Постанова

від 19.01.2022 по справі 160/8016/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 січня 2022 року м. Дніпросправа № 160/8016/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),

суддів: Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 р. (суддя Турлакова Т.В.) в адміністративній справі №160/8016/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон" до Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради, про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування наказу та припису, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Діксон звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 11.05.2021 №104Н; 2) визнати протиправними дії Головного спеціаліста-інспектора відділу державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевського Андрія Вячеславовича щодо складання акту від 14 травня 2021 № 29; 3) визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 14.05.2021 Про зупинення підготовчих та будівельних робіт , виданий ТОВ Діксон .

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував на недотримання відповідачем процедури призначення позапланової перевірки, встановленої пунктом 7-1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553. У зв`язку із порушеннями, допущеними під час видання спірного наказу, уповноважена особа відповідача не була допущена позивачем до проведення позапланового заходу. Однак, відповідачем не складено акт про недопуск, як того вимагає пункт 12 Порядку №553. Натомість, відповідачем складено акт перевірки, в якому зафіксована обставина виконання позивачем будівельних робіт без повідомлення про початок таких робіт орган державного архітектурно-будівельного контролю. Позивач наполягає на тому, що відповідач не мав можливості встановити обставину здійснення ним будівельних робіт, зважаючи на недопуск представника відповідача до перевірки. Спірний припис, на думку позивача, також не може вважатись правомірним з огляду на порушення відповідачем пункту 17 Порядку №553 при його видачі в частині визначення строку на усунення порушення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено про те, що судом першої інстанції не врахована обставина порушення відповідачем процедури призначення позапланової перевірки, врегульованої Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553. В порушення пункту 7-1 Порядку № 553 звернення Меладзе С.О. від 11.05.2021 не було розглянуто колегіально комісією, яка створюється при органі державного архітектурно-будівельного контролю; про надходження звернення замовник не був повідомлений. За вимогами Порядку №553 позапланова перевірка призначається на підставі рішення комісії, яке оформлюється відповідним висновком. Таким чином, видачі наказу про проведення позапланової перевірки має передувати розгляд звернення комісією, на який в обов`язковому порядку, із повідомленням не менше ніж за чотири дні, запрошуються особа, про вчинення порушень якою зазначається у зверненні фізичної чи юридичної особи. Також, за вимогами ч. 3 ст. 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності суб`єкт господарювання має бути ознайомлений з підставою проведення позапланового заходу із наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю). Суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що відповідач не ознайомив позивача зі зверненням Меладзе С.О. від 11.05.2021 та в порушення пункту 12 Порядку №553 не розмістив на офіційному веб-сайті інформацію про проведення позапланової перевірки. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про належне оформлення направлення на перевірку, однак у змісті направлення відсутні найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід, повне найменування суб`єкта господарювання та його місцезнаходження, що є порушенням ч. 3 ст.7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та п. 1 Порядку № 553. В порушення п. 7 Порядку №553 у направленні для проведення позапланового заходу від 11.05.2021 №0102 зазначено, що предметом перевірки є дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, що не відображає зміст питань, порушених у зверненні Меладзе С.М . Також, головним спеціалістом-інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю УДАБК Дніпровської міської ради Василевським А.В. в порушення пункту 12 Порядку №553 не був складений акт про недопущення його до перевірки. Судом першої інстанції проігнорована обставина того, що Порядком № 553 встановлено строк на усунення порушень виконання будівельних робіт без набуття права на їх виконання - два місяці. В той час, як у приписі від 14.05.2021 відповідачем визначено цей строк до 12 червня 2021 р., тобто менше ніж місяць від дати видачі припису.

Письмовий відзив на апеляційну скаргу від відповідача до суду апеляційної інстанції не надходив.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги. Представник відповідача просив залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.

Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини:

Згідно Витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 26.05.2021 ТОВ Діксон має код ЄДРПОУ 24423171, знаходиться в стані припинення, 18.12.2020 винесено судове рішення про визнання юридичної особи банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. Згідно копії постанови господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/2166/20 від 18.11.2020 ТОВ Діксон визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру строком на 6 місяців. Судом також встановлено, що адвокат Меладзе С. О. звернулась із заявою від 11.05.2021 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про незаконний початок будівництва на земельній ділянці, кадастровий номер 1210100000:03:298:0072. На підставі вищезазначеного звернення від 11.05.2021 за вх. №13/87, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради винесено наказ від 11.05.2021 №104Н, яким вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Шевченка, 29 , кадастровий номер земельної ділянки: 1210100000:03:298:0072. Строк проведення вказаного заходу встановлено 10 робочих днів, з 12 травня по 25 травня 2021 року включно. Направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 11.05.2021 № 0102 видане на підставі вищезазначеного наказу відповідача № 104Н від 11.05.2021 та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 №553, на звернення Меладзе С.О. від 11.05.2021. Для здійснення позапланової перевірки на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Шевченка,29 , кадастровий номер земельної ділянки: 1210100000:03:298:0072 щодо дотримання ТОВ Діксон вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. За результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності відповідачем складено Акт № 29 від 14.05.2021. Згідно вказаного Акту виявлено порушення вимог п.1 ч.1 ст.34 та ч. 1 ст. 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , зокрема: замовником ТОВ Діксон без повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю, який дає право виконувати будівельні роботи, виконувалися будівельні роботи з будівництва будівлі, невідомого призначення за адресою: м. Дніпро, вул. Шевченка, 29. Під час перевірки представником ТОВ Діксон були зазначені зауваження, які відображені у вищевказаному Акті, зокрема, зазначено: 1. Перевірка фактично не проводилась, до перевірки контролюючим органом не допущено, з підстав викладених у листі ТОВ Діксон від 13.05.2021р. вих. №326; 2. 12.05.2021 року контролюючі на перевірку не прибували; 3. Посвідчення направлення вручено 13.05.2021 року в день недопущення до перевірки 14.05.2021 до перевірки також не допущені, на територію не заходили, фотографії не робили . Примірник Акту № 29 від 14.05.2021 року отримано представником ТОВ Діксон , про що міститься підпис Філімової О.М . Відповідно до копії листа вих. 326 від 13.05.2021, вх.№ 12/85 від 14.05.2021р. ТОВ Діксон повідомило, що перевіряючий відмовився складати акт про недопуск до позапланової перевірки, та про наявність у змісті направлення для проведення позапланового заходу найменування органу державного нагляду що здійснює захід, та повне найменування суб`єкта контролю і його адреси. Згідно протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності складеному головним спеціалістом-інспектором управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевським А.В. від 14.05.2021 року, відповідно до ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Закону України Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності зазначено що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 27.05.2021р. В графі зауваження до протоколу представником ОСОБА_2 також зазначено, що перевірка фактично не проводилась, а перевіряючому повідомлено про недопуск. Другий примірник вказаного протоколу отримано представником ТОВ Діксон - Філімоновою О.М., що підтверджується підписом останньої у зазначеному протоколі. Згідно Припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 14.05.2021р. встановлено що за результатами позапланової перевірки проведеної посадовими особами УДАБК ДМР на об`єкті містобудування, що розташований за адресою : м.Дніпро, вул.Шевченка, 29, кадастровий номер 1210000000:03:298:0072, встановлено що замовником товариством з обмеженою відповідальністю Діксон без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю, який дає право виконувати будівельні роботи, виконуються будівельні роботи з будівництва будівлі невідомого призначення за адресою: м.Дніпро, вул.Шевченка, 29 що є порушенням п.1 ч.1 ст.34 та ч.1 ст.36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . З метою усунення виявлених порушень вимагають : 1. З 14.05.2021р. зупинити виконання будівельних робіт з будівництва будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Шевченка, 29. 2. Привести земельну ділянку за адресою: м. Дніпро, вул. Шевченка, 29, у відповідність до вимог чинного законодавства, шляхом знесення самочинно збудованої будівлі невідомого призначення . Цей припис є обов`язковим до виконання. Примірник припису одержав представник ТОВ Діксон Філімонова О.М., що підтверджено її підписом та зазначено перевірки фактично не було .

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність спірних наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 11.05.2021 №104Н та припису Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 14.05.2021 Про зупинення підготовчих та будівельних робіт , виданий ТОВ Діксон . Суд вказав на те, що недоліки форми направлення на проведення перевірки не можуть бути підставою для скасування вірного по суті рішення. Також, у разі якщо суб`єктом владних повноважень була проведена перевірка на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято рішення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після допуску контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту права, оскільки наступне скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту порушеного права у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки. Акт індивідуальної дії, який вичерпав свою дію, є юридичним фактом, що відбувся в минулому та призвів до виникнення певних правових наслідків, а тому юридичні факти або події минулого в принципі не можуть бути скасовані. Щодо позовних вимог в частині визнання протиправними дій зі складання Акту від 14.05.2021р. № 29, то суд зазначим, що формулювання позовних вимог у вказаний спосіб є фактично оскарженням Акту про проведення перевірки, проте останній є лише способом фіксації певних обставин та фактів (доказом по справі) і сам по собі не несе негативних наслідків для позивача, а відповідно не може бути самостійним об`єктом оскарження, є лише підставою для прийняття інших рішень за його наслідками, правом на оскарження яких позивач скористався (оскаржуваний припис). Виявлений під час проведення позапланової перевірки посадовими особами відповідача факт самовільного будівництва ТОВ Діксон за адресою: м.Дніпро, вул.Шевченка, 29, кадастровий номер 1210000000:03:298:0072 є достатьою підставою для внесення на його адресу спірного припису.

Перевірка в апеляційному порядку висновків суду першої інстанції здійснюється в межах доводів апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач наполягає на порушенні відповідачем порядку призначення позапланової перевірки, наслідком чого, на його переконання, є протиправність спірного наказу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (Порядок № 553).

Пунктом 7 Порядку №553 визначено, що звернення фізичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності є підставою для проведення позапланової перевірки.

Постановою Кабінету Міністрів України № 303 від 29.03.2021 Порядок № 553 доповнено пунктом 7-1 наступного змісту:

З метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія).

Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб. Керівник органу державного архітектурно-будівельного контролю затверджує склад комісії та визначає її чисельність. До складу комісії входять посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Комісія розглядає звернення протягом десяти робочих днів з дати їх надходження.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах).

Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників. Заявник, замовник та/або їх представники мають право надавати пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні, з обов`язковим відображенням відповідної інформації у протоколі. У разі неявки замовника або його представника після належного їх повідомлення у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту, заява розглядається без його участі. У разі неявки заявника розгляд заяви переноситься на іншу дату, про що замовник і заявник повідомляються у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту. У разі повторної неявки заява залишається без розгляду.

За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше половини персонального складу комісії. У разі рівного розподілу голосів голос голови комісії є вирішальним.

Висновок комісії повинен обов`язково містити:

дату та місце проведення засідання комісії;

склад комісії, що здійснювала розгляд звернення, та результати голосування ("за", "проти" чи "утримався");

реквізити та суть звернення;

рекомендацію органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо обґрунтованості або необґрунтованості позапланової перевірки, а також необхідності її проведення на підставі звернення.

З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

Таким чином, з 06 квітня 2021 р. (з часу набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України №303) призначення позапланової перевірки за зверненням фізичних осіб має здійснюватися виключно із дотриманням наведеної вище процедури.

Як свідчать наявні у справі письмові докази, підставою видачі начальником Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради 11 травня 2021 р. спірного наказу № 104Н стало звернення Меладзе Світлани Олександрівни від 11.05.2021 (а.с.112). В цей же день відповідачем було видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №0102 від 11.05.2021 із строком дії з 12 по 25 травня 2021 р. (а.с.111).

При цьому, звернення Меладзе С.О. комісією щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності не розглядалось; ТОВ Діксон не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви про час і місце засідання Комісії не повідомлялось.

Прийняття відповідачем спірного наказу в обхід процедури, встановленої пунктом 7-1 Порядку №553, призвело до порушення прав ТОВ Діксон , який був позбавлений можливості надавати пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні. Крім того, з 06 квітня 2021 р. наказ про проведення позапланової перевірки на підставі звернення фізичної особи має видаватися виключно з урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності.

Представник відповідача у судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги надав суперечливі пояснення з цього питання, оскільки спочатку стверджував про неповідомлення ТОВ Діксон про надходження звернення Меладзе С.О. , оскільки не було упевненості в тому, що саме він є забудовником; потім пояснив, що комісія розглядала звернення Меладзе С.О. , про що було повідомлено ТОВ Діксон шляхом розміщення на сайті відповідного оголошення.

Колегія суддів вважає наведені доводи неспроможними, оскільки:

1) заява Меладзе С.О. стосується здійснення незаконного будівництва на земельній ділянці, яка використовується ТОВ Діксон з порушенням, як зазначено у заяві, умов договору оренди землі (а.с.108). Відтак, відповідач був зобов`язаний повідомити ТОВ Діксон про надходження заяви Меладзе С.О. ;

2) доказом того, що заява Меладзе С.О. не розглядалась комісією є відсутність посилання у спірному наказі № 104Н як на відповідний висновок комісії, так і пункт 7-1 Порядку № 553;

3) спірний наказ № 104Н було видано відповідачем в день надходження заяви Меладзе С.О. , незважаючи на те, що пункт 7-1 Порядку № 553 дозволяє здійснювати розгляд комісією такого звернення протягом десяти робочих днів с дня надходження звернення.

Колегія суддів, у свою чергу, також зазначає, що в Законі України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності закріплені принципи здійснення державного нагляду (контролю), у тому числі, об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Колегія суддів вважає, що наведені вище доводи скаржника, які знайшли своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, є достатніми підставами для визнання спірного наказу про призначення позапланової перевірки протиправним, тобто таким, що прийнятий з порушенням норм чинного законодавства, що призвело до порушення прав позивача, як особи, щодо якої подано заяву про проведення позапланового заходу контролю.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову в цій частині, вказав на те, що спірний наказ реалізовано шляхом проведення перевірки, а тому його оскарження після допуску контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту права.

Разом з цим, наявні у справі письмові докази свідчать про те, що представник відповідача не був допущений до проведення перевірки, про що на направленні № 0102 від 11.05.2021 представником ТОВ Дікон Філімововою О.М. здійснено відповідний запис (а.с.10).

Таким чином, висновок суду першої інстанції не відповідає обставинам справи, що є підставою для скасування оскарженого рішення в цій частині, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо доводів скаржника про протиправність дій Головного спеціаліста-інспектора відділу державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевського А.В. щодо складання акту від 14 травня 2021 № 29. Скаржник просить суд застосувати правовий висновок Верховного Суду, сформульований у постанові від 24.03.2021 у справі №826/13912/18, і який полягає у наступному:

Суди, перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, у першу чергу повинні з`ясувати, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Згідно з вимогами ст. 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Пунктом 12 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки скласти відповідний акт.

Форма акта про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 № 240.

Недопущення посадових осіб Державної архітектурно-будівельної інспекції України та її територіальних органів на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій є підставою відповідно до п. 2 ч. ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності для накладення штрафу.

Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що у разі недопущення посадових осіб інспекції для проведення перевірки необхідно скласти акт про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі № 807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Отже, порушення процедури призначення та проведення перевірки є достатніми підставами для задоволення позовних вимог.

При розгляді апеляційної скарги ТОВ Діксон Управлінням державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради, як суб`єктом владних повноважень, не доведено у встановленому порядку дотримання вимог чинного законодавства, оскільки його посадовими особами на підтвердження недопуску до проведення перевірки відповідний акт не складався. За відсутності обставини проведення перевірки, Акт № 29 від 14 травня 2021 р., що складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності , не є носієм доказової бази та не може бути підставою для прийняття відповідачем рішень (у тому числі припису). Такий висновок суду апеляційної інстанції відповідає правовій позиції Верховного Суду у наведеній вище справі.

Представник відповідача при розгляді апеляційної скарги наполягав на тому, що терміновість прийняття рішення про проведення позапланової перевірки на підставі заяви Меладзе С.О. обумовлена здійсненням ТОВ Діксон самовільного будівництва.

Колегія суддів жодним чином не ставить під сумнів необхідність реалізації принципу невідворотності юридичної відповідальності. Однак, порушення суб`єктом господарювання чинного законодавства при здійсненні господарської діяльності не звільняє контролюючий орган від обов`язку діяти виключно в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом, дотримуючись процедури. Вимоги, які пред`являються до суб`єктів владних повноважень при здійсненні владних управлінських (у тому числі наглядових та контролюючих) функцій спрямовані державою, перш-за все, на запобігання свавілля та неухильного дотримання прав фізичних і юридичних осіб.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що при розгляді справи судом не встановлено обставин, які дозволили би відповідачу проігнорувати вимоги пункту 7-1 Порядку №553 та прийняти спірний наказ про проведення позапланової перевірки, не скласти акт про недопуск до проведення позапланової перевірки, скласти акт про проведення перевірки без її проведення.

Численні порушення відповідачем вимог чинного законодавства є підставою для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування спірних наказу та припису.

Разом з цим, колегія суддів вважає правильним рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про протиправність дій Головного спеціаліста-інспектора відділу державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевського А.В. щодо складання акту від 14 травня 2021 № 29.

Метою пред`явлення такого позову є позбавлення Акту № 29 юридичного значення, тобто фактично позивачем оскаржується сам акт. Однак, акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень (нормативно-правовим актом або актом індивідуальної дії). Крім того, як зазначено вище Акт № 29 не може розглядатись в якості доказової бази скоєння позивачем порушення правил містобудівної діяльності через недотримання відповідачем процедури призначення та проведення перевірки, що, в свою чергу, унеможливлює правомірність усіх прийнятих рішень.

Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне тлумачення норм матеріального права, що призвели до ухвалення незаконного рішення, є підставою для його скасування, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, та прийняття нового рішення у справі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів керується приписами статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно матеріалів справи, позивачем понесені судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову до суду першої інстанції - 6810 грн. (а.с. 9) та судового збору за подачу апеляційної скарги - 10215 грн. (а.с.155), всього на суму 17025 грн. Зважаючи на часткове задоволення позову, позивачу підлягають відшкодуванню витрати зі сплати судового збору на суму 11345 грн.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон" - задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 р. в адміністративній справі №160/8016/21 - скасувати в частині, якою Товариству з обмеженою відповідальністю Діксон відмовлено у задоволенні позову про визнання протиправними наказу та припису і ухвалити в цій частині нове рішення.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради від 11 травня 2021 р. №104Н.

Визнати протиправним та скасувати Припис Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради від 14 травня 2021 р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий Товариству з обмеженою відповідальністю Діксон .

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 р. в адміністративній справі №160/8016/21 - залишити без змін.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Діксон (код ЄДРПОУ 24423171, вул. Рогальова, буд. 28, м. Дніпро, 49000) за рахунок Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 40498190, вул. Січеславська Набережна, буд. 29-А, м. Дніпро, 49000) судові витрати на суму 11345 (одинадцять тисяч триста сорок п`ять) грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 19 січня 2022 р. та оскарженню в касаційному порядку не підлягає згідно частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено 25 січня 2022 р.

Головуючий - суддя А.В. Шлай

суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук