Рішення

від 07.02.2022 по справі 280/9304/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

07 лютого 2022 року (15 год. 33 хв.)Справа № 280/9304/21 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Конишевої О.В.,

за участю секретаря судового засідання Гончарова В.І.,

за участю позивача - ОСОБА_1 ,

представників сторін:

позивача -Шумейко І.П.,

відповідача 1- не з`явився,

відповідача 2 - Краснокутська Г.Ю.,

третьої особи -Духонченко М.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Голови Запорізької обласної ради Жук Олени Юріївни (проспект Соборний, буд. 164, м. Запоріжжя, 69107)

Запорізької обласної ради (проспект Соборний, буд. 164, м. Запоріжжя, 69107)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 )

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

04.10.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Голови Запорізької обласної ради Жук Олени Юріївни (далі - відповідач 1), Запорізької обласної ради (далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: ОСОБА_2 (далі - третя особа),в якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Запорізької обласної ради Жук Олени Юріївни від 01 липня 2021 року № 188-к Про скасування результатів конкурсу на посаду директора комунального закладу Василівський історико- архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради, оголошеного згідно з розпорядженням голови обласної ради від 19.04.2021 № 98-к Про скасування результатів конкурсу на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради, оголошеного згідно з розпорядженням голови обласної ради від 14.04.2017 № 81-к Про оголошення конкурсу на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради , та оголошення конкурсу на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради , оголошення конкурсу на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради ;

визнати протиправним та скасувати рішення конкурсної комісії з проведення конкурсного добору на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради, оформлене протоколом № 2 від 31 серпня 2021 року, про визначення ОСОБА_2 переможцем конкурсного добору на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради та рекомендування Запорізькій обласній раді призначити ОСОБА_2 на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради шляхом укладення з нею контракту строком на п`ять років за результатами конкурсу.

11.10.2021 Ухвалою суду відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання на 02.11.2021 року.

Протокольною ухвалою суду від 02.11.2021 відкладено підготовче засідання на 30.11.2021.

Ухвалою суду від 30.11.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 13.12.2021.

Ухвалою суду від 13.12.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 10.01.2022.

10.01.2022 відкладено судове засідання на 07.02.2022.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Запорізької обласної ради було оголошено конкурсний добір на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради. Вказує на те, що чинним законодавством України визначено певні особливості проведення конкурсного добору керівника комунального закладу культури, та певні вимоги до кандидатів, які беруть участь у конкурсі. Зокрема звернув увагу на не відповідність одного з учасників конкурсу, яка стала переможцем, вимогам ч.1 ст.21-1 Закону України Про культури , а саме відсутність стажу роботи трьох років у сфері культури та наявність конфлікту інтересів між переможницею та членом конкурсної комісії. Представник позивача в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач 1 проти задоволення позовних вимог заперечив в повному обсязі, зокрема зазначив, що конкурсною комісією прийнято обґрунтоване рішення про визнання його переможцем конкурсу, а тому на даний час відсутні підстави для скасування розпоряджень Запорізької обласної ради прийнятих за результатами конкурсного добору. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідач 2 проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень послався на те, що відповідачем у встановленому чинним законодавством порядку було оголошено конкурсний добір на посаду директора комунального закладу, з урахуванням та дотриманням вимог Закону України Про культуру . Вказує на те, що комісія під час проведення конкурсного добору на вищевказану посаду діяла у відповідності до приписів вимог чинного законодавства України та визначила переможця. В свою чергу відповідач 2 погодився з результатами проведено конкурсу та прийняв рішення про їх затвердження та призначення на посаду директора комунального закладу.

Зазначає, що всі розпорядчі документи, що стосуються проведення конкурсного добору на посаду директора комунального закладу визначення його переможця фактично реалізовані, а з переможцем укладено відповідний контракт. Відповідач вважає, що позивачем обрано не належний спосіб захисту, оскільки оскаржувані розпорядчі документи фактично реалізовані. В судовому засіданні представник відповідача 2 проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав викладених у письмових поясненнях, просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Третя особа проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень підтримав позицію викладену Запорізькою обласною радою та вказав, що конкурсною комісією прийнято обґрунтоване рішення про визнання його переможцем конкурсу, а тому на даний час відсутні підстави для скасування розпоряджень Запорізької обласної ради прийнятих за результатами конкурсного добору. Просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Суд, повно та всебічно встановивши обставини справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності, встановив наступне.

ОСОБА_1 , був призначений на посаду директора Комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради (далі-комунальний заклад) , шляхом укладання з ним контракту терміном дії до 26.06.2017.

Рішенням Запорізької обласної ради від 06.04.2017 № 6 позивача звільнено із займаної посади у зв`язку із закінченням строку дії контракту. Цим рішенням призначено позивача виконуючим обов`язки директора комунального закладу Василівський історико - архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради з 27.06.2017.

В 2017 році позивач брав участь у конкурсному добір на посаду директора комунального закладу, в якому був визнаний переможцем, однак 09.10.2017 проект рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду директора комунальнго закладу розглядався Запорізькою обласною радою сьомого скликання, але рішення не набрало необхідної кількості голосів депутатів. Так як рішення не було прийнято, результати конкурсу були скасовані та оголошено новий конкурс розпорядженням голови обласної ради від 19.04.2021 № 98-к. (Т.1 а.с.120)

01.06.2021 відбулося засідання конкурсної комісії з проведення конкурсу на посаду директора комунального закладу (далі-конкурсна комісія) за результатами якого позивача визначено переможцем конкурсного добору. 24.06.2021 Запорізькою обласною радою на пленарному засіданні рішення про призначення позивача директором комунального закладу - не прийнято, що зафіксовано в Протоколі № 3 від 24.06.2021. (Т.1 а.с.121)

Так як рішення прийнято не було, головою Запорізької обласної ради ОСОБА_3 було видано розпорядження від 01.07.2021 № 188-к Про скасування результатів конкурсу на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради, оголошеного згідно з розпорядженням голови обласної ради від 19.04.2021 № 98-к Про скасування результатів конкурсу на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради, оголошеного згідно з розпорядженням голови обласної ради від 14.04.2017 № 81-к Про оголошення конкурсу на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради , та оголошення конкурсу на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради , оголошення конкурсу на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей- заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради . (Т.1, а.с.17)

Тобто саме цим спірним Розпорядженням від 01.07.2021 № 188-к було вирішено скасувати результати попереднього конкурсу , в якому позивача було визнано переможцем та оголошено новий конкурс.

На підставі розпорядження № 188-к від 01.07.2021 відповідачем-2 було проведено конкурс.

31.08.2021 конкурсною комісією було прийнято рішення, оформлене протоколом №2 від 31.08.2021, яким визначено ОСОБА_2 переможцем конкурсного добору на посаду директора вищезазначеного комунального закладу та рекомендовано Запорізькій обласній раді призначити ОСОБА_2 на посаду директора вищезазначеного комунального закладу шляхом укладення з нею контракту строком на п`ять років за результатами конкурсу.

Рішенням Запорізької обласної ради від 07.10.2021 № 70 (Т.1, а.с.125) призначено на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради ОСОБА_2 та доручено голові обласної ради підписати контракт із ОСОБА_2 .

Відповідно до Рішення №70 на момент розгляду справи було укладено контракт з ОСОБА_2 строком на 5 (п`ять) років, наступного робочого дня після прийняття цього рішення.

Тобто, позивач вважає Розпорядження від 01.07.2021 № 188-к таким, що прийнято всупереч положенню ч.15 ст.21-5 Закону України Про культуру , в якому передбачено не право, а обов`язок керівника органу управління призначити переможця конкурсу керівником комунального закладу культури. Тобто позивач вважає, що відповідач-1 протиправно не призначив позивача на посаду директора комунального закладу культури, як переможця попереднього конкурсу, тому прийняття Розпорядження від 01.07.2021 № 188-к , яким скасовано попередній конкурс та призначено новий є протиправним і таким, що порушує права та інтереси позивача.

Як і результати конкурсу, проведеного на підставі протиправного розпорядження від 01.07.2021 № 188-к, позивач вважає такими, що не мають юридичної сили, а рішення конкурсної комісії яке оформлене протоколом № 2 від 31.08.2021 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

У зв`язку з чим, звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересі.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить із того, що спірні правовідносини регулюються Законом України Про культуру №2778-VI від 14.12.2010, Законом України Про місцеве самоврядування в Україні №280/97-ВР від 21.05.1997, Порядком проведення конкурсного добору керівника комунального закладу культури, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області, затвердженим рішенням Запорізької обласної ради №9 від 15.12.2016 (надалі- Порядок №9).

Пунктом 20 частини першої статті 43 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні визначено, що виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються такі питання: вирішення в установленому законом порядку питань щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України Про культуру .

Відповідно до ч.2 ст. 21 Закону України Про культуру , протягом періоду тимчасової окупації керівники закладів культури на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей, Автономної Республіки Крим та міста Севастополя призначаються на посаду без конкурсу шляхом укладення з ними контракту за результатами співбесіди.

Інших застережень щодо особливостей призначення керівників закладів культури ані пункт 20 частини першої статті 43 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , ані частина друга статті 21 Закону не містять.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні правовий статус місцевого самоврядування в Україні визначається Конституцією України, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону.

У статті 7 Конституції України закріплено принцип, згідно з яким в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

Згідно з статтею 2 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання в сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно чи під відповідальність органів і посадових осіб місцевого самоврядування - вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції та Законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Аналіз положень Конституції України та Закону України Про місцеве самоврядування в Україні дає змогу суду зробити висновок про те, що Конституція України визнає право територіальних громад самостійно вирішувати питання місцевого значення і це право здійснюється громадою як безпосередньо через форми прямої демократії (місцеві вибори, загальні збори тощо), так і через діяльність виборних та інших органів місцевого самоврядування.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Судом досліджено статут комунального закладу Василівський історико - архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради, затверджений рішенням Запорізької обласної ради від 25.06.2009 (Т.1 а.с.104-112).

Згідно із пунктом 1.1 розділу 1 Статуту Музей входить до складу об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області.

Музей здійснює свою діяльність на підставі Статуту (пункт 1.2 розділу І Статуту).

Музей є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Запорізькій обласній раді, та за галузевою спрямованістю підвідомчий управлінню культури і туризму Запорізької обласної державної адміністрації (пункт 1.3 розділу І Статуту).

Згідно з пунктами 8.1, 8.2 розділу VIII Статуту, управління вказаним закладом здійснює директор. Директор призначається на посаду та звільняється з посади рішенням Запорізької обласної ради.

Порядком проведення конкурсного добору керівника комунального закладу культури, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області, який затверджений рішенням Запорізької обласної ради від 15.12.2016 № 9 (Т.1,а.с. 114-118) визначено процедуру організації та проведення конкурсного добору керівника комунального закладу культури, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області.

Пунктами 1-3 розділу VI Призначення керівника закладу культури Порядку встановлено, що відповідно до пункту 20 частини 1 статті 43 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні призначення переможця конкурсного добору на посаду керівника комунального закладу культури вирішується виключно на пленарних засіданнях обласної ради.

На підставі рішення конкурсної комісії управління готує проект рішення Запорізької обласної ради про призначення переможця конкурсу керівником комунального закладу культури.

У разі необхідності з метою додержання строків та виконання приписів Закону України Про культуру скликається позачергова сесія обласної ради.

Керівник комунального закладу культури призначається рішенням Запорізької обласної ради, з ним укладається контракт строком на п`ять років. Істотні умови контракту публікуються на офіційному веб-сайті Запорізької обласної ради не пізніше наступного дня після його підписання.

Згідно з частиною першою статті 21 Закону Про культуру встановлено, що керівники державних та комунальних закладів культури призначаються на посаду шляхом укладення з ними контракту строком на п`ять років за результатами конкурсу.

Аналізуючи норми Законів України Про місцеве самоврядування в Україні , Про культуру , суд дійшов висновку про те, що питання призначення і звільнення керівників закладів культури (об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області), окрім закладів культури, що знаходяться на тимчасово окупованих територіях, мають вирішуватися на пленарних засіданнях обласної ради за результатами конкурсу.

Зокрема в постанові Велика Палата Верховного Суду, здійснюючи аналіз пункту 20 частини першої статті 43 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , частини першої статті 21, статті 21-1, 21-2 Закону України Про культуру дійшла висновку, що питання призначення на посаду керівника комунального закладу культури є виключною компетенцією органу місцевого самоврядування (п.32 постанови).

Відповідно до ч.15 ст.21-5 Закону України Про культуру керівник органу управління зобов`язаний призначити переможця конкурсу керівником державного чи комунального закладу культури не пізніше двох місяців з дня оголошення конкурсу. Підставою для видання наказу про призначення керівника державного чи комунального закладу культури є підписання контракту. Істотні умови контракту публікуються на офіційному веб-сайті органу управління не пізніше наступного дня після його підписання.

Так як підставою для видання наказу про призначення керівника державного чи комунального закладу культури є підписання контракту, при цьому контракт підписується із Запорізькою обласною радою, як органом управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, а підписанню контракту передує вирішення питання щодо призначення керівника на пленарному засіданні обласної ради за результатами конкурсу, тому після виконання всіх цих умов, керівник органу управління дійсно зобов`язаний призначити переможця конкурсу керівником комунального закладу.

Зазначене спростовує доводи позивача про бездіяльність голови обласної ради, щодо не призначення позивача на посаду керівника комунального закладу та можливість призначення позивача на посаду без розгляду даного питання на пленарному засіданні обласної ради.

Стосовно аргумента позивача, щодо неможливості скасування результатів попереднього конкурсу та призначення нового, суд зазначає наступне.

Враховуючи те, що процедура у випадку не підтримання депутатами обласної ради проекту рішення про призначення переможця конкурсного добору не була врегульована ані Законом, ані Порядком, рішенням Запорізької обласної ради від 27.02.2020 № 29 Про внесення змін та доповнень до Порядку проведення конкурсного добору керівника комунального закладу культури, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області, затвердженого рішенням Запорізької обласної ради від 15.12.2016 № 9 Про Порядок проведення конкурсного добору керівника комунального закладу культури, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області (Т.1, а.с.116-118) були внесені зміни та доповнення до Порядку, а саме розділ VI Порядку було доповнено пунктом 4 такого змісту:

У разі якщо депутатами обласної ради на пленарному засіданні не буде прийнято рішення про призначення керівника комунального закладу культури за результатами конкурсу, результати такого конкурсу скасовуються розпорядженням голови обласної ради і оголошується новий конкурс упродовж семи днів із дати пленарного засідання .

Слід зазначити, що Порядок №9 та рішення Запорізької обласної ради від 27.02.2020 № 29 не скасовані тому підлягають застосуванню.

Тобто у разі не підтримання на пленарному засіданні рішення про призначення керівника комунального закладу культури за результатами конкурсу, голова обласної ради скасовує результати попереднього конкурсу та призначає новий.

Так як рішення про призначення позивача керівником комунального закладу, як переможця попереднього конкурсу, не було підтримано депутатами обласної ради на пленарному засіданні (Протоколі № 3 від 24.06.2021), тому суд вважає дії голови Запорізької обласної ради правомірними щодо прийняття Розпорядження від 01.07.2021 № 188-к про скасування результатів попереднього конкурсу та оголошення нового конкурсу.

Зокрема, суд звертає увагу, що до участі у новому конкурсі позивач був допущений, будь-яких заперечень з цього приводу позивач не зазначає.

Не погодуючись з результатами конкурсу, які оформлені протоколом № 2 від 31 серпня 2021 року, позивач серед основних аргументів зазначає, що ОСОБА_2 яка також брала участь у конкурсі та стала переможцем, не мала стажу роботи трьох років у сфері культури, відповідно не могла бути допущена до участі у конкурсі, а ОСОБА_4 (член комісії) мав конфлікт інтересів з ОСОБА_2 , так як є співзасновником однієї громадської організації, де ОСОБА_2 є керівником.

Щодо аргумента позивача стосовно наявного конфлікту інтересів між ОСОБА_2 та членом конкурсної комісії ОСОБА_4 , який голосував за рішення про визначення ОСОБА_2 переможцем конкурсу, суд зазначає наступне.

Склад, порядок формування і повноваження конкурсної комісії визначено у статті 21-3 Закону України Про культуру , згідно з якою конкурсна комісія складається з дев`яти членів.

Відповідно до ч.1,2,3,7,8,9,10 ст.21-3 Закону України Про культуру конкурсна комісія складається з дев`яти членів.

Персональний склад конкурсної комісії та зміни до нього (за потреби) затверджує своїм наказом орган управління, що проводить конкурсний добір. Орган управління повинен сформувати персональний склад конкурсної комісії не пізніше 30 днів після оголошення конкурсу на посаду керівника державного чи комунального закладу культури.

У разі проведення конкурсного добору на посаду керівника державного чи комунального закладу культури, яким управляє центральний орган виконавчої влади, по три кандидатури до складу конкурсної комісії подають члени трудового колективу, громадські організації у сфері культури відповідного функціонального спрямування та орган управління.

Члени конкурсної комісії мають бути неупередженими та незалежними. Не допускається втручання в діяльність конкурсної комісії будь-яких органів влади, а також учасників конкурсу.

Членами конкурсної комісії можуть бути: незалежні фахівці у сфері культури, публічного або бізнес-адміністрування; члени професійних, творчих спілок, об`єднань, асоціацій, організацій у сфері культури, зареєстрованих відповідно до закону; члени міжнародних об`єднань, асоціацій, організацій у сферах культури.

Членом конкурсної комісії не може бути особа, яка: за рішенням суду визнана недієздатною або її дієздатність обмежена; має судимість за вчинення кримінального правопорушення, якщо така судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку, або на яку протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією; є близькою особою або членом сім`ї учасника конкурсу чи органу управління; є членом трудового колективу закладу культури, на посаду керівника якого проводиться конкурс.

Конкурсна комісія вважається повноважною у разі затвердження в її складі не менше шести осіб.

Орган управління призначає секретаря конкурсної комісії, який бере участь у засіданнях комісії без права голосу. Секретар веде і зберігає протоколи засідань конкурсної комісії, які підписують усі члени конкурсної комісії.

Відповідно до п.3 розділу V Порядку проведення конкурсного добору керівника комунального закладу культури, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області, затвердженого рішенням Запорізької обласної ради від 15.12.2016 № 9, члени конкурсної комісії зобов`язані не допускати конфлікту інтересів під час проведення конкурсного добору. Перед початком розгляду документів, поданих кандидатами на участь у конкурсному доборі, член конкурсної комісії зобов`язаний повідомити про конфлікт інтересів та надати пояснення щодо обставин, які можуть перешкоджати об`єктивному виконанню ним обов`язків, про що зазначається в протоколі. Член конкурсної комісії, який повідомив про конфлікт інтересів, участі в голосуванні не бере.

Згідно ч.13 ст.21-1 Закону України Про культуру у разі виявлення фактів, що свідчать про конфлікт інтересів члена конкурсної комісії, такий член конкурсної комісії не бере участі в голосуванні.

Суд погоджується з доводами відповідача, що ОСОБА_4 мав права бути членом конкурсної комісії, будь-яких застережень з цього приводу судом не встановлено, зокрема проти цього і не заперечує позивач.

Крім того, предметом спору у даній адміністративній справі не є правомірність формування конкурсної комісії, тому є безпідставними посилання відповідачів та третьої особи на те, що оскільки рішення про створення конкурсної комісії не оскаржено, то члени конкурсної комісії обрані законно.

Той факт, що члени конкурсної комісії відповідають вимогам частини 8 статті 21-3 Закону України Про культуру не свідчить однозначно та беззаперечно про їх неупередженість та незалежність під час проведення конкурсу.

Натомість позивач наполягає на тому, що згідно п. 3розділу V Порядку від 15.12.2016 № 9 та ч.13 ст.21-1 Закону України Про культуру член конкурсної комісії, у якого наявний конфлікт інтересів, участі в голосуванні не бере.

Закон України Про культуру не розкриває таких понять як неупередженість та незалежність членів конкурсної комісії, а також не встановлює, що є конфліктом інтересів члена конкурсної комісії під час проведення конкурсного відбору.

Суд зазначає для того, щоб встановити, чи може член конкурсної комісії вважатися "незалежним", слід звернути увагу на спосіб призначення членів комісії і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та чи дійсно члени комісії є незалежними.

Також суд зазначає, що поняття потенційного та реального конфлікту інтересів міститься у Законі України Про запобігання корупції .

Згідно статті 1 вказаного вище закону України складовими конфлікту інтересів (реального, потенційного) є:

приватний інтерес (будь-який майновий чи немайновий), службові/ представницькі повноваження (безпосередні та загальнослужбові). А співвідношення вказаних складових спричиняє виникнення:

реального конфлікту інтересів - приватний інтерес суперечить службовим/представницьким повноваженням, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

потенційного конфлікту інтересів - у сфері службових/ представницьких повноважень наявний приватний інтерес, що може за настанні певних обставин у майбутньому вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Важливо підкреслити, що перелік самих стосунків не є вичерпним; у дефініції приватного інтересу окреслено лише найбільш типові форми стосунків, які можуть зумовлювати наявність майнового чи немайнового інтересу.

При цьому тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.

Практично це означає, що кожен член конкурсної комісії при виконанні своїх повноважень повинен брати до уваги увесь спектр своїх не лише правових (юридичних), а й соціальних (приватних) відносин, які зумовлюють виникнення майнового чи немайнового інтересу.

Визначальним є спроможність вказаних відносин (незалежно від того чи існували вони у минулому або існують зараз) спричинити виникнення приватного інтересу.

При цьому приватний інтерес може мати своїм наслідком як позитивний вплив (особа має прагнення віддячити тощо) на ситуацію, так і негативний (завдати клопоту тощо).

Законом не встановлюється заборон чи обмежень на наявність приватного інтересу, як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об`єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових чи представницьких повноважень.

Потенційний конфлікт інтересів завжди існуватиме, якщо у особи у сфері її повноважень є приватний інтерес, здатний вплинути на об`єктивність чи неупередженість рішення, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За таких умов навіть якщо особа приймає об`єктивні та неупереджені рішення, що в повній мірі відповідають закону, відбудеться надалі втрата суспільної довіри до конкурсної комісії, в якій вона працює.

Таким чином при потенційному конфлікті інтересів, так само як і при реальному конфлікті інтересів, існує суперечність між приватним інтересом і службовими (представницькими) повноваженнями. Проте при потенційному конфлікті інтересів така суперечність може вплинути на об`єктивність прийняття рішення чи вчинення діяння лише в майбутньому при настанні певних обставин.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №160/5162/19.

Судом також враховані Методичні рекомендації щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції, які затверджено Наказом НАЗК від 02.04.2021 №5 (далі- Методичні рекомендації №5).

У розділі 2 Методичні рекомендації від 02.04.2021 №5 конфлікт інтересів та його складові серед приблизного переліку, що можуть зумовити виникнення приватного інтересу значяться і стосунки, що виникають з членством або діяльністю у громадських організаціях.

Для вирішення питання щодо наявності приватного інтересу потрібно врахувати конкретні обставини, відносини, зв`язки особи, обсяг її службових/представницьких повноважень під час прийняття того або іншого рішення.

Зокрема у цьому розділі також зазначено, що приватний інтерес буде існувати у разі наявності службового або представницького повноваження стосовна підприємства, установи , організації, в якій особа є засновником та/або керівником.

Судом встановлено, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань співзасновниками Громадської організації Науково- дослідна, історико-археологічна спілка Ритон (ЄДРПОУ: 43603744, дата реєстрації 28.04.2020) зазначені ОСОБА_2 , яка також є головою цієї організації та ОСОБА_4 , який і є членом конкурсної комісії.

Стосоно наявності у ОСОБА_4 конфлікту інтересів звертала увагу Громадська організація ЗМБТ Відродження в листі від 30.08.2021, який оголошувався на засідання конкурсної комісії, про що зазначено в протоколі №1 першого засідання конкурсної комісії від 31.08.2021.

Так як члени конкурсної комісії підпадають під дію норми пп. в п.2 ч.І ст.3 Закону України Про запобігання корупції , то на них поширюється обов`язок не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів (п.3 ч.І ст.28 Закону України Про запобігання корупції ).

Отже, член комісії ОСОБА_4 не повинен був брати участь у голосуванні з питання щодо визначення переможцем конкурсу ОСОБА_2 , а натомість проголосував за визначення її переможцем конкурсу.

До того ж, без голосу ОСОБА_4 , за рішення про визначення ОСОБА_2 переможцем конкурсу було б віддано лише 4 з 9 голосів членів комісії, тобто менше необхідної кількості згідно з ч.12 ст.21-5 Закону України Про культуру . А відтак, голос ОСОБА_4 істотно вплинув на результат розгляду питання, та зумовив прийняття конкурсною комісією протиправного рішення.

Судом проаналізовані протоколи засідань конкурсної комісії №1 та №2 від 31.08.2021 (Т.1 а.с.22-33), відповідно до яких:

у протоколі №1 за питання щодо визнання документів ОСОБА_2 такими що відповідають вимогам Закону України Про культуру та допуск її до участі у другому засіданні конкурсної комісії розглядалося та було проголосовано: за 5, проти 4, утримались 0,

у протоколі №2 за питання про визнання переможцем конкурсу ОСОБА_1 голосували за 4, проти 4, утримались 1 , а про визнання переможцем конкурсу ОСОБА_2 голосували за 5, проти 4, утримались 0

Ділові відносини учасника конкурсу ОСОБА_5 з членом конкурсної комісії ОСОБА_4 , а також те, що ОСОБА_4 приймав участь у голосуванні з питання щодо визначення переможцем конкурсу ОСОБА_2 , ставлять під сумнів неупередженість та об`єктивність ОСОБА_4 під час голосування.

Стосовно відсутності стажу 3 років у ОСОБА_2 у сфері культури, суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.21-1 Закону України Про культури керівником державного чи комунального закладу культури може бути особа, яка має вищу освіту, стаж роботи у сфері культури не менше трьох років, володіє державною мовою та здатна за своїми діловими і моральними якостями, освітнім і професійним рівнем виконувати відповідні посадові обов`язки.

Частиною 2 ст.21-1 Закону України Про культуру визначені підстави з яких особа не може бути призначена на посаду керівника державного чи комунального закладу культури.

Той факт, що у ОСОБА_2 не було підстав, які б заважали призначити її на посаду не спростовує того, що ОСОБА_2 повинна відповідати вимогам до керівника комунального закладу культури, визначені ч.1 ст.21-1 Закону України Про культуру .

Згідно з ч.7 ст.21-5 зазначеного Закону, особа не допускається до участі в доборі кандидатів на посаду керівника комунального закладу культури у разі невідповідності вимогам, зазначеним у статті 21-1 цього Закону, за рішенням конкурсної комісії.

Згідно з п.7 Порядку проведення конкурсного добору керівника комунального закладу культури, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області, затвердженого рішенням Запорізької обласної ради від 15.12.2016 № 9, рішення конкурсної комісії оформлюється протоколом, який підписується головою та всіма членами конкурсної комісії, присутніми на засіданні.

Член конкурсної комісії, незгодний з прийнятим рішенням, може письмово висловити свою думку з відповідного питання, яка додається до протоколу.

Відповідно до трудової книжки ОСОБА_2 (Т.1, а.с.18-19), її стаж роботи у сфері культури розпочався 05.10.2020, конкурс був проведений у серпні 2021 року, що не є достатнім для участі в доборі кандидатів на посаду керівника комунального закладу культури.

У судовому засіданні представник відповідача1 зазначав про наявність договору, який підтверджує зазначений стаж, однак суду такий договір наданий не був.

Також судом була проаналізована пояснювальна записка до проекту рішення Запорізької обласної ради Про призначення ОСОБА_2 в якій відсутні посилання на договір, який би підтверджував стаж ОСОБА_2 у сфері культури.

У протоколі №1 від 31.08.2021 першого засідання конкурсної комісії питання щодо визнання документів ОСОБА_2 такими, що відповідають вимогам Закону України Про культуру та допуск її до участі у другому засіданні, конкурсною комісією розглядалося та було проголосовано: за 5, проти 4, утримались 0.

З приводу відсутності у ОСОБА_2 стажу у сфері культури, декілька членів конкурсної комісії письмово висловили окрему думку, в якій чітко зазначили про те, що не погоджуються із допуском до конкурсу ОСОБА_2 , та зазначили про порушенням норм Закону України Про культуру . (Т.1, а.с.28-29)

Згідно пп.1, 3 Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1993 року N 637 основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова

книжка.

За відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній трудовий стаж встановлюється на підставі інших документів, виданих за місцем роботи, служби, навчання, а також архівними установами.

За відсутності трудової книжки, а також у тих випадках, коли в трудовій книжці відсутні необхідні записи або містяться неправильні чи неточні записи про періоди роботи, для підтвердження трудового стажу приймаються дані, наявні в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, довідки, виписки із наказів, особові рахунки і відомості на видачу заробітної плати, посвідчення, характеристики, письмові трудові договори і угоди з відмітками про їх виконання та інші документи, які містять відомості про періоди роботи.

Відповідно до статті 24 Закону України Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування страховий стаж - період (строк), протягом якого особа підлягає загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню та за який щомісяця сплачені страхові внески в сумі не меншій, ніж мінімальний страховий внесок.

Жодного доказу, який би підтверджував стаж ОСОБА_2 у сфері культури 3 роки, суду надано не було, тому суд вважає доводи позивача обгрунтованими, що станом на 31.08.2021 ОСОБА_2 не відповідала вимогам ч.1 ст.21-1 Закону України Про культуру , а тому не мала бути допущена до участі в конкурсі і не могла бути визнана переможцем конкурсу.

Суд не погоджується з тим, аргументом відповідача, що результати конкурсу є реалізованими, та не можуть бути оскаржені.

З огляду на вище викладене, суд вважає позовну вимогу щодо визнання протиправним та скасування рішення конкурсної комісії, яке оформлене протоколом № 2 від 31 серпня 2021 року, про визначення ОСОБА_2 переможцем конкурсного добору на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради та рекомендування її на посаду директора комунального закладу такою, що підлягає задоволенню.

Також суд вважає за необхідне зазначити стосовно посилань відповідача 2 та третьої особи на те, що рішення про призначення особи на посаду керівника комунального закладу культури вичерпало свою дію, шляхом укладання контракту з нею.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно із частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.

В даному випадку позивач оскаржує рішення конкурсної комісії, яке має вплив на багатьох осіб - членів відповідної територіальної громади, у спільній власності якої перебуває такий заклад культури, а укладання трудового контракту з переможцем конкурсу, не позбавляє права позивача (як учасника такого конкурсу) в межах визначених законодавством строків оскаржити результати проведеного конкурсу, як що вважає, що його права та інтереси порушені.

Схожа ситуація коли за результатами конкурсу на посаду керівника галереї мистецтв, вже була призначена особа, розглядалася Верховним Судом у постанові від 29.12.2020 №826/15869/16, однак Верховний Суд не зазначив про те, що результати конкурсу є реалізованим, а рішення про призначення особи на посаду вичерпало свою дію, навпаки направивши справу на новий розгляд, зокрема, звернув увагу, що судами не надана оцінка серед іншого і доводам щодо конфлікту інтересів.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, встановлені в ході розгляду даної справи факти, системний аналіз положень чинного законодавства України та матеріалів справи, дають змогу суду зробити висновок, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250,255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Голови Запорізької обласної ради Жук Олени Юріївни (проспект Соборний, буд. 164, м. Запоріжжя, 69107), Запорізької обласної ради (проспект Соборний, буд. 164, м. Запоріжжя, 69107, код ЄДРПОУ 20507422), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) -задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення конкурсної комісії з проведення конкурсного добору на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради, оформлене протоколом № 2 від 31 серпня 2021 року, про визначення ОСОБА_2 переможцем конкурсного добору на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради та рекомендування Запорізькій обласній раді призначити ОСОБА_2 на посаду директора комунального закладу Василівський історико-архітектурний музей-заповідник Садиба Попова Запорізької обласної ради шляхом укладення з нею контракту строком на п`ять років за результатами конкурсу.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної ради (проспект Соборний, буд. 164, м. Запоріжжя, 69107, код ЄДРПОУ 20507422).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 16.02.2022.

Суддя О.В. Конишева