Постанова

від 10.02.2022 по справі 910/9597/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2022 р. Справа №910/9597/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

секретар судового засідання - Нікітенко А.В.

представники сторін згідно з протоколом судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Профбитхім"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 (повне рішення складено 24.11.2021)

у справі №910/9597/21 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Профбитхім"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Профбитхім" (далі - ТОВ "Профбитхім") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії відповідача від 08.04.2021 №60/21-р/к у справі №7/60/8-рп/к.20, в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та накладення штрафу за таке порушення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у справі №910/9597/21 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, ТОВ "Профбитхім" звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у справі №910/9597/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що оспорюване рішення, на думку скаржника, є необґрунтованим, прийнятим з неповним з`ясуванням обставин та з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Профбитхім" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у справі №910/9597/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Шапран В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду або залишення без руху апеляційної скарги ТОВ "Профбитхім" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 до надходження матеріалів справи №910/9597/21.

29 грудня 2021 року до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/9597/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Профбитхім" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 до надходження матеріалів справи №910/9597/21. Справу призначено до розгляду 10.02.2022.

25 січня 2022 року, через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду, від Відділення надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення залишити без змін.

В судовому засіданні 10.02.2022 представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі. Представник відповідача заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив залишити оскаржуване рішення без змін.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду, в межах доводів апеляційної скарги, зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.04.2021 адміністративна колегія Відділення за результатами розгляду справи №7/60/8-рп/к.20 постановила рішення №60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Згідно з пунктом 1 резолютивної частини наведеного рішення Відділення визнало, що ТОВ "Профбитхім" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія" (далі - ТОВ "Гренландія") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі "Продукція для чищення (пральний порошок, рідке мило, засіб рідкий мийний концентрований, засіб миючий універсальний, засіб санітарногігієнічний для чищення сантехніки та унітазів) 39830000-9 ДК 021:2015", яка проводилась Управлінням освіти Миколаївської міської ради, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-20-000077-b (далі - Процедура закупівлі-1).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Профбитхім" штраф у розмірі 68 000,00 грн (пункт 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Відповідно до пункту 4 резолютивної частини рішення визнано, що ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі "Товар - код CPV 39830000-9 по ДК 021:2015 - Продукція для чищення (миючі засоби)", яка проводилась ВП ЮУАЕС ДП НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2019-02-11-001267-a (далі - Процедура закупівлі-2).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Профбитхім" штраф у розмірі 68 000,00 грн (пункт 5 резолютивної частини рішення).

Згідно з пунктом 7 резолютивної частини рішення визнано, що ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004087-c (далі - Процедура закупівлі-3).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Профбитхім" штраф у розмірі 68 000,00 грн (пункт 8 резолютивної частини рішення).

Відповідно до пункту 10 резолютивної частини рішення визнано, що ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004127-c (далі - Процедура закупівлі-4).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Профбитхім" штраф у розмірі 68 000,00 грн (пункт 11 резолютивної частини рішення).

Пунктом 13 резолютивної частини рішення визнано, що ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004158-c (далі - Процедура закупівлі-5).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Профбитхім" штраф у розмірі 68 000,00 грн (пункт 14 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Згідно з пунктом 16 резолютивної частини рішення визнано, що ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004198-c (далі - Процедура закупівлі-6).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Профбитхім" штраф у розмірі 68 000,00 грн (пункт 17 резолютивної частини рішення).

Відповідно до пункту 19 резолютивної частини рішення визнано, що ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі "Пральний порошок", яка проводилась відокремленим підрозділом "Рівненської АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-10-24-000499-а (далі - Процедура закупівлі-7).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Профбитхім" штраф у розмірі 68 000,00 грн (пункт 20 резолютивної частини рішення).

Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:

(6) Відповідачами у справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Профбитхім", ідентифікаційний код 41628699. Адреса місцезнаходження: 03020, місто Київ, вулиця Васильківська, будинок. 30. Основним видом діяльності ТОВ "Профбитхім" є виробництво мила та мийних засобів, засобів для чищення та полірування (код КВЕД 20.41);

- ТОВ "Гренландія", ідентифікаційний код 36196836. Адреса місцезнаходження: 03058, місто Київ, вулиця Західна, будинок 11, квартира 34. Основним видом діяльності ТОВ "Гренландія" є виробництво мила та мийних засобів, засобів для чищення та полірування (код КВЕД 20.41).

Щодо Процедури закупівлі-1.

(8) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародна інноваційна компанія нових технологій", ідентифікаційний код 40653457 (далі - ТОВ "МІКОНТ"). Адреса місцезнаходження: 01013, місто Київ, дорога Набережно-Печерська, 2. Тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 18:34 та 03.08.2019 о 19:02, 19:11, 19:17, 19:27, 20:36, та 20:37;

- ТОВ "Профбитхім". Тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 14:47;

- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 17:29 та 17:30, 03.08.2019 о 15:18 та 16.08.2019 о 10:38 та 12:15;

(11) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Гренландія";

(12) Із ТОВ "Гренландія" замовник-1 уклав договір від 02.09.2019 №6-25 на загальну суму 289 194,00 грн з ПДВ.

Щодо Процедури закупівлі-2.

(13) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Культтовари+", ідентифікаційний код 32011280 (далі - ТОВ "Культтовари+"). Адреса місцезнаходження: 04053, місто Київ, вулиця Січових стрільців, будинок 77, офіс 212. Тендерна пропозиція подана 22.02.2019 о 17:48, 23.02.2019 о 20:00 та 27.02.2019 о 16:54;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український папір", ідентифікаційний код 25394112 (далі - ТОВ "Український папір"). Адреса місцезнаходження: 04073, місто Київ, вулиця Куренівська, будинок 2-Б. Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14:16, 28.02.2019 о 16:14, 16:51, 17:34 та 17:42;

- ТОВ "Профбитхім". Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13:01;

- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13:34, 13:35, 14:47 та 14:49;

- ТОВ "МІКОНТ". Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14:34 та о 14:35;

(16) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Український папір";

(17) Із ТОВ "Український папір" замовник-2 уклав договір від 16.04.2019 №53-123-01-19-05312 на загальну суму 623 988,00 грн з ПДВ.

Щодо Процедури закупівлі-3.

(18) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "МІКОНТ". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:40, 18:41, 18:43;

- ТОВ "Профбитхім". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17:29;

- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:28, 19:44, 19:47;

(21) Процедура закупівлі-3 відмінена замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".

Щодо Процедури закупівлі-4.

(22) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "МІКОНТ". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:40, 18:41, 18:43;

- ТОВ "Профбитхім". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17:29 та о 18:09;

- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:30, 19:44, 19:48;

(25) Процедура закупівлі-4 відмінена замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".

Щодо Процедури закупівлі-5.

(26) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "МІКОНТ". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:42, 18:44;

- ТОВ "Профбитхім". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:10;

- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:32, 19:45, 19:48;

(29) Процедура закупівлі-5 відмінена замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".

Щодо Процедури закупівлі-6.

(30) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- Фізична особа-підприємець Павловський Віталій Вікторович, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 (далі - ФОП Павловський В.В.). Адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1. Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 11:36 та 04.01.2019 о 16:20, 16:54 та 17:28;

- ТОВ "МІКОНТ". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:42, 18:45;

- ТОВ "Профбитхім". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:12;

- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:33, 19:34, 19:46 та 19:49;

(33) Процедура закупівлі-6 відмінена замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".

Щодо Процедури закупівлі-7.

(34) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-7 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- Приватне підприємство "Альянс-Новагрупп , ідентифікаційний код 37613482 (далі - ПП "Альянс-Новагрупп"). Адреса місцезнаходження: 79071, місто Львів, вулиця Наукова, будинок 61, квартира 55. Тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 13:04, та о 13:06;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнілайф.ПВ", ідентифікаційний код 37252922 (далі - ТОВ "Юнілайф.ПВ"). Адреса місцезнаходження: 51400, Дніпропетровська область, місто Павлоград, вулиця Червона, будинок 5. Тендерна пропозиція подана 19.11.2018 о 13:55, 13:58;

- Дочірнє підприємство "Савсервіс Столиця , ідентифікаційний код 31903537 (далі - ДП "Савсервіс Столиця"). Адреса місцезнаходження: 03115, місто Київ, вулиця Миколи Краснова, будинок 27. Тендерна пропозиція подана 23.11.2018 о 09:43;

- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10:55, 10:56, 10:57 та 20.12.2018 о 16:46 та 16:47;

- ТОВ "Профбитхім". Тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10:33;

(38) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Гренландія";

(39) Із ТОВ "Гренландія" замовник-4 уклав договір поставки від 22.12.2018 №2046 на загальну суму 662 686,68 грн з ПДВ;

(40) Аналіз матеріалів справи свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" під час підготовки та участі у процедурах закупівель;

(41) Відповідно до інформації, наданої ДП "Прозорро" (лист від 27.11.2019 №206/3095/03, вх. №60-01/4278 від 02.12.2019), ТОВ "Профбитхім" для участі у Процедурі закупівлі-2 та ТОВ "Гренландія" для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-7 заходили в аукціони з однієї ІР-адреси НОМЕР_2 , для участі у Процедурі закупівлі-3 учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_3 , з якої ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6;

(42) Для участі у Процедурах закупівель ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Смарттендер";

(48) ТОВ "Гренландія" та ТОВ "Профбитхім" під час участі у процедурах закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк", зокрема, з ІР-адреси, з якої учасники подавали фінансову звітність у період проведення процедур закупівель, ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а ТОВ "Гренландія" - для участі у процедурах закупівель, окрім Процедури закупівлі-3, та з якої учасники подавали свої пропозиції для участі у Процедурах закупівлі-2-7;

(51) Таким чином, ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" подавали фінансову звітність з різних електронних поштових скриньок, які зареєстровані на різних користувачів;

(52) Водночас, за інформацією ТОВ "Укрнет", доступ до вищенаведених електронних поштових скриньок у період проведення процедур закупівель здійснювався, зокрема з ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_4 ;

(58) Отже, до та під час проведення процедур закупівель учасники мали господарські відносини у вигляді повернення зворотної фінансової допомоги та оплати за товари з суб`єктом господарювання, якому належали ІР-адреси, з яких обидва учасника подавали пропозиції для участі у процедурах закупівель, заходили в аукціон, подавали фінансову звітність та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" та мали доступ до своїх електронних поштових скриньок;

(67) Також, у період проведення процедур закупівель учасники подавали фінансову звітність та здійснювали вхід до своїх електронних поштових скриньок у період проведення процедур закупівель, зокрема з ІР-адреси, яка належала фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ "Гренландія" (конкурента);

(70) Отже, між учасниками існували господарські відносини до та під час проведення процедур закупівель;

(82) Отже, надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними;

(87) Установлені факти у своїй сукупності, а саме:

- заходження ТОВ "Гренландія" в аукціон для участі у процедурах закупівель окрім Процедури закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, яка у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ "Профбитхім";

- подання ТОВ "Гренландія" своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель-2-7 з ІР-адреси, з якої ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, та подавало свої пропозиції для участі у Процедурах закупівель-2-7, які у період проведення процедур закупівель належали суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ "Профбитхім";

- заходження учасниками в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6, та з якої ТОВ "Гренландія" створювало свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-1, яка у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якою є адреса місцезнаходження ТОВ "Профбитхім";

- здійснення ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" під час участі у процедурах закупівель з однієї ІР-адреси, яка у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ "Профбитхім";

- подання фінансової звітності ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" під час участі у процедурах закупівель з одних ІР-адрес, одна з яких у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ "Профбитхім", інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ "Гренландія" (конкурента);

- здійснення учасниками входу під час участі у процедурах закупівель до своїх електронних поштових скриньок з ІР-адрес, одна з яких у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ "Профбитхім", інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ "Гренландія" (конкурента);

- наявність господарських відносин, в тому числі фінансова підтримка одного учасника іншим під час проведення процедур закупівель, в тому числі для здійснення платежів задля участі у процедурах закупівель та подання скарг, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією;

(88) З огляду на вищезазначене, ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі";

(89) Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції";

(114) При визначенні розміру штрафу адміністративною колегією Відділення враховується, що узгоджені дії ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належить до категорії шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовників обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення прав замовників на придбання товарів за ціною, сформованою в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом необґрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів.

Причиною звернення позивача до суду стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення адміністративної колегії Відділення від 08.04.2021 №60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" постановленого за результатами розгляду справи №7/60/8-рп/к.20.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

За приписами частини 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За приписами пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях мають бути конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

В ході розгляду справи №7/60/8-рп/к.20 Відділенням встановлені (з наявних у справі доказів) факти (обставини):

- заходження ТОВ "Гренландія" в аукціон для участі у процедурах закупівель окрім Процедури закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, яка у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ "Профбитхім";

- подання ТОВ "Гренландія" своїх пропозицій для участі у процедурах закупівель-2-7 з ІР-адреси, з якої ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, та подавало свої пропозиції для участі у Процедурах закупівель-2-7, які у період проведення процедур закупівель належали суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ "Профбитхім";

- заходження учасниками в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6, та з якої ТОВ "Гренландія" створювало свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-1, яка у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якою є адреса місцезнаходження ТОВ "Профбитхім";

- здійснення ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" під час участі у процедурах закупівель з однієї ІР-адреси, яка у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ "Профбитхім";

- подання фінансової звітності ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" під час участі у процедурах закупівель з одних ІР-адрес, одна з яких у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ "Профбитхім", інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ "Гренландія" (конкурента);

- здійснення учасниками входу під час участі у процедурах закупівель до своїх електронних поштових скриньок з ІР-адрес, одна з яких у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ "Профбитхім", інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ "Гренландія" (конкурента);

- наявність господарських відносин, в тому числі фінансова підтримка одного учасника іншим під час проведення процедур закупівель, в тому числі для здійснення платежів задля участі у процедурах закупівель та подання скарг, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

При цьому, позивач підтверджує обставини наявності між суб`єктами господарювання ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" відносин контролю та використання активів один одного.

З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами Відділення, що позивач та ТОВ "Гренландія", під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель 1-7 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, позивач та ТОВ "Гренландія" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Щодо посилань позивача на постанову Центрального апеляційного господарського суд від 05.04.2021 у справі №904/5655/20, на підтвердження його позиції щодо відсутності в діях ТОВ "Профбитхім" та ТОВ "Гренландія" порушення, з огляду на те, вказані юридичні особи є одним суб`єктом господарювання, суд першої інстанції також вірно зазначив, що постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.06.2021 у справі №904/5655/20 вказану постанову було скасовано, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021, яким відмовлено у задоволенні позову, залишено в силі.

При цьому, у своїй постанові касаційна інстанція звернула увагу судів першої та апеляційної інстанції на відсутність підстав стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між юридичними особами (учасниками торгів), діяльність яких фактично координується однією особою, під час участі у торгах, з урахуванням встановлених Антимонопольним комітетом та судами обставин, що прямо суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам здійснення публічних закупівель, зокрема, принципу добросовісної конкуренції серед учасників (пункт 1 статті 5 Закону). Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Верховний Суд окремо зазначив про помилковість висновку про те, що наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Суд неодноразово звертав увагу, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

Узгодивши свої дії, під час підготовки та участі в аукціоні, позивач та ТОВ "Гренландія" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.

Місцевий господарський суд зазначив, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто, об`єктивно кращу пропозицію, тим самим порушуючи право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу. Відповідно, в даному випадку, негативних наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як свідчать матеріали справи №7/60/8-рп/к.20, підтверджені зібраними доказами, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурі закупівлі, позивач та ТОВ "Гренландія" узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: спільним використанням ІР-адреси, під час участі у торгах, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; наявністю господарських відносин між учасниками закупівлі; пов`язаністю суб`єктів господарювання.

Кваліфікація дій суб`єктів господарювання у вигляді порушення - антиконкурентні узгоджені дії, не передбачає обов`язкового встановлення наявності відносин контролю між учасниками торгів, а доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

У даній справі позивач сам визнав наявність відносин контролю між учасниками торгів.

При цьому, для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 05.06.2018 у справі №910/15019/17 та від 27.03.2018 у справі №910/8144/15-г.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правомірно відхилив доводи позивача, викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій позивача та ТОВ "Гренландія".

Відповідно до частини 1 статті 3 Господарського кодексу України (далі - ГК України) під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Частиною 1 статті 19 ГК України визначено, що суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 ГК України поняття підприємництва.

Таким чином, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не вбачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб`єктів господарювання, шляхом повного ознайомлення зі станом рахунків одне одного та фінансової спроможності, відповідно.

Наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів, свідчить про намір вказаних суб`єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі. Під час участі у процедурі закупівлі вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення, в зв`язку з прийняттям відповідного акта, прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №7/60/8-рп/к.20 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується судова колегія, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №7/60/8-рп/к.20, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи №7/60/8-рп/к.20, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а саме справа №7/60/8-рп/к.20 розглянута з дотриманням положень Правил розгляду справ.

Щодо нарахованого та накладеного Відділенням на позивача штрафу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення передбачене, зокрема,, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Відділенням в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Антимонопольного комітету.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90299 та під час розгляду відповідачем справи всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем не доведено, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак вимоги позивача про визнання недійсним рішення Відділення від 08.04.2021 №60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є необґрунтованими, у зв`язку з чим позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до статей 73, 74, 77 ГПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд, у визначеному законом порядку, встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Інші доводи, на які посилався апелянт під час розгляду даної справи, залишені Північним апеляційним господарським судом без задоволення, як такі, що не спростовують висновків суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову.

При цьому, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у справі №910/9597/21 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Профбитхім" витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Профбитхім" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у справі №910/9597/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у справі №910/9597/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Матеріали справи №910/9597/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 15.02.2022.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран