБА_9 атестації, ОСОБА_7 вирішив шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 ..

Усвідомлюючи, що на проходження атестації суддею ОСОБА_9 . ОСОБА_7 жодного впливу не має та не має жодного впливу на осіб, уповноважених приймати рішення щодо результатів такої атестації, ОСОБА_7 з метою заволодіння грошовими коштами вирішив ввести ОСОБА_9 в оману, створивши в останнього видимість перебування у дружніх відносинах із членом ВККСУ ОСОБА_14 та можливості впливу на нього, а також враження вигідності та обов`язковості передачі вказаній особі через ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 52000 грн.

26.07.2018 р. під час зустрічі в приміщенні кафе «Вілла Роза», розташованого за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська 66/1, ОСОБА_7 надав ОСОБА_15 рахунок-фактуру №25/07/18 від 25.07.2018 р. для перерахунку, начебто від імені ОСОБА_16 , грошових коштів в сумі 52000 грн. на рахунок № НОМЕР_38 в ПАТ «Універсал Банк» м. Київ, відкритий на ім`я ТзОВ «Юридична компанія «Норма права», єдиним засновником та директором якої є ОСОБА_7 ..

Оскільки ОСОБА_9 не провів оплату коштів на підставі цього рахунку-фактури, 30.07.2018 р. під час чергової зустрічі в приміщенні кафе «Зерно», розташованого за адресою: м. Хмельницький, вул. Правди 53/1, ОСОБА_7 продовжив переконувати ОСОБА_9 у тому, що успішне проходження його атестації на відповідність займаній посаді судді можливе лише за умови попереднього надання неправомірної вигоди члену ВККСУ ОСОБА_14 у вказаній сумі. Для цього, за допомогою месенджера «Вайбер» ОСОБА_7 надіслав ОСОБА_9 зображення рахунку-фактури № 25/07/18 від 25.07.2018 р. на оплату 52000 грн. начебто від імені ОСОБА_17 , на зазначений вище банківський рахунок ТзОВ «Юридична компанія «Норма Права».

Таким чином, ОСОБА_7 ввів в оману ОСОБА_9 , створивши в останнього переконання доцільності, вигідності передачі ОСОБА_7 грошових коштів як посереднику для подальшої їх передачі особі, від якої, як переконував ОСОБА_7 , залежить успішне проходження атестації суддею ОСОБА_9 і з якою, начебто, ОСОБА_7 перебуває у дружніх відносинах. При цьому, ОСОБА_7 мав намір не передавати такій особі кошти, отримані від потерпілого, а заволодіти ними.

19.08.2018 р. близько 15:30 год. ОСОБА_18 , діючи під контролем працівників поліції, за допомогою терміналу банку «ПриватБанк», розташованого за адресою: м. Хмельницький, проспект Миру 72/5, перерахував від імені ОСОБА_17 на надані йому ОСОБА_7 банківські реквізити ТзОВ «Юридична компанія «Норма права»» грошові кошти в сумі 52000 грн.. Після цього, 20.08.2018 р. о 08:48 год. під час зустрічі в салоні автомобіля марки «Volkswagen Passat» реєстраційний номер НОМЕР_39 , яким користується ОСОБА_7 , ОСОБА_18 повідомив ОСОБА_7 про перерахунок обумовленої суми на наданий останнім рахунок та у підтвердження своїх слів надав ОСОБА_7 квитанції про перерахунок коштів. Після цього ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_9 у позитивному вирішенні питання щодо проходження атестації.

21.08.2018 р. о 10:24 год. та о 12:01 год. ОСОБА_7 за допомогою банківської картки ПАТ «Універсал Банк» зняв із рахунку № НОМЕР_38 , належного ТзОВ «Юридична компанія «Норма Права» готівкові грошові кошти в сумах 5000 та 4000 грн. відповідно, а 22.08.2018 р. о 12:07 год. у той самий спосіб зняв із зазначеного рахунку готівкові грошові кошти в сумі 5000 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить: вирок Ярмолинецького районного суду від 12 серпня 2021 року відносно нього скасувати; звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із закінчення строків давності, встановлених п.2 ч.1 ст.49 КК України; закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення; у пред`явленому цивільному позові відмовити; у разі підтвердження доводів апеляційної скарги щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону ОСОБА_7 просить вирок Ярмолинецького районного суду від 12.08.2021 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Через неприязні стосунки з ОСОБА_9 жодного мотиву надавати йому будь-яку допомогу у проходженні кваліфікаційного оцінювання, як стверджує слідство, у ОСОБА_7 не було і не могло бути.

Натомість мотивом дій і вчинків ОСОБА_9 є тривалі особисті неприязні стосунки та помста за позицію обвинуваченого як представника колишньої дружини ОСОБА_9 у численних судових процесах стосовно поділу спільного сумісного майна. Вказані обставини підтверджуються показами ОСОБА_9 , показами свідків, нотаріальними довіреностями ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , листом судді Ярмолинецького районного суду ОСОБА_21 та іншими доказами.

ОСОБА_9 була спланована провокація та замовний характер справи щодо ОСОБА_7 .

В діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст.190 КК України, оскільки обвинувачений жодним майном не заволодів. Грошові кошти, що належали СБУ, переказані ОСОБА_9 з використанням чужого викраденого рахунку через платіжний термінал, до цього часу знаходяться на рахунку юридичної особи, яка не є учасником кримінального провадження та залишаються заарештованими.

Крім того, у даному випадку відсутній як обман, так і зловживання довірою та заподіяння шкоди внаслідок заволодіння майном.

Невірно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.4 ст.27 КК України, так як підбурювання це форма співучасті, а отже може бути застосовано лише до іншого співучасника та в жодному разі не до потерпілого. Тому ч.4 ст.27 КК України слід виключити з обвинувального акту.

Відсутні підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ст.369 КК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні докази, які заперечують статус службової особи, яку слідство визнало другим потерпілим.

Стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений точно і зрозуміло виклав суть своєї пропозиції або обіцянки такому службовцю.

Так, за обставинами кримінального провадження ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні потерпілий ОСОБА_14 не знали і не здогадувалися про існування один одного. ОСОБА_14 не мав визнаватися потерпілим у кримінальному провадженні.

Не підлягала застосуванню ч.2 ст.15 КК України з урахуванням того, що жодних дій з боку обвинуваченого, які могли би бути кваліфіковані як замах на вчинення злочину виконано не було через відсутність жодних зв`язків та відсутність жодних контактів між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 .

ОСОБА_14 , який займав посаду члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів, не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, також він не відноситься і до осіб, які займають особливо відповідальне становище, що також підтверджується листом голови ВККСУ від 25.02.2019 про те, що члени комісії не є службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, а посада члена комісії не відноситься до жодної із категорій посад державної служби.

Також в апеляцій ній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що до результатів проходження атестації на відповідність займаній посаді суддів жодного відношення не мав і не має, що виключає можливість пропозиції чи обіцянки надання неправомірної вигоди.

Припущення щодо введення ОСОБА_9 в оману повністю спростовуються його зверненням (заявою) до правоохоронних органів. Жодних грошових коштів ОСОБА_7 не отримував, оскільки вказані кошти, переказані ОСОБА_9 під корнтролем правоохоронних органів знаходяться на рахунку юридичної особи, яка не є стороною кримінального провадження.

Обвинувальний акт не містить відомостей про наявність чи відсутність шкоди, а отже шкода у даному кримінальному провадженні відсутня.

Контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту здійснений в результаті провокації до вчинення злочину.

Під час досудового розслідування та судового розгляду не було надано відповідей на ряд запитань. Зокрема: звідки до ОСОБА_9 потрапив рахунок на 52000 грн, який знаходився в іншій судовій справіі та призначався іншій особі? В матеріалах провадження немає жодного належного і допустимого доказу на підтвердження того факту, що ОСОБА_7 нібито передав цей рахунок ОСОБА_9 . В матеріалах провадження є аркуш паперу ніким не завірений, у нижньому рядку якого зазначено, що отримано 8 вересня 2018 року. При цьому у витягку з ЄРДР, який датований 09.09.2018, вказано, що ОСОБА_7 надав ОСОБА_9 рахунок-фактуру на ТОВ «Юридична компанія «Норма права» засновником та директором, якої він є.

В матеріалх провадження немає жодного процесуального документа, який би засвідчив на якій правовій основі кошти СБУ опинилися у слідчого Національної поліції. А отже усі слідчі та процесуальні дії з цими коштами є протиправними, а отримані на їх підставі докази є недопустимими.

Протокол обшуку є неналежним доказом, оскільки отриманий з порушенням ст.104 КПК України.

При проведенні обшуку слідчий ОСОБА_22 фактично усунувся відж цієї слідчої дії, а обшук здійснювали оперативні працівники, якими керував заступник начальника УЗЕ в Хмельницькій області ДЗЕ НП України.

Процесуальне керівництво у кримінальному провадженні здійснював прокурор ОСОБА_23 , який є адвокатом, що є істотним процесуальним порушенням.

Прокурор ОСОБА_5 під час судового розгляду фактично відновила досудове розслідування, продовжуючи здійснювати слідчі та процесуальні дії, що також є порушенням КПК України.

Суд залишив поза увагою та не надав оцінки клопотанню обвинуваченого про визнання недопустимими докази, надані прокурором під час судового розгляду, як такі, що отриманні в поза процесуальний спосіб та з порушенням процесуальних норм.

Обвинувачений у своїй промові в судових дебатах просив визнати недопустимими доказами грошові кошти у сумі 52000 грн та похідні від них докази; речі і документи, які вилучені під час обшуку 23.08.2018; докази отриманні під час досудового розслідування внаслідок подвійного процесуального статусу прокурора ОСОБА_24 ; матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: відеозаписи розмов мід ОСОБА_9 та ОСОБА_25 через наявність ознак монтажу; фотокопію рахунку, отриманого ОСОБА_9 08.08.2018. Проте суд залишив ці обставини поза увагою та не надав їм оцінки.

Суд не звернув увагу на те, що ініціатива усіх зустрічей та телефонних розмов походила саме від ОСОБА_9 . Але жодної згадки ні про гроші, ні про неправомірну вигоду у цих розмовах не йдеться.

Що стосується цивільного позову з ціною 520 грн, то він задоволенню не підлягає, оскільки це комісія банку за переказ коштів через платіжний термінал, до якого обвинувачений не має жодного відношення.

Також обвинувачений вказує про наявність підстав і для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, судом не досліджувалася частина доказів та відсутній відеозапис процесу перегляду судом частини відеоматеріалів НСРД, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Суд першої інстанції хоча і дослідив ряд доказів у кримінальному провадженні, проте не дав їм оцінки з точки зору належності та допустимості.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримання вимог поданої обвинуваченим апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_9 , який в задоволенні апеляційної скарги просив відмовити, думку прокурора про законність вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду свою вину не визнав. Показав, що із ОСОБА_9 він знайомий давно, останнім часом перебуває з ним у неприязних відносинах у зв`язку із вироком, винесеним суддею ОСОБА_9 відносно нього, який він вважає неправосудним. Вважаючи ОСОБА_9 негідним посади судді, він дійсно звертався із скаргами на його поведінку до різних органів та громадських організацій, негативно висловлювався щодо нього у мережі Інтернет. Однак, вважає це законним, оскільки він має право звертатись із скаргами на дії судді, які він вважає неправомірними.

Крім того, ОСОБА_7 є опонентом ОСОБА_9 у цивільних справах, пов`язаних із поділом спільного майна подружжя, надаючи у цих справах правову допомогу колишній дружині ОСОБА_9 .. У зв`язку із цим він неодноразово зустрічався та спілкувався із ОСОБА_9 .. Визнав, що із ОСОБА_9 він зустрічався 26.07.2018 р. в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а 30.07.2018 р. - в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Метою цих зустрічей було мирне врегулювання спору щодо поділу майна подружжя. Часом в ході розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_9 висловлювали особисті взаємні претензії. Під час таких зустрічей ОСОБА_9 погодився компенсувати втрати, понесені ОСОБА_7 внаслідок його засудження за ч. 2 ст. 345 КК України, та, як наслідок, втрати свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, шляхом сприяння ОСОБА_7 у процесі скасування рішення про позбавлення його свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю за допомогою товариша ОСОБА_9 голови ВККА ОСОБА_26 , а ОСОБА_7 та ОСОБА_13 взамін погоджувались відкликати свої скарги щодо ОСОБА_9 , надіслані до різних органів. Однак, ніяких грошей ОСОБА_7 у ОСОБА_9 не вимагав, рахунку-фактури не надавав, про своє знайомство із членом ВККСУ ОСОБА_14 не говорив. В серпні 2018 р. ОСОБА_7 поїхав у відпустку, а на другий день після повернення до нього прийшли з обшуком.

Визнав, що ТзОВ «Юридична компанія «Норма права» дійсно надавала юридичні послуги ОСОБА_17 щодо здійснення перерахунку пенсії. Однак, чому ОСОБА_9 сплачував кошти на рахунок ТзОВ «Юридична компанія «Норма права» в інтересах ОСОБА_17 ОСОБА_7 не відомо. Жодних квитанцій про оплату таких коштів ОСОБА_9 йому не передавав. Грошові кошти у сумах 5000, 4000 та 5000 грн. з рахунку ТзОВ «Юридична компанія «Норма права» ОСОБА_7 не знімав, оскільки він є лише засновником цієї організації, а її керівником є інша особа. Дійсно, під час обшуку у його квартирі був знайдений системний блок комп`ютера, на якому зберігався файл рахунок-фактура щодо послуг, наданих ОСОБА_17 . Однак, цей комп`ютер належить ТзОВ «Юридична компанія «Норма права», а не особисто ОСОБА_7 . ОСОБА_7 лише забрав цей комп`ютер у червні 2018 р. додому під час ремонту в офісі. Цей файл був створений не ним, а ким саме - йому не відомо, як і те, чому дата створення цього файла липень 2018 р.. При цьому, картка ПАТ «Універсал Банк» та сім-картка з корпоративним номером телефону у нього не вилучались, могли використовуватись будь-ким.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду показав, що він давно знайомий із ОСОБА_7 .. Відносини між ними погіршились приблизно з 2014 р., коли ОСОБА_9 запідозрив ОСОБА_7 у вимаганні коштів з клієнтів «під нього», намаганні у позапроцесуальний спосіб переконати ОСОБА_9 у невинуватості свого клієнта ОСОБА_27 , а пізніше, сам ОСОБА_7 був засуджений вироком, ухваленим ОСОБА_9 .. Приблизно у 2017 р. ОСОБА_25 познайомився із колишньою дружиною ОСОБА_9 ОСОБА_13 й вони спільно почали писати скарги на нього до різних інстанцій, цькували його, в розмовах зі спільними знайомими та колегами псували репутацію ОСОБА_9 .. ОСОБА_7 навіть публічно оголошував винагороду за письмові свідчення проти ОСОБА_9 як корупціонера.

В січні-лютому 2018 р. ОСОБА_7 через спільного знайомого ОСОБА_28 передав ОСОБА_9 інформацію про те, що всі проблеми ОСОБА_9 слід вирішувати тільки із ОСОБА_7 .. ОСОБА_9 був вимушений довідатись про умови ОСОБА_7 .. В кінці липня 2018 р. вони зустрілись в кафе «Вілла Роза» в м. Хмельницький, де, серед іншого, ОСОБА_7 просив ОСОБА_9 залагодити негативний наслідок ухваленого відносно нього ОСОБА_9 обвинувального вироку за допомогою знайомого ОСОБА_9 голови ВККА ОСОБА_26 повернути ОСОБА_7 адвокатське посвідчення. Взамін обговорювалось питання відкликання скарг ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , поданих відносно ОСОБА_9 .. Під час цієї та подальших зустрічей, зокрема, в кінці липня початок серпня 2018 р. в кафе «Зерно», ОСОБА_7 переконував ОСОБА_9 у тому, що він перебуває у дружній відносинах із членом ВККСУ ОСОБА_14 , який також є адвокатом, відрядженим до ВККСУ, в кінці кожного тижня вони спілкуються за допомогою відеоконференцзв`язку, що саме від ОСОБА_14 залежить успішне проходження атестації суддею ОСОБА_9 .. ОСОБА_7 під час другої зустрічі повідомив, що для того, щоб успішно пройти атестацію слід заплатити ОСОБА_7 52000 грн. для їх подальшої передачі ОСОБА_14 .. В ході розмови повідомляв ОСОБА_9 про процедуру проходження атестації та нюанси атестаційного оцінювання як такі, що начебто були повідомлені йому ОСОБА_14 , створюючи враження інформованості ОСОБА_14 щодо справи ОСОБА_9 , розповідав подробиці з життя ОСОБА_14 , його життєві проблеми. Сумнівів у правдивості слів ОСОБА_7 не виникало. При цьому, готівкою брати кошти ОСОБА_7 відмовився, оскільки побоювався, що буде одразу затриманий правоохоронними органами, натомість, запропонував ОСОБА_9 провести оплату на банківські реквізити своєї юридичної фірми на підставі рахунку-фактури. Однак, по наданому вперше рахунку-фактурі ОСОБА_9 оплату не провів, у зв`язку із чим при подальшому спілкуванні ОСОБА_7 повідомив, що йому нема із чим їхати до м. Київ в інтересах ОСОБА_9 , про припинення сприяння останньому та обов`язковість попередньої сплати коштів.

Розуміючи, що ОСОБА_7 втягує ОСОБА_9 у злочинну діяльність, ОСОБА_9 звернувся в поліцію, дав згоду прийняти участь у викритті злочину, на прослуховування телефонних розмов та використання технічних засобів. Управлінням СБУ були надані готівкові кошти в сумі 52000 грн., які були передані ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_7 ..

Напередодні призначеної дати атестації за допомогою месенджера «Вайбер» ОСОБА_7 надіслав ОСОБА_9 зображення нового рахунку-фактури на ім`я ОСОБА_17 на ту саму суму і з банківськими реквізитами ТзОВ «Юридична компанія «Норма права». Отримані від правоохоронних органів готівкові кошти на підставі вказаного рахунку-фактури 19.08.2018 р. близько 15:30 год. через термінал АТ «ПриватБанк», розташований за адресою: м. Хмельницький, проспект Миру 72/5, ОСОБА_9 перерахував на наданий йому банківський рахунок ТзОВ «Юридична компанія «Норма права». Потім, в салоні автомобіля ОСОБА_7 він показав останньому квитанції про оплату, оскільки ОСОБА_7 ствердив, що начебто кошти на рахунок фірми ще не зараховані, після чого ОСОБА_7 запевнив його в успішному проходженні атестації.

Потерпілий ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що він дійсно був членом ВККСУ та мав доступ до кожного суддівського досьє, однак, взяти для розгляду собі справу конкретного судді він не міг, оскільки у ВККСУ діє автоматизована система розподілу справ. Під час атестації негативна характеристика судді займає приблизно 10% питомої ваги, а тому не є вирішальною. Рішення щодо проходження атестації комісія вирішує колегіально, а тому думка одного з членів колегії сама по собі не може вплинути на кінцевий результат.

Ствердив, що колегія, до складу якої входив він, питання судді ОСОБА_9 не розглядала взагалі. Зі ОСОБА_7 він не знайомий, жодного відношення до нього не має, з ним ніколи не спілкувався, хоча припускає, що міг десь стикатись із ним на масових заходах.

Про обставини справи він довідався від працівників правоохоронних органів та зрозумів, що хтось намагався «під нього» взяти кошти.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_28 показав, що він знайомий як із ОСОБА_7 , так і з ОСОБА_9 .. Приблизно в січні 2018 р. ОСОБА_7 дзвонив йому, погрожував ОСОБА_9 та його представнику - ОСОБА_29 .. Згодом ОСОБА_7 дзвонив йому приблизно в липні 2018 р. і вони обговорювали доцільність зустрічі ОСОБА_7 із ОСОБА_9 для розв`язання їх взаємних претензій.

Свідок ОСОБА_30 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що у 2017 р. він, як представник колишньої дружини ОСОБА_9 ОСОБА_13 , приєднався до ОСОБА_7 для ведення юридичних справ ОСОБА_13 . Йому відомо про неприязні відносини ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , написання ОСОБА_7 скарг на ОСОБА_9 до різних інстанцій, однак, йому нічого не відомо про знайомство ОСОБА_25 та ОСОБА_14 ..

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні суду першої інстанції показала, що вона перебувала у шлюбі із ОСОБА_9 . ОСОБА_7 вона знає приблизно з 2016 р., він був її представником по цивільних справах щодо поділу майна. Також її представником є ОСОБА_30 .. Жодних доручень представникам на ведення переговорів щодо мирного врегулювання спору із ОСОБА_9 вона не давала, не давала їм доручень писати будь-які скарги на дії ОСОБА_9 , ні про які зустрічі представників із ОСОБА_9 їй не відомо, як і про передачу будь-яких коштів.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_29 показав, що ОСОБА_7 негативно ставиться до ОСОБА_9 , постійно погрожував останньому та негативно про нього висловлювався. Зі слів ОСОБА_28 йому відомо, що ОСОБА_7 був ініціатором зустрічі із ОСОБА_9 , пропонував йому вийти із ним на зв`язок.

При цьому, ОСОБА_29 в описуваний період впродовж тривалого часу був представником ОСОБА_9 у всіх судових справах, де останній був стороною, однак, про таку особу, як ОСОБА_17 йому нічого не відомо.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що він є учасником ліквідації аварії на ЧАЕС та особою з інвалідністю ІІ групи. В мережі Інтернет він знайшов адвокатську фірму ОСОБА_7 та познайомився із ним у 2018 р. ОСОБА_7 веде його справи щодо перерахунку пенсії, між ними укладено договір про надання правової допомоги на суму 52000 грн. Оплату він проводив на підставі рахунків-фактур на узгоджену суму, сплачував частинами. На даний час розрахунок він із ОСОБА_7 повністю не провів, сплативши лише приблизно 30000 грн. Вважає, що його заборгованість залишається в сумі приблизно 22000 грн.. ОСОБА_9 він не знає, нікому за себе проводити оплати на користь ОСОБА_7 не доручав і про такі можливі оплати йому нічого не відомо.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, підтверджується:

-повідомленням т.в.о. начальника УСБУ у Хмельницькій області від 01.08.2018 р. №12/х/230/620 про вчинене кримінальне правопорушення;

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне ;

-заявою ОСОБА_9 від 02.08.2018 р. про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій відносно нього;

-протоколом огляду предмета від 04.10.2018 р.

-протоколами №1035т/39/121/18 від 20.08.2018 р., №1032т/39/121/18 від 20.08.2018 р. про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо- відео контроль особи);

-протоколами від 05.10.2018 р. про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), відеозаписами проведення НСРД ;

-протоколом обшуку від 23.08.2018 р.

-додатоком до протоколу огляду предмета від 27.08.2018 р.;

-протокол огляду предметів від 05.10.2018 р.;

- висновком експерта від 29.11.2018 р.;

-листом ПАТ «Київстар»;

-витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських об`єднань;

- довідкою з ОДПІ;

- загальнодоступним витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

-довідкою «Універсал Банк» від 19.09.2019 р.;

- випискою по рахунку.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, як вчинення підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку винагороду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища; та за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном щляхом обману (шахрайство), є вірною.

Не заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що через неприязні стосунки з ОСОБА_9 жодного мотиву надавати йому будь-яку допомогу у проходженні кваліфікаційного оцінювання, як стверджує слідство, у нього не було і не могло бути, при цьому мотивом дій і вчинків ОСОБА_9 є тривалі особисті неприязні стосунки та помста за позицію обвинуваченого як представника колишньої дружини ОСОБА_9 у численних судових процесах стосовно поділу спільного сумісного майна.

Такі твердження суд апеляційної інстанції розцінює як спосіб захисту ОСОБА_7 від пред`явленого обвинувачення.

Безпідставними є посилання в апеляційній скарзі на те, що потерпілим ОСОБА_9 була спланована провокація та замовний характер справи щодо ОСОБА_7 та що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст.190 КК України, оскільки обвинувачений не вводив потерпілого в оману, жодним майном не заволодів, а грошові кошти, що належали СБУ, переказані ОСОБА_9 з використанням чужого викраденого рахунку через платіжний термінал, до цього часу знаходяться на рахунку юридичної особи, яка не є учасником кримінального провадження та залишаються заарештованими.

Судом першої інстанції такі доводи обвинуваченого ОСОБА_7 перевірялися та надана їм оцінка.

Так суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що з листа від 01.08.2018 р. №12/х/230/620, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, заяви від 02.08.2018 р. вбачається, що ОСОБА_9 самостійно, завчасно - до того як сплатити обумовлені ОСОБА_7 кошти, звернувся до правоохоронних органів з приводу протиправних дій, до вчинення яких його схиляв ОСОБА_7 , сприяв проведенню негласних слідчих дій.

Крім того, протоколами НСРД, протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протоколом огляду предмету підтверджується факт неодноразових зустрічей ОСОБА_9 із ОСОБА_7 , телефонних переговорів, обміну інформації за допомогою месенджеру «Вайбер»

Зі змісту розмов ОСОБА_7 із ОСОБА_9 , зазначених у протоколі огляду предмета від 04.10.2018 р., протоколах №1035т/39/121/18 від 20.08.2018 р., №1032т/39/121/18 від 20.08.2018 р. про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо- відео контроль особи), протоколах від 05.10.2018 р. про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем, відтворених в судовому засіданні суду першої інстанції відеозаписів проведення НСРД, вбачається, що саме обвинувачений ОСОБА_7 спонукав потерпілого ОСОБА_9 надати йому грошові кошти начебто для передачі ОСОБА_14 для забезпечення успішного проходження атестації, у той час як ОСОБА_9 цікавився гарантіями, зволікав зі сплатою коштів, пояснюючи це їх відсутністю. При цьому обвинувачений усвідомлював протиправність своїх дій, оскільки відмовлявся отримувати кошти готівкою, побоюючись правоохоронних органів. Обвинувачений вводив потерпілого ОСОБА_9 в оману, повідомляючи останньому, начебто, інсайдерську інформацію, отриману від ОСОБА_14 , стверджував, що справа ОСОБА_9 начебто вже вивчається ОСОБА_14 тощо.

Згідно протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 17.08.2019 р. ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Хмельницький, в телефонній розмові із ОСОБА_9 запевнював останнього що він не у м. Хмельницький, а у дорозі, повертається після розмови з ОСОБА_14 з приводу його атестації.

При цьому, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 вказав, що із ОСОБА_7 він не знайомий та ніколи не спілкувався. ОСОБА_7 також визнав, що з ОСОБА_14 він особисто не знайомий.

Не грунтуються на матеріалах кримінального провадження твердження ОСОБА_7 про те, що ніякого рахунку-фактури для оплати ОСОБА_9 він не давав, квитанцій про внесені кошти не отримував.

Так, з протоколу огляду предмету від 04.10.2018 р. видно, що у належному ОСОБА_9 мобільному телефоні № НОМЕР_40 виявлено зображення рахунку-фактури №25/07/18 на суму 52000 грн із зазначенням платника ОСОБА_17 та отримувача ТзОВ «Юридична компанія «Норма права», яке було надіслане з номеру телефону ОСОБА_7 та отримане Трембачем 08.08.2018 р. о 22:08.

Протоколом обшуку від 23.08.2018 р. підтверджується, що під час обшуку в квартирі ОСОБА_7 був виявлений та вилучений зазначений рахунок-фактура на суму 52000 грн. (додаток до протоколу огляду предмета від 27.08.2018 р.), а також системний блок стаціонарного комп`ютера сріблясто-чорного кольору, при огляді якого (протокол огляду предметів від 05.10.2018 р.) був виявлений файл з назвою «Рахунок-НОВИЙ.docх, у якому зберігався зазначений рахунок-фактура. Наявність цього файлу, а також файлів, що містять слова « ОСОБА_9 », « ОСОБА_14 », «52000» на носіях інформації вказаного системного блока підтверджується також висновком експерта від 29.11.2018 р.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що цей рахунок-фактура був адресований не ОСОБА_9 , а ОСОБА_17 , спростовуються показами свідка ОСОБА_17 ; фактом оплати по цьому рахунку-фактурі грошових коштів саме ОСОБА_9 , а також протоколом огляду предмету від 05.10.2018 р. з додатком, а саме жорсткого диску, який був вилучений в ході обшуку в ОСОБА_7 , де виявлено 8 файлів які становлять інтерес, зокрема, виявлено файл в якому містяться дати, числа і назви, а в останньому рядку знаходиться текст під записом 20.08.2018 р., 52000 Трембач, а також наявний текст із записом 22.06.2018 р. 5000 Франчик.

Не впливають на законність вироку суду доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 кошти отримував не особисто він, а юридична особа ТзОВ «Юридична компанія «Норма права», у якій він є лише засновником, а не директором.

Допитаний судом першої інстанції свідок свідок ОСОБА_17 , потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні суду першої інстанції та в апеляційному суді повідомили, що контактували зі ОСОБА_25 на номер телефону НОМЕР_41 .

Згідно наданого обвинуваченим листа ПАТ «Київстар», ця компанія за номером 0672754727 надає свої послуги рухомого (мобільного) зв`язку, а не корпоративного.

Матеріалами НСРД під час прослуховування розмов встановлено, що будь-які інші сторонні особи вказаним телефоном не користувалися, і на телефоні дзвінки відповідав лише ОСОБА_7 . Під час його перебування за кордоном інші особи будь - яких з`єднань не здійснювали.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських об`єднань ОСОБА_7 у період 2018 р. був не лише єдиним засновником, а й керівником ТзОВ «Юридична компанія «Норма права».

Відповідно до довідки з ОДПІ ОСОБА_7 не мав найманих працівників та згідно загальнодоступного витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань був одноособовим директором товариства.

Можливість використання банківського рахунку ТзОВ «Юридична компанія «Норма права» за допомогою банківської карти ПАТ «Універсал Банк» № НОМЕР_42 спростовується відсутністю інших осіб, уповноважених діяти від імені ТзОВ «Юридична компанія «Норма права» відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань. Довідкою «Універсал Банк» від 19.09.2019 р. підтверджується, що ТзОВ «ЮК «Норма права», директором якої є ОСОБА_7 , відкрито рахунок у гривні №

НОМЕР_43 виписки по рахунку видно, що оплату коштів на рахунок ТзОВ «Юридична компанія «Норма права» № НОМЕР_38 в ПАТ «УніверсалБанк» з призначенням платежу «згідно договору від 25.07.2018 р.» шістьма платежами (2000 грн. та 5 по 10000 грн.) здійснював ОСОБА_9 .. При цьому, на рахунку вказаної організації до моменту здійснення такої виплати перебувало лише 45,85 грн.. Вказаною довідкою також підтверджується зняття з вказаного рахунку впродовж 21-22.08.2018 р. 5000 грн., 4000 грн. та 5000 грн., чим спростовується посилання обвинуваченого на те, що ці кошти ще раніше належали вказаній організації.

Необгрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.4 ст.27 КК України, ч.2 ст.15 КК України, за ст.369 КК України.

Відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» якщо при вчиненні шахрайства винна особа схилила певну особу до замаху на давання хабара, її дії слід кваліфікувати також за відповідною частиною статті 15 та відповідною частиною статті 369 КК з посиланням на частину четверту статті 27 КК.

Згідно ч. 1 ст. 337 КК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах такого обвинувачення.

При цьому, матеріалами провадження доведена взаємодія обвинуваченого при вчиненні кримінального правопорушення з іншою особою.

А отже, безпідставними є твердження обвинувачегого про помилковість посилання на ч. 4 ст. 27 КК України.

Не заслуговують на увагу посилання сторони захисту на відсутність у ОСОБА_14 під час виконання ним обов`язків члена ВККСУ статусу службової особи взагалі.

Так, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами, зокрема, у ст. 369 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Статус ВККСУ визначено законом як державний орган суддівського врядування, на який покладено обов`язки публічного характеру, зокрема, щодо притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності, щодо суддівської кар`єри тощо, тобто такі, які за своєю суттю відносяться до організаційно-розпорядчих функцій.

Таким чиним, на думку колегії суддів, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України та за ч.1 ст.190 КК України.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень ґрунтується на належних, допустимих та достатніх доказах, яким суд першої інстанції дав належну оцінку відповідно до положень ст.94 КПК України.

А тому твердження обвинуваченого про те, що висновки суду ґрунтуються на неналежних та недостатніх доказах є безпідставними.

Не заслуговують на увагу доводи про те, що протокол обшушу є неналежним доказом, з посиланням на те, що він отриманий з порушенням ст.104 КПК України, та що при проведенні обшуку слідчий ОСОБА_22 фактично усунувся від цієї слідчої дії, а обшук здійснювали оперативні працівники.

З матеріалів кримінального провадження видно, що протокол обшуку від 23.08.2018 відповідає вимогам ст.ст. 104, 105 КПК України.

Протокол містить усі відомості, передбачені ст.104 КПК України, та підписаний усіма учасниками, які брали участь у проведенні процесуальної дії, у тому числі й оперативними працівниками.

Обшук проведений старшим слідчим СУ ГУНП в Хмельницькій області капітаном поліції ОСОБА_22 , із залученням до процесуальної дії відповідно до положень ст.40 КПК України оперативних працівників.

Безпідставними є твердження обвинуваченого про те, що процесуальне керівництво у кримінальному провадженні здійснював прокурор ОСОБА_23 , який є адвокатом, оскільки право на заняття адвокатською діяльністю у ОСОБА_23 зупинено згідно п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (у тому й числі у період процесуального керівництва у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 ).

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, з яких кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України до нетяжких злочинів; особу винного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, працює директором ТзОВ «Юридична компанія «Норма права», одружений, є особою пенсійного віку.

Обставин, які пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Крім того, суд врахувава корисливий мотив обвинуваченого, а також те, що покарання у виді виправних чи громадських робіт не призначається особам пенсійного віку, виправлення особи і запобігання вчинення нею нових правопорушень можливе шляхом застосування виду покарання не пов`язаного із обмеженням чи позбавленням волі.

З урахуванням майнового стану обвинуваченого, суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 190 та за ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу, яке на думку суду є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.

При цьому, суд врахував вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, згідно яких за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України суд визначив шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та позову про стягнення моральної шкоди слід змінити з огляду на наступне.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі (п.3 ч.1 ст.49 КК України).

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, яке відповідно до ч.2 ст.12 КК України є кримінальним проступком, вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 в серпні 2018 року.

Таким чином, з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили вже минуло три роки, тому колегія суддів приходить до висновку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття покарання за вчинений ним кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.190 КК України на підставі ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Задовольняючи частковопозовні вимогипотерпілого ОСОБА_9 пред`явленідо обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди у сумі 520 грн та моральної шкоди, яку ОСОБА_9 оцінив у 300000 грн., суд першої інстанції правильно виходив з того, що потерпілому вчиненим відносно нього кримінальним правопорушенням була заподіяна моральна шкода, яка полягала у моральних стражданнях у зв`язку із втратою коштів комісійної винагороди банку, вимушеними змінами в житті, обумовленими необхідністю захисту своїх прав, у тому числі шляхом вжиття заходів для сприяння викриття злочину правоохоронними органами.

Проте, колегія суддів вважає, що оцінена судом першої інстанції моральна шкода у сумі 50000 грн, яка підлягає стягненню на користь потерпілого ОСОБА_9 не в повній мірі відповідає вимогам розумності та справедливості, і на думку колегії суддів, з урахуванням характеру заподіяних потерпілому ОСОБА_9 моральних страждань, на користь останнього з обвинуваченого слід стягнути моральну шкоду у сумі 10000 грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення, відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 22, ч.ч. 1, 2 ст. 1166 ЦК України, з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 суми комісії у розмірі 520 грн сплаченої у зв`язку із виконанням протиправної вимоги обвинуваченого, а саме сплати на банківський рахунок 52000 грн.

Крім того, колегія суддів приходить до висновку про скасування, в порядку ст. 404 КПК України, арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду у справі №686/19134/18 від 30.10.2018 р. на Ѕ квартири АДРЕСА_2 .

Так, згідно інформації про виконавче провадження від 31.01.2022, постанови відкриття виконавчого провадження від 06.08.2014 ВП №44322704, в провадженні Другого ВДВС у місті Хмельницькому Центрально-Західного МРУМЮ перебуває виконавче провадження про стягнення коштів з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укргазбанк».

З вказаної інформації видно, що на Ѕ квартири АДРЕСА_2 накладений арешт.

Отже, зважаючи на те, що на Ѕ квартири АДРЕСА_2 накладений арешт в порядку цивільного судочинства, а також з урахуванням призначеного обвинуваченому покарання, розміру задоволених позовних вимог потерпілого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає необхідним скасувати арешт накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду у справі №686/19134/18 від 30.10.2018 р. на Ѕ квартири АДРЕСА_2 .

Керуючись ст.ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п ос та но ви ла :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду від 12 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та позову змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у сумі 10000 (десять тисяч) грн.

В порядку ст. 404 КПК України скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду у справі №686/19134/18 від 30.10.2018 р. на Ѕ квартири АДРЕСА_2 .

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: