Рішення

від 13.02.2022 по справі 913/783/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

просп. Науки, 5 м. Харків, 61022, тел./факс (057)702-10-79, inbox@lg.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року м. Харків Справа № 913/783/21

Провадження №17пд/913/783/21

За позовом виконуючого обов`язки керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області, смт. Новоайдар Луганської області, в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

- перший позивач Щастинської районної державної адміністрації Луганської області, смт. Новоайдар Луганської області,

- другий позивач Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (комісія з реорганізації), смт. Станиця Луганська Щастинського району Луганської області

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут», м. Сєвєродонецьк Луганської області,

про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення 138530,58 грн.

Господарський суд Луганської області у складі судді Фонової О.С.

Секретар судового засідання Славич В.І.

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури: представник не прибув;

від першого позивача: представник не прибув;

від другого позивача: представник не прибув;

від відповідача: представник не прибув.

Обставини справи: Виконуючий обов`язки керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Щастинської районної державної адміністрації Луганської області та Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (комісія з реорганізації) з позовною заявою від 20.10.2021 №54/1-101921 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут» з вимогами:

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут» (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 87/307, код ЄДРПОУ 40268230) на користь Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (93601, смт. Станиця Луганська, Щастинського району, Луганської області, вул. Центральна, 17А, код ЄДРПОУ 02141779) кошти в сумі 138530,58 грн;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут» (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 87/307, код ЄДРПОУ 40268230) на користь Луганської обласної прокуратури та перерахувати на його р/р №UA048201720343140001000000839, банк: ДКСУ у м. Київ, код ЄДРПОУ: 02909921, сплачений судовий збір у сумі 2270,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що під час укладання між ТОВ «Луганськ Збут» та Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області додаткових угод від 26.11.2018 б/н та від 26.12.2018 б/н до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (для забезпечення потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів) № 2018/Б-СРБ/101 від 16.10.2018 були порушені вимоги Бюджетного кодексу України та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки змінено істотні умови договору, а саме: змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі, причиною якого не було урахування фактичного обсягу видатків.

З огляду на вищевикладене, прокурор просить стягнути з ТОВ «Луганськ Збут» на користь Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області безпідставно сплачені бюджетні кошти в сумі 138530,58 грн, як результат застосування наслідків недійсності нікчемних правочинів згідно зі ст.ст. 216, 1212 Цивільного кодексу України (далі ЦК України).

Ухвалою суду від 01.11.2021 підтверджені підстави представництва виконувача обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Щастинської районної державної адміністрації Луганської області та Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (комісія з реорганізації) з позовною заявою від 20.10.2021 №54/1-101921 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут» з заявленими позовними вимогами, відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

23.11.2021 на електронну пошту суду від відповідача надійшов відзив на позов від 23.11.2021 №879, в якому останній просить відмовити повністю у задоволенні позову, оскільки вважає позовні вимоги необгрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке:

- за результатами проведення торгів переможцем аукціону щодо закупівлі газового палива (природного газу) визначено ТОВ «Луганськгаз Збут» з пропозицією 924605,58 грн, у об`ємі 70765 тис.куб.м., за ціною 13065,86 грн за 1 тис.куб.м., тобто з урахуванням ціни за одиницю товару, що діяла у вересні 2018 року;

- між Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області та ТОВ «Луганськгаз Збут» було укладено договір постачання природного газу №2018/Б- СРБ/101 від 16.10.2018 (далі Договір), за ціною що була

вказана в тендерній пропозиції;

- враховуючи, підвищення ринкової ціни природного газу у жовтні та листопаді 2018 року в порівнянні з серпнем/вереснем 2018 року відповідач переглянув ціну реалізації природного газу для задоволення потреб непобутових споживачів був затверджений прейскурант ціни на газ природний для непобутових споживачів, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів у розмірі 14241,78 грн за 1000 куб.м. без тарифу на транспортування магістральними трубопроводами;

- з дотриманням вимог ч. 2 п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічну закупівлю» та з метою приведення у відповідність договору №2018/Б- СРБ/101 до цінової політики ТОВ «Луганськгаз Збут» була підписана додаткова угода від 26.11.2018 про зміну ціни. Зміна ціни відбулась в межах 9,00%, що не перевищує законодавче дозволену межу 10%;

- 26.12.2018 ТОВ «Луганськгаз Збут» з Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області була підписана додаткова угода від 26.12.2018 про зміну ціни, яка склала до сплати 15523,54 грн за 1000 куб.м.;

- доказами коливання ціни природного газу на ринку, на підставі яких укладено додаткові угоди б/н від 26.11.2018 та б/н від 26.12.2018 до Договору постачання природного газу від 16.10.2018 за № 2018/Б-СРБ/101, є: лист Державної служби статистики України № 15.2-20/1768ПІ-18 від 15.11.2018, у якому зазначено, що Індекс цін виробників промислової продукції на газ природний по Україні у жовтні 2018 року порівняно з вереснем 2018 року становить 100 9 %; лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) № 10178/16.2.2/7-18 від 02.11.2018, згідно з яким встановлено коливання ціни на газ природний за період з 01.07.2018 по 30.09.2018 наступним чином: у серпні 2018 року по відношенню до липня 2018 року зріст склав 3,2 %, у вересні 2018 року по відношенню до липня 2018 року зріст 18,1 %, до серпня 2018 року зріст 14,5 %; лист Державної служби статистики України від 21.12.2018 № 15.2-20/1943ПІ-18, яким встановлено коливання індексу споживчих цін на газ природний наступним чином: у листопаді 2018 року по відношенню з жовтнем 2018 року зріст склав 119,8 %;

- відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» та положень пункту 11 розділу V Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, НКРЕКП проведено моніторинг цін на природний газ для всіх категорій споживачів України у жовтні 2018 року. За наявною інформацією та результатами моніторингу встановлена максимальна ціна на природний газ (без урахування тарифів на послуги транспортування та розподілу природного газу) для непобутових споживачів у жовтні 2018 року в розмірі 15205,80 грн за 1000 куб. м. (з ПДВ);

- відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 та від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю;

- другий позивач підписавши акти приймання-передачі газу, визнав факт споживання газу саме у таких обсягах та на таку суму;

- другий позивач не здійснив обмеження, відповідно до п. 5.4.5 Договору №2018/Б-СРБ/101 від 16.10.2018, в якому визначено, що споживач зобов`язується самостійно обмежити (припинити) відбір газу у випадку перевищення добової норми та/або місячного підтвердженого обсягу газу без узгодження з постачальником, тобто продовжував споживати природний газ.

З огляду на викладене, відповідач вважає, що він діяв у відповідності до положень Закону України «Про публічні закупівлі» та не допустив будь-яких втрат коштів бюджету, а отже не допустив порушень інтересів держави у цих правовідносинах.

Відповідач також вважає, що оскільки, сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору під час його укладення та внесення змін до нього, договір та додаткову угоду до нього укладено без порушення вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», укладено з дотриманням строків відведених на укладення відповідно до вимог Закону та тендерної документації замовника торгів, при цьому збільшення ціни одиниці товару не призвело до збільшення загальної суми договору в цілому, також не відбулося порушень умов договору щодо поставки узгодженої кількості товару, оскільки додатковими угодами відбулося коригування об`єму відповідного товару, тому вважає, що правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

26.11.2021 на електронну пошту суду від керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області надійшла відповідь на відзив від 26.12.2021 №54/1-1063вих21, в яких останній заперечує проти доводів відповідача, вважає твердження відповідача безпідставними, необгрунтованими та такими, що не спростовують доводів прокурора, з огляду на таке:

- за результатами моніторингу веб-порталу «Prozorro» встановлено, що відповідачем підготовлено тендерну пропозицію 27.09.2018, а подано шляхом розміщення на веб-порталі 01.10.2018, вказане свідчить про те, що на момент подання пропозицій ТОВ «Луганськгаз Збут», як постачальник мав чітко усвідомлювати зміни в тарифах на газ природний, а тому посилатися на лист Державної служби статистики України № 15.2-20/1768ПІ-18 від 15.11.2018, у якому порівнюється коливання цін у жовтні 2018 року порівняно з вереснем 2018 року безпідставно;

- постачальник був вільний в своєму виборі щодо надання пропозиції під час проведення тендера та підписання Договору з первісними його умовами, що стосувались ціни та обсягу товару;

- постачальнику треба було не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у Договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Однак, відповідач не надав докази необхідності підвищення ціни обумовленої договором та не довів непрогнозованість її зростання;

- в обґрунтування підвищення за Договором ціни шляхом укладання додаткових угод відповідачем вказано листи Державної служби статистики України №15.2-20/1768ПІ-18 від 15.11.2018 та №15.2-20/1943 ПІ-18 від 21.12.2018, в яких відображено коливання індексів цін для виробників промислової продукції. Разом з тим, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ТОВ «Луганськгаз Збут», не зареєстровано КВЕД щодо виробництва промислової продукції у даного товариства відсутній. Вказане свідчить, що ТОВ «Луганськгаз Збут» не відноситься до виробників промислової продукції, інформація у вищевказаних листах служби статистики не стосуються зазначеного товариства та не може використовуватись ним з метою обґрунтування підвищення ціни за постачаємий газ;

- лист НКРЕКП №10178/16.2.2/7-18 від 02.11.2018 має інформацію щодо коливання ціни на газ природний за період з 01.07.2018 по 30.09.2018. Проте, дія Договору від 16.10.2018 починається з 01.10.2018. Тобто відповідачу було відомо ще до укладання Договору на постачання природного газу про зростання ціни на природний газ, однак, він під час участі у відкритих торгах навмисно знизив ціну щоб стати переможцем процедури закупівлі, а в подальшому спонукав споживача до каскадного збільшення ціни за одиницю товару та зменшення обсягів його постачання;

- відповідно до інформації розміщеної на сайті ТОВ «Українська енергетична біржа» у грудні 2018 року порівняно з листопадом 2018 року спостерігається коливання індексів цін на природний газ у сторону зменшення з 12062,83 грн за 1000 м3 на 11764,09 грн за 1000 м3;

- у постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зауважено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця;

- укладення додаткових угод до договору від 26.11.2018, а потім додаткової угоди від 26.12.2028 (кожен місяць після укладення сторонами договору від 16.10.2018), якими підвищено ціни на природний газ, що поставляється споживачу, за відсутності обґрунтованих на це та документального підтвердження, тим самим спотворює результати процедури закупівлі та втрачає економію, яку було отримано під час підписання договору;

- можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18;

- посилання на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», що міститься у листах від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 та від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06, є безпідставними, оскільки роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

З урахуванням вище викладеного, прокурор зазначив, що коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено, у зв`язку з чим ними не дотримано вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та безпідставно змінено істотні умови договору.

Суд протокольною ухвалою від 28.11.2021 підготовче засідання у справі №913/783/21 відклав на 20.12.2021.

17.12.2021 на електронну пошту суду від керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області надійшли пояснення від 17.12.2021 №54/1-1124вих21, в яких останній к наданим раніше поясненням, зокрема, надав додаткові пояснення:

- у наданих відповідачем документах взагалі відсутня інформація, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити рух цін на дату укладення додаткових угод у бік збільшення чи зменшення, а тому зазначене звернення Постачальника не являється належним документом, який свідчить про коливання ціни на ринку упродовж дії Договору. Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 12.02.2020 у справі №913/166/19, 02.12.2020 у справі №913/368/19, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18;

- ТОВ «Луганськгаз Збут» не надано доказів наявності коливання ціни на ринку на природний газ, як передумови для збільшення ціни договору на підставі пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Тож рішення переможця про підписання Договору є його добровільним волевиявленням, про те, що він згодний на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору;

- Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом протокольною ухвалою від 20.12.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів по 01.02.2022 (включно) та підготовче засідання у справі №913/783/21 відкладено на 17.01.2022.

Протокольною ухвалою від 17.01.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу №913/783/21 до судового розгляду по суті на 14.02.2022.

Учасники судового провадження не скористалися правом участі в судовому засіданні 14.02.2022, про дату та час судового розгляду справи повідомлені належним чином, будь яких заяв або клопотань до суду не подали.

Дослідивши обставини справи, надані сторонами докази на підтвердження своїх доводів, суд встановив таке.

У грудні 2018 року Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (далі Відділ освіти Станично-Луганської РДА, Замовник, Споживач, другий позивач) проведено процедуру закупівлі природного газу в об`ємі 70765 м3, ДК 021:2015:09120000-6 «Газове паливо» з очікуваною вартістю 924606,31 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів розміщено замовником на веб-порталі «Prozorro» 14.09.2018 за № UA-2018-09-I4-000462-a, основним критерієм вибору переможця визначено: ціна (100%).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут» (далі ТОВ «Луганськгаз Збут», Постачальник, відповідач) з пропозицією 924605,58 грн, з ціною за природний газ за 1000 м3 по 13065,86 грн.

На підставі результатів проведеної закупівлі 16.10.2018 між Відділом освіти Станично-Луганської РДА та переможцем торгів ТОВ «Луганськгаз Збут» було укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (для забезпечення потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів) від 16.10.2018 за №2018/Б-СРБ/101 (далі Договір, а.с.29-34).

Відповідно до п.1.1 Договору Постачальник зобов`язався передати у власність Споживачу у 2018 році товар природний газ (далі Газ) (код за ДК 021:2015:09120000-6 «Газове паливо»), в обсягах, строках, порядку та на умовах, передбачених цим Договором, а Споживач зобов`язався прийняти газ та оплатити його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, що визначені цим Договором.

Згідно з п.1.2 Договору Постачальник передає Споживачу у період з 01.10.2018 по 31.12.2018 (включно) природний газ в планових річних обсягах газу до 70,765 тис.м2, які визначаються як сума місячних планових обсягів, визначених у пункті 1.3 цього Договору.

У п.1.3 Договору сторони погодили, що планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у кубічних метрах і становлять: січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень 0, жовтень 15,588, листопад 23,588, грудень 31,589.

Сторони встановили, відповідно до п. 3.2 Договору, що ціна природного газу за 1000 м3 становить 10888,22 грн, без урахування ПДВ, тарифів на транспортування та розподіл природного газу. Ціна природного газу до сплати за 1000 м3 13065,86 грн, у т.ч. ПІДВ 2177,64 грн.

У п. 3.6 Договору сторони встановили, що загальна сума Договору складає 924605,58 грн, у т.ч. ПДВ 154100,93 грн.

Цей Договір набуває чинності з дати його підписання та, відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами в частині постачання природного газу з 01.10.2018 по 31.12.2018 (включно), а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п. 11.1 Договору).

Отже, станом на момент підписання цього Договору сторонами погоджені всі істотні умови договору: предмет, ціну та строк відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

21.11.2018 відповідач звернувся до Відділу освіти Станично-Луганської РДА з листом №2039 від 21.11.2018 «Щодо збільшення ціни на газ природний по договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, що фінансуються з державного та місцевого бюджету», в якому повідомив про намір укласти додаткову угоду до Договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 у зв`язку з підвищенням ринкової ціни газу та на підтвердження зміни ціни додав лист Державної служби статистики України від 15.11.2018 №15.2-20/1768ПМ-18, яким встановлено коливання індексу споживчих цін на газ природний наступним чином: у жовтні 2018 року по відношенню вересня 2018 року зріст склав 100,9% (а.с.38,39).

23.11.2018 ТОВ «Луганськгаз Збут» (відповідач у справі) звернувся до Відділу освіти Станично-Луганської РДА з листом №2333/1 від 23.11.2018 «Щодо збільшення ціни на газ природний по договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, що фінансуються з державного та місцевого бюджету №2018/Б-СРБ/101 від 16.10.2018», в якому повідомив про необхідність укладення додаткової угоди у зв`язку з підвищенням ринкової ціни природного газу. На підтвердження зміни ціни ТОВ «Луганськгаз Збут» додав лист Державної служби статистики України від 21.12.2018 №15.2-20/1943ПІ-18, яким встановлено коливання індексу споживчих цін на газ природний наступним чином: у жовтні 2018 по відношенню вересня 2018 зріст склав 119,8% та лист НКРЕКП №10178/16.2.2/7-18 від 02.11.2018, згідно з яким встановлено коливання індексу споживчих цін на газ природний за період з 01.07.2018 по 30.09.2018 наступним чином: у серпні 2018 року по відношенню до липня 2018 року зріст склав 3,2 %, у вересні 2018 року по відношенню до липня 2018 року зріст 18,1 %, до серпня 2018 року зріст 14,5 % (а.с.40-45).

26.11.2018 між Відділом освіти Станично-Луганської РДА та ТОВ «Луганськгаз Збут» було укладено Додаткову угоду, згідно з якою сторони внесли зміни до Договору від 16.10.2018 за №2018/Б-СРБ/101 про наступне:

« 1) у зв`язку зі зміною ціни постачання газу природного з 01.10.2018, керуючись п.3.3 розділу 3, п.11.5 розділу 11 Договору викласти у наступній редакції:

п.1.2. Постачальник передає Споживачу у період з 01.10.2018 по 31.12.2018 (включно) природний газ в планових річних обсягах газу до 64,922 тис.м2, які визначаються як сума місячних планових обсягів, визначених у пункті 1.3 цього Договору.

п.1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у кубічних метрах і становлять: січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень 0, жовтень 7,176, листопад 24,873, грудень 32,873.

п.3.2. Ціна природного газу за 1000 м3 становить 11868,15 грн, без урахування податку на ПДВ, тарифів на транспортування та розподіл природного газу.

Крім того, ПДВ 2373,63 грн.

Ціна природного газу до сплати за 1000 м3 14241,78 грн.

2) Додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін та відповідно до ч.3 ст. 631 ЦК України поширює свою дію. На відносини Сторін, які виникли з 01.10.2018.

3) Решта умов Договору залишається незміною і обов`язковою до виконання сторонами.» (а.с.35).

26.12.2018 у зв`язку зі зміною ціни постачання газу природного з 01.11.2018, керуючись п.3.3 розділу 3 Договору між Відділом освіти Станично-Луганської РДА та ТОВ «Луганськгаз Збут» було укладено Додаткову угоду, згідно з якою сторони внесли зміни до Договору від 16.10.2018 за №2018/Б-СРБ/101 про наступне:

« 1) п.1.2. Постачальник передає Споживачу у період з 01.10.2018 по 31.12.2018 (включно) природний газ в планових річних обсягах газу до 53,978 тис.м2, які визначаються як сума місячних планових обсягів, визначених у пункті 1.3 цього Договору.

2) п.1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у кубічних метрах і становлять: січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень 0, жовтень 7,176, листопад 23,296, грудень 29,682.

3) п.3.2. Ціна природного газу за 1000 м3 становить 12936,28 грн, без урахування податку на ПДВ, тарифів на транспортування та розподіл природного газу.

Крім того, ПДВ 2587,26 грн.

Ціна природного газу до сплати за 1000 м3 15523,54 грн.

4) Додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін та відповідно до ч.3 ст. 631 ЦК України поширює свою дію на відносини Сторін, які виникли з 01.11.2018.

5) Решта умов Договору залишається незміною і обов`язковою до виконання сторонами.» (а.с.36, 37).

Отже, вказаними Додатковими угодами, укладеними між Постачальником та Споживачем два рази змінено істотні умови Договору, а саме: збільшено ціну за 1000 м3 газу з 13065,86 грн до 15523,54 грн, тобто на 2457,68 грн, внаслідок чого зменшено обсяг постачання газу з 70,765 тис.м3 до 52,978 тис.м3.

На виконання умов Договору від 16.10.2018 за №2018/Б-СРБ/101 за цінами визначеними Додатковими угодами від 26.11.2018 №б/н та від 26.12.2018 №б/н, відповідач передав, а Відділ освіти Станично-Луганської РДА прийняв в загальному обсязі 60,109 тис.м3 на загальну суму 923906,35 грн, зокрема:

- у жовтні 2018 року на підставі акту приймання-передачі №6993 від 22.11.2018 природний газ в обсязі 7,176 тис.м3 на суму 102199,01 грн (а.с.47);

- у листопаді 2018 року на підставі акту приймання-передачі №7734 від 26.12.2018 природний газ в обсязі 23,296 тис.м3 на суму 361636,30 грн (а.с.50);

- у грудні 2018 року на підставі акту приймання-передачі №8422 від 26.12.2018 природний газ в обсязі 29,637 тис.м3 на суму 460071,04 грн (а.с.50).

Відповідно до платіжних доручень №398 від 23.11.2018 на суму 99592,77 грн, №583 від 23.11.2018 на суму 2606,24 грн, №699 від 27.12.2018 на суму 15826,12 грн, №479 від 27.12.2018 на суму 805881,22 грн Відділ освіти Станично-Луганської РДА оплатив спожитий природний газ на загальну суму 923906,35 грн (а.с.48,49,51,52).

В той же час, у разі виконання умов Договору, без врахування положень додаткових угод №б/н від 26.11.2018 та №б/н від 26.12.2018, Відділ освіти Станично-Луганської РДА мав би сплатити за отриманий природній газ: за жовтень 2018 року 93760,61 грн; за листопад 2018 року 304382,27 грн; за грудень 2018 року 387232,89 грн, всього 785375,77 грн, тобто на 138530,58 грн менше.

Прокурор зазначає, що в всупереч вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» між Відділом освіти Станично-Луганської РДА та ТОВ «Луганськгаз Збут» укладено додаткові угоди від 26.11.2018 №б/н та від 26.12.2018 №б/н до Договору № 2018/Б-СРБ/101 від 16.10.2018, які є нікчемними згідно з ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент їх укладення, оскільки цими додатковими угодами суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим просить стягнути з відповідача суму фактичної переплати бюджетних коштів за вказаними угодами в загальному розмірі 138530,58 грн, що і стало підставою для звернення прокурора з цим позовом до суду.

Позивачі будь-яких заяв, клопотань та письмових пояснень до суду не надали.

ТОВ «Луганськгаз Збут» (відповідач у справі) заперечує проти доводів прокурора з підстав викладених вище у відзиві на позов.

Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши надані сторонами докази на підтвердження своїх доводів, суд дійшов такого висновку.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України (далі ГК України) встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (ст. 179 ГК України).

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон) визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 5 ст. 1 Закону договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частинами 1, 3 ст. 36 Закону України визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Судом встановлено, що за змістом Договору № 2018/Б-СРБ/101 від 16.10.2018 сторонами досягнуто згоди по всіх його істотних умовах.

Відповідно до ч. 5 ст. 180 ГК України ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої ст. 629 ЦК України.

В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі №904/8354/16.

Пунктом 2 ч. 4 ст. 36 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Суд проаналізувавши зазначені положення Закону зазначає, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі») заборонено укладення договору про публічні закупівлі, з умовами, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Суд посилання відповідача на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 до уваги не беруться, з огляду на те, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

У цій справі Відділ освіти Станично-Луганської РДА і ТОВ «Луганськгаз Збут» дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 м3 газу збільшилася для Відділу на 2457,68 грн (15523,54 грн - 13065,86 грн), а обсяг поставки зменшився на 10,656 тис.м3 (70,765 тис.м3 - 60,109 тис.м3).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Суд зауважує, що і Відділ освіти Станично-Луганської РДА, і ТОВ «Луганськгаз Збут» сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 10.2 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

У справі, що розглядається, суд встановив, що Відділ освіти Станично-Луганської РДА, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «Луганськгаз Збут» про збільшення ціни підписав додаткові угоди від 26.11.2018 та від 26.12.2018, внаслідок чого ціна 1000 м3 газу збільшилася на 2457,68 грн, а обсяг поставки зменшився на 10,656 тис.м3.

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 2457,68 грн вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% шляхом так званого «каскадного» укладення двох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, і з огляду на послідовність дій, вчинених ТОВ «Луганськгаз Збут» у частині збільшення ціни на газ.

Зазначена правова позиція міститься в постанова Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 та від 13.07.2021 у справі №927/550/20.

Отже, сторони у випадку коливання ціни на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10%, з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Як встановлено судом, Договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (для забезпечення потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів) №2018/Б-СРБ/101 було укладено 16.10.2018.

Водночас, у подальшому між Замовником та Постачальником укладено в невеликий проміжок часу дві додаткові угоди до договору про збільшення ціни за одиницю товару, а саме:

- додаткову угоду від 26.11.2018 №б/н до Договору, якою внесено зміни у розділі 1 до Договору, а саме, до п. 1.2 та 1.3, якими зменшено обсяг постачання газу та до п. 3.2 розділ 3 Договору, яким встановлено ціну газу, що поставлявся за Договором, а саме: до 14241,78 грн за 1000 м3;

- додаткову угоду від 26.12.2018 №б/н до Договору, якою внесено зміни у розділі 1 до Договору, а саме, до п. 1.2 та 1.3, якими зменшено обсяг постачання газу та до п. 3.2 розділу 3 Договору, яким встановлено ціну газу, що поставлявся за Договором, а саме: до 15523,54 грн за 1000 м3.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод від 26.11.2018 та від 26.12.2018 ціну газу збільшено з 13065,86 грн до 15523,54 грн за 1000 м3, тобто на 2457,68 грн (більш 10 % від первинної ціни) та зменшено плановий обсяг газу з 70,765 тис.м3 до 60,109 тис.м3.

Разом з тим, для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Як зазначає ТОВ «Луганськгаз Збут», підставами для укладення додаткових угод від 26.11.2018 та від 26.12.2018 стали листи Державної служби статистики України від 15.11.2018 №15.2-20/1768ПМ-18 та від 21.12.2018 №15.2-20/1943ПІ-18, а також лист НКРЕКП №10178/16.2.2/7-18 від 02.11.2018 (а.с.38-45).

Разом з тим, лист НКРЕКП №10178/16.2.2/7-18 від 02.11.2018 не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору постачання природного газу від 16.10.2018 до дати укладання додаткових угод до договору, оскільки в цьому листі не міститься інформація про динаміку коливання ціни на природний газ, як товар, а лише, за своїм змістом, відображає прейскурант цін на природний газ як товар за період з 01.07.2018 по 30.09.2018. Проте, дія Договору від 16.10.2018 починається з 01.10.2018.

Крім того, наведені обставини можуть свідчити про те, що відповідачу було відомо ще до укладання Договору на постачання природного газу про зростання ціни на природний газ, однак, він під час участі у відкритих торгах навмисно знизив ціну, щоб стати переможцем процедури закупівлі, а відразу ж після укладення договору збільшив ціну за одиницю товару та зменшив обсяг постачання природного газу шляхом укладення додаткових угод.

Так, у тендерній пропозиції ТОВ «Луганськ Збут» брало на себе зобов`язання постачати газ за ціною 13065,86 грн за 1000 м3 газу хоч ця пропозиція з самого початку є нижчою за ціну, зазначену у листі НКРЕКП №10178/16.2.2/7-18 від 02.11.2018, а тому при укладенні додаткових угод посилання на різницю між ціною основного договору і ціною у вказаному листі, є недоречним, оскільки підставою для внесення змін до істотних умов договору є лише коливання цін на ринку, а не відмінність між ціною, вказаною у договорі, та ціною іншого постачальника.

Щодо листів Державної служби статистики України №15.2-20/1768ПМ-18 від 15.11.2018 та №15.2-20/1943ПІ-18 від 21.12.2018, у яких зазначено, що індекс цін виробників промислової продукції на газ природний по Україні у жовтні 2018 року порівняно з вереснем 2018 року становить 100,9 %.

Cуд погоджується з доводами прокурора, який за результатами моніторингу веб-порталу «Prozorro» встановив, що відповідачем підготовлено тендерну пропозицію 27.09.2018, а подано шляхом розміщення на веб-порталі 01.10.2018. Вказане свідчить про те, що на момент подання пропозицій ТОВ «Луганськгаз Збут», як постачальник мав чітко усвідомлювати зміни в тарифах на газ природний, а тому посилання на вказаний лист Державної служби статистики України, у якому порівнюється коливання цін у жовтні 2018 року порівняно з вереснем 2018 року, є безпідставними. Постачальник був вільний в своєму виборі щодо надання пропозиції під час проведення тендера та підписання Договору з первісними його умовами, що стосувались ціни та обсягу товару.

Крім того, у вказаних листах Державної служби статистики України відображено коливання індексів цін для виробників промислової продукції.

Разом з тим, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ТОВ «Луганськгаз Збут», за останнім такий вид діяльності не зареєстровано, а отже інформація у вищевказаних листах не стосуються ТОВ «Луганськгаз Збут» та не може використовуватись ним з метою обґрунтування підвищення ціни за постачаємий газ.

Намір ТОВ «Луганськгаз Збут» на вчинення дій із нівелювання наслідків публічної закупівлі стає зрозумілим із самого факту укладення ним договору про закупівлю природного газу за умови отримання ним достовірних відомостей про підвищення цін на природний газ, у той час, як законодавцем у ч. 4 ст. 32 Закону йому надано право відмовитись від укладення договору.

Листи, на підставі яких підвищилась ціна за Договором, мають лише довідково-інформаційний характер, не є висновками експерта та не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку.

До того ж, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічний висновок щодо змісту доказів на підтвердження коливання цін за одиницю товару висловлено Верховним Судом у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

Відповідно до висновків ВерховногоСуду у аналогічних правовідносинах у постанові від 14.09.2021 у справі №927/440/20 постачальнику, необхідно не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до вимог ст.ст. 632, 638 Цивільного кодексу України «ціна» є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Тобто, із врахуванням положень зазначених статей під час укладання договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 ТОВ «Луганськгаз Збут» був згоден з п. 3.2 розділу 3 «Ціна постачання природного газу» цього договору, за яким ціна природного газу становить 13065,86 грн за 1000 м3.

Також, виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу ТОВ «Луганськгаз Збут» підтвердив відповідними гарантійними листами, які є невід`ємними документами, що долучаються до тендерної пропозиції, підписаним проектом договору, а в подальшому підписаним основним договором на постачання природного газу.

Таким чином, на момент укладення договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 16.10.2018, ТОВ «Луганськгаз Збут» було достеменно відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції. У той же час, товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Через невеликий проміжок часу відповідно до укладених додаткових угод від 26.11.2018 та від 26.12.2018 збільшено ціну газу на 2457,68 грн, що становить значно більше ніж 10 % від первинної ціни.

Крім того, у зв`язку зі змінами ціни газу, узгоджена сторонами у Договорі від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 ціна взагалі не застосовувалась, тому що додатковою угодою №б/н від 26.11.2018 збільшена ціна 14241,78 грн за 1000 м3 почала діяти з 01.10.2018, тобто раніше навіть дати укладення Договору.

Відповідачем не враховано, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Водночас, у даній справі наявності визначених Законом України «Про публічні закупівлю» підстав для внесення змін до договору сторонами спору не доведено, а судом не встановлено.

Укладення додаткових угод від 26.11.2018 та від 26.12.2018 до Договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом України «Про публічні закупівлю», спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, враховуючи те, що для зміни ціни згідно з додатковими угодами від 26.11.2018 та від 26.12.2018 до Договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101, у відповідача не було жодних передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» підстав та документально підтвердженого обґрунтування, додаткові угоди від 26.11.2018 та від 26.12.2018 до Договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 укладено всупереч приписам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стаття 37 Закону визначає випадки недійсності договору про закупівлю, та передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

З огляду на приписи ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За змістом ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди від 26.11.2018 та від 26.12.2018 до Договору від 16.10.2018 №2018/Б-СРБ/101 укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», дані правочини є нікчемними, а тому, не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Висновок щодо нікчемності додаткових угод викладений в аналогічній справі у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 04.06.2019 № 916/3156/17 та в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 № 927/491/19.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Відтак, суд дійшов висновку, що при вирішенні даного спору до спірних правовідносин необхідно застосовувати положення ст. 670 ЦК України.

Відповідно до ст. 12 Закону «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

У ст. 655 ЦК України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК «Купівля-продаж».

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

У п. 11.1 Договору встановлено, що цей Договір набуває чинності з дати його підписання та, відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами в частині постачання природного газу з 01.10.2018 по 31.12.2018 (включно), а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.

Відповідно до п. 1.2, п. 3.6 Договору №2018/Б-СРБ/101 від 16.10.2018 ТОВ «Луганськгаз Збут» у період з 01.10.2018 по 31.12.2018 зобов`язалося поставити Відділу освіти Станично-Луганської РДА 70,765 тис.м3 природного газу за ціною 924605,58 грн, однак згідно актів прийому-передачі природного газу від 22.11.2018 №6993, від 26.12.2018 №7734, від 26.12.2018 №8422 поставило лише 60,109 тис.м3 на суму 923906,35 грн.

Однак, оскільки додаткові угоди від 26.11.2018 та від 26.12.2018 є нікчемними, то ціна за 60,109 тис.м3 природного газу має визнаватись за умовами основного договору та становити 785375,77 грн (13065,86 грн/ тис.м3 * 60,109 тис.м3), тобто отримана ТОВ «Луганськгаз Збут» оплата у сумі 138530,58 грн (923906,35 грн - 758375,77 грн) за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.

З огляду на вищенаведене, загальна сума надмірно сплачених коштів за весь період виконання Договору складає 138530,58 грн.

Суд зазначає, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод від 26.11.2018 та від 26.12.2018 унеможливлюють раціональне та ефективне використання державних коштів і створюють загрозу інтересам держави у подальшому. Як наслідок, указане призвело до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу державним інтересам у подальшому. Відтак, суд доходить до висновку, що із відповідача слід стягнути надмірно сплачені кошти за постачання природного газу в сумі 138530,58 грн.

Положеннями статей 13-14 ГПК України унормовано, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В той же час, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до статей 73, 74, 76-80 ГПК України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст. 86 ГПК України).

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідач не спростував доводів прокурора, не надав суду належних та допустимих доказів про наявність інших обставин ніж ті, що досліджені судом.

Судом встановлено, що грошові кошти в сумі 138530,58 грн були перераховані позивачем на підставі договору постачання газу, а відтак - вони набуті стороною на відповідній правовій підставі та у спосіб, що був передбачений господарським зобов`язанням. При цьому нормами цивільного законодавства врегульовано порядок повернення таких коштів за договором купівлі-продажу (ст. 670 ЦК України), а отже, позов належить задовольнити на підставі норм зобов`язального права, а не ст. 1212 ЦК України, на яку посилався прокурор.

Отже, в даному випадку суд дійшов висновку, що вимога прокурора про стягнення з ТОВ «Луганськгаз Збут» на користь Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 138530,58 грн є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами та такою, що підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, а тому позов підлягає задоволенню повністю з віднесенням судових витрат на відповідача згідно з п.2 ч.1 ст.129 ГПК України.

Керуючись п.2 ч.1 ст.129, ст.ст.232, 233, 238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1.Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут» (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 87/307, ідентифікаційний код 40268230) на користь Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області (93601, смт. Станиця Луганська, Щастинського району, Луганської області, вул. Центральна, 17А, ідентифікаційний код 02141779) кошти в сумі 138530,58 грн.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут» (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 87/307, ідентифікаційний код 40268230) на користь Луганської обласної прокуратури та перерахувати на його р/р №UA048201720343140001000000839, банк: ДКСУ у м. Київ, код ЄДРПОУ: 02909921, сплачений судовий збір у сумі 2270,00 грн.

Видати накази Щастинській окружній прокуратурі Луганської області після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 Господарського процесуального кодексу України та порядку, визначеному ст. 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 24.02.2022.

Суддя Олена ФОНОВА