Ухвала

від 16.02.2022 по справі 405/6816/20

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-сс/4809/23/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2022 року. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритомусудовому засіданнів залісуду вм.Кропивницькому апеляційнускаргу представника адвоката ОСОБА_7 в інтересахвласника таволодільця майнаТОВ «Інтерграл-Плюс», ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м.Кіровограда від 05.01.2022 року, якою задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно,

ВСТАНОВИЛА:

Слідчий запогодженням зпрокурором звернувсядо судуз клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене 07.12.2021 року під час обшуку нафтобази по АДРЕСА_1 .

Клопотання обґрунтовано тим, що заявлене до арешту майно визнано речовим доказом по кримінальному провадженню, відповідає критеріям ч. 2 ст.167 КПК України. Мета звернення збереження речових доказів. За версією представників сторони обвинувачення збереження речових доказів необхідно для доведення в суді факту фальсифікації, зберігання, переміщення і продажу підробленого підакцизного товару.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м.Кіровограда від 05.01.2022 року, задоволено клопотання слідчого та накладено арешт із забороною відчуження та користування на: журнал «Движение ГСМ» на 51 аркуші; журнал «калібровка ємкостей» на 57 аркушах; «Черновые записи» на 7 аркушах; «Сменный счет на 1310» на 63 аркушах; «Ведомость выдачи ГСМО на 65 аркушах»; «Проминвестторг» на 9 аркушах; «Администрация» на 13 аркушах; «Бензовоз» на 33 аркушах; жорсткий диск «Barakuda 7200.7166523 S\N4MT046GR», сервер «Ajhua DVD S\N 2H00227HPN858 » з адаптером; експериментальний зразок рідини з резервуару №1; експериментальний зразок рідини з резервуару №3; експериментальний зразок рідини з резервуару №5; експериментальний зразок рідини з резервуару №7; експериментальний зразок рідини з резервуару бочки вісім метрів кубічних, власником та володільцем яких є Кіровоградська міська рада, ФОП ОСОБА_8 , ТОВ «Інтеграл-Плюс».

Рішення мотивовано тим, що слідчий надав достатні данні: результати зафіксовані в протоколі обшуку, протоколи допиту свідків, результати досліджень, на підставі яких доводиться обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування арешту майна (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України). Крім, того факт визнання речовим доказом, необхідність проведення спеціальних досліджень, ризик знищення майна, є достатніми умовами для застосування щодо цього майна співрозмірного заходу забезпечення кримінального провадження, яким є накладення арешту на майно. Слідчий правильно зазначає про необхідність в подальшому забезпечити проведення експертиз, при цьому предметом спеціальних досліджень будуть речові докази вилучені речі, тому є ризик відчуження/знищення, а відтак і нагальна потреба у забезпеченні належного зберігання речового доказу у кримінальному провадженні, безперешкодного доступу сторони кримінального провадження до зазначеного майна під час виконання вимог ст. 290 КПК України. Безпосереднього дослідження судами речових доказів. Негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, не встановлено. Арешт суттєво не позначитися на інтересах власників володільців і третіх осіб.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просив скасувати оскаржувану ухвалу, а в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту відмовити.

При цьому зазначив, що ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно в межах кримінального провадження № 320201200100000, в той час, як слідчий звертався із клопотанням про накладення арешту в іншому кримінальному провадженні, а саме: в провадженні № 32021120010000011 від 18.02.2020 року, Таким чином при задоволенні клопотання слідчий суддя вийшов за межі клопотання та наклав арешт на майно в іншому кримінальному провадженні. Як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді Кіровського районного суду місті Кіровограда від 02.12.2021, справа № 404/9094/21, за результатами розгляду клопотання про проведення обшуку слідчий суддя дійшов до висновку про об`єктивну необхідність проведення обшуку (один раз) комплексу будівель та споруд за адресою АДРЕСА_1 , що розташовані на земельній ділянці 3510100000:19:162:0026, орендарем якої є ОСОБА_8 , з метою відшукання і вилучення нафти, компонентів нафтопродуктів, паливно-мастильних матеріалів, сировини та обладнання, сертифікатів відповідності, паспортів якості придбаного відчуженого пального у розрізі поставок і марок, а також блокнотів, зошитів записників, у яких маються чорнові записи щодо нафтопродуктів (дизельного палива, бензину). Одночасно, в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку зазначено, що клопотання слідчого не задовольняється в частині надання дозволу на відшукання та вилучення, відповідно до Інструкції «Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску, та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України», зокрема, документи, що підтверджують надходження, облік нафтопродуктів, придбаних (реалізованих) в розрізі маркувань, в тому числі акти/протоколи проведених інвентаризацій нафтопродуктів, актів приймання нафти та/або нафтопродуктів за якістю форми № 14-НК, документи (журнали) кількісного обліку нафти та нафтопродуктів за формою 31-НП, окремого обліку нафтопродуктів за марками, журналів вимірювання густини та температури, журналів обліку надходження нафтопродуктів за формою 6-НП, актів приймання нафтопродуктів за кількістю за формою № 5-НП, журналів реєстрації проведення вимірювання нафтопродуктів у резервуарах за формою № 7-НП та інші документи щодо обліку та кількості нафтопродуктів, електронно-обчислювальних приладів, електронних носіїв, печаток штампів, грошових коштів та інших речей і документів, оскільки слідчим не було обґрунтовано доцільність такого відшукування та вилучення. Під час розгляду клопотання слідчого володілець та власник майна заперечували проти його задоволення також із тих підстав, що проби відбирались з порушенням вимог, встановлених законодавством (в т.ч. ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб»), оскільки проби відбирались в дощову погоду, відібрана недостатня кількість експериментальних зразків, пакування пляшок з пробами було негерметичне. Відомості про те, чим саме було закупорено пляшки з відібраними пробами у протоколі обшуку також відсутні. Долучені судом до матеріалів клопотання протоколи випробувань № 278 та 279 від 28.12.2021 року здійснені ТОВ «Черкаси-Нафта-2008» не є належними та допустимим доказами, та підставою для задоволення клопотання. Оскільки до них не надано ліцензій чи інших дозволів на здійснення цією юридичною особою таких випробувань, крім того зазначений документ не являється висновком експерта, а тому відомості зазначені в ньому не повинні прийматись до уваги судом. Згідно ст. 86 КК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Також вважаємо, що відбирання зразків було проведено з істотним порушенням норм КПК України. Слідчим суддею на прийнято до уваги тієї обставини, що зазначена в ухвалі від 02.12.2021 року особа, в якості свідка- ОСОБА_9 - помер ІНФОРМАЦІЯ_1 до настання тих подій, які зазначені в протоколі допиту свідка, а його показання лягли в основу клопотання слідчого про надання дозволу на здійснення обшуку комплексу будівель та споруд по АДРЕСА_1 . що може свідчити про підробку підроблення документів, що полягає в перекрученні істини в офіційному документі. Також слідчим суддею безпідставно не прийняті до уваги докази, надані представником власника та володільця, а саме довідки про відсутність взаємозв`язків та господарських відносин з підприємствами фігурантами кримінального провадження, оскільки докази протилежного відсутні., та стороною обвинувачення не надано доказів, які б свідчили про зворотнє.

Заслухавши доповідача, представника адвоката ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурора який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, дослідивши матеріали клопотання слідчого та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є зокрема, арешт майна.

Так, згідно ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.ч.10, 11 ст.170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Як вбачається з матеріалів клопотання слідчого про арешт майна, у провадженні СВ Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32021120010000011 від 18.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 212, ч. 1,2 ст. 204 КК України, за фактом того, що службові особи ТОВ «ТД КНК» код ЄДРПОУ 33083492 за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «КНК» код ЄДРПОУ30708038 здійснили придбання нафти та переробивши її на потужностях ТОВ «КНК» здійснюють виготовлення та реалізацію нафтопродуктів під виглядом фракції газойлево-гудронової легкої, деетанпропанбутанізованого конденсату, які не підлягають оподаткуванню акцизним податком, а фактично здійснюється реалізація дизельного палива та бензину, які підлягають оподаткуванню.

Проведеними заходами встановлено, що службові особи ТОВ «ТД КНК» ЄДРПОУ 33083492 за попередньою змовою з працівниками ТОВ «КНК» код ЄДРПОУ 30708038 здійснюють придбання нафти та подальше її перероблення на потужностях ТОВ «КНК» виготовляючи та реалізовуючи як самостійно, так і через залучені підприємства, зокрема: ТОВ «Аратінга» код ЄДРПОУ 40268424, ТОВ «Хірта» код ЄДРПОУ 40341540, ТОВ «Плутос- 2020» код ЄДРПОУ 43672336, ТОВ «Ролаш» ЄДРПОУ 40468255, ТОВ «Петрол-К» код ЄДРПОУ 41476623 та ТОВ «Петрол-Еко» ЄДРПОУ40687313.

Згідно висновку аналітичного дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «КНК» за грудень 2019 січень 2020 року №1/11-28-16- 07/33083492 від 13.02.2020 службові особи ТОВ «КНК» Умисно ухилились від сплати податків до державного бюджету в сумі 8 млн 371 тис грн.

В ході обшуку від 07.12.2021 року за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький, проспект Промисловий, 5, було виявлено та вилучено: аркуші паперів із написами друкованого та рукописного тексту із назвами «Движение ГСМ» в кількості 51 аркуш; журнал «Калібровка ємкостей» на 57 аркушах; «Черновые записи» на 7 аркушах; «Сменный отче на 13 Юна 63 аркушах»; «Ведомость выдачи ГСМ0 на 65 аркушах»; «Проминвестдолг» на 9 аркушах; «Администрация» на 13 аркушах; «Бензовоз» на 33 аркушах; жорсткий диск «Вагакиёа 7200.7166523 8УМ4МТ04601Ъ>, сервер «А|1ша БУГ) 8\1Ч 2Н00227НРЫ858 » із адаптером до електромережі.

Також під час обшуку із резервуара №1, було відібрано та вилучено зразок рідини, яку поміщено до спеціального полімерного сейф-пакету №НП Ж?2003603; резервуара №3, відібрано та вилучено зразок рідини, яку поміщено до спеціального полімерного сейф-пакету №НП ІЖ2003603; із резервуара № 5 відібрано та вилучено зразок рідини, яку поміщено до спеціального полімерного сейф-пакету та опечатано; резервуара №7 відібрано та вилучено зразок рідини, яку поміщено до спеціального полімерного сейф-пакету №НП ЕМ72003604; із резервуара бочки 8м2 відібрано та вилучено зразок рідини, яку поміщено до спеціального полімерного сейф-пакету, який опечатано.

Дослідивши обґрунтування клопотання слідчого, матеріали клопотання, колегія суддів доходить висновку, що слідчий суддя повно, об`єктивно та неупереджено розглянув дане клопотання слідчого та дійшов правильного висновку, що слідчий надав достатні данні: результати зафіксовані в протоколі обшуку, протоколи допиту свідків, результати досліджень, на підставі яких доводиться обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування арешту майна (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України).

Слідчий суддя дослідивши докази, які надані до матеріалів клопотання дійшов правильного висновку, що факт визнання речовим доказом, необхідність проведення спеціальних досліджень, ризик знищення майна, є достатніми умовами для застосування щодо цього майна співрозмірного заходу забезпечення кримінального провадження, яким є накладення арешту на майно. Крім того, в подальшому існує необхідність в забезпеченні проведення експертиз, при цьому предметом спеціальних досліджень будуть речові докази вилучені речі, тому є ризик відчуження/знищення, а відтак і нагальна потреба у забезпеченні належного зберігання речового доказу у кримінальному провадженні, безперешкодного доступу сторони кримінального провадження до зазначеного майна під час виконання вимог ст. 290 КПК України. Безпосереднього дослідження судами речових доказів.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 09.04.2019 року, справа №138/2740/16-к, провадження №51-3984км18, Закон, у тому числі в частині 10 статті 100 КПК, захищає право добросовісного власника або володільця майна від несприятливих наслідків використання його майна третіми особами зі злочинною метою. Такий підхід відповідає вимогам статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає серед іншого, що знаходження балансу між суспільним інтересом у попередженні злочинів та захистом прав зацікавлених осіб у таких обставинах означає, що покладання такого тягаря на власника відповідного майна може бути виправданим, лише якщо його інтерес у поверненні йому майна переважується ризиком, що таке повернення полегшить вчинення злочинів і зашкодить боротьбі з організованою злочинністю

Доводи апеляційної скарги представника стосовно того, що відбирання зразків було проведено з істотним порушенням норм КПК України, а тому вказані зразки не можуть бути належним та допустимим доказом, є безпідставними та передчасними, оскільки належність та допустимість доказів, а також процедура відбирання зразків, є предметом розгляду в суді першої інстанції справи по суті.

Крім того, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги представника з приводу того, що ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно в межах кримінального провадження № 320201200100000, в той час, як слідчий звертався із клопотанням про накладення арешту в іншому кримінальному провадженні, а саме: в провадженні № 32021120010000011 від 18.02.2020 року, оскільки описка в номері кримінального провадження не є таким порушення яке тягне за собою скасування правильно прийнятого слідчим суддею рішення.

Крім того, безпідставними є доводи представника з приводу того, що слідчий суддя наклавши арешт на майно, і зокрема, на жорсткий диск вийшов за межі ухвали слідчого суді, якою надавався дозвіл на обшук. Оскільки даною ухвалою було відмовлено у задоволенні клопотання про надання дозволу на відшукування та вилучення електронно - обчислювальної приладів. При цьому, колегія суддів звертає увагу що згідно інформації прокурора на даному жорсткому диску розміщено лише інформацію з відеореєстратора, тобто даний жорсткий диск є лише носієм інформації знятої відеореєстратором.

Більше того, на переконання колегії суддів, слідчий суддя дійшов правильного висновку, що вище вказане майно у відповідності до ст. 98 КПК України має ознаки речових доказів, які мають суттєве значення в подальшому для досудового розслідування, та правильно наклав арешт на вказане майно з метою його збереження, оскільки існують обставини можливого подальшого приховування даного майна, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення та відчуження тимчасово вилученого майна. Крім того, слід зазначити, що оцінка зібраних доказів щодо їх належності та допустимості перевірятиметься під час розгляду кримінального провадження по суті.

Беручи до уваги вищевикладене колегія суддів доходить висновку, що слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вищевказане майно з метою забезпечення збереження вказаних речових доказів, а тому доводи викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та безпідставними. Слід зазначити, що визначальним в справі є те, що слідчий суддя районного суду наклав арешт на майно, яке визнано речовими доказами для їх збереження.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування по суті правильно прийнятого рішення винесеного слідчим суддею колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 , задоволенню не підлягає, а ухвалу слідчого судді слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 376, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргупредставника -адвоката ОСОБА_7 вінтересах власниката володільцямайна ТОВ«Інтерграл-Плюс», ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м.Кіровограда від 05.01.2022 року, якою задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно, яке вилучене 07.12.2021 року під час обшуку нафтобази по АДРЕСА_1 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)