Рішення

від 24.02.2022 по справі 130/3508/21

ЖМЕРИНСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

2/130/344/2022

130/3508/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" лютого 2022 р.

Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області,

в складі: головуючого судді Верніка В.М.

із участю: секретаря Штойко О.Ю.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в м. Жмеринка справу за позовом ОСОБА_1 до Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату про оскарження наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 13.12.2021 року звернулась до Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області з цим позовом до Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату із вимогами скасувати наказ відповідача від 09.12.2021 року №215 про її відсторонення від роботи, поновити її на посаді та стягнути з відповідача заробітну плату за період відсторонення від роботи. У позовній заяві позивач ОСОБА_1 виклала наступну позицію. Вона з 2016 року працює кухарем третього розряду у Жмеринському психоневрологічному будинку-інтернаті. У грудні 2021 року зіштовхнулась з порушенням своїх конституційних прав з боку відповідача, коли останнім постійно вимагалася медична інформація щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та обмеженням права щодо повноцінної роботи. 09.12.2021 року наказом директора Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Мороза В.Б. її відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення від зазначеної хвороби. Даний наказ вважає незаконним, оскільки він порушує конституційне право на працю, респіраторна хвороби COVID-19 не охоплюється визначеним законом переліком хвороб, профілактичні щеплення проти яких є обов`язковими і включаються до календаря щеплень, а також відмова працівника від вакцинації не може вважатись порушенням трудової дисципліни і бути підставою його звільнення (а.с.1-4).

Ухвалою судді Жмеринського міськрайонного суду від 17.12.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу термін для усунення недоліків.

22.12.2021 року на виконання вимог ухвали суду від 12.12.2021 року усунуто недоліки, та надано позовну заяву в новій редакції та пакет доданих до позову документів (а.с.16-20).

Ухвалою судді Жмеринського міськрайонного суду від 24.12.2021 року відкрито провадження в даній справі, визначено її розгляд провести за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Одночасно роз`яснено учасникам справи їх право на звернення до суду із клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, встановлено відповідачу 15-денний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі для подачі до суду відзиву на позовну заяву. Роз`яснено відповідачу, що у разі ненадання відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами. Встановлено сторонам 5-денний строк з дня вручення цієї ухвали для подання заперечень проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Сторонами не подано заперечень щодо вказаного порядку розгляду справи, клопотань про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін не заявлено.

Відповідачу Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернат вручено копію ухвали про відкриття провадження із матеріалами позовної заяви 21.01.2022 року в порядку, встановленому положеннями п.1 ч.8 ст.128 ЦПК України.

Представником відповідача ОСОБА_2 у поданому 04.02.2022 року відзиві позовні вимоги не визнано повністю, посилаючись на обставини того, що конституційне право на працю позивача не порушено, оскільки остання з роботи не звільнена та має право повернутись до праці за умови проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19. Також зазначив, що працівники установ і закладів, що надають соціальні послуги, до яких відноситься Жмеринський психоневрологічний будинок-інтернат, на період дії карантину підлягають обов`язковому щепленню проти COVID-19, у разі відсутності протипоказань до проведення профілактичних щеплень. Виконуючи свій обов`язок по забезпеченню безпеки працівників та утриманців закладу, на виконання вимог чинного законодавства, постанови Уряду та відомчих розпоряджень, адміністрацією Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату 09.11.2021 року було видано наказ №121, яким зобов`язано всіх працівників закладу до 09.12.2021 року здійснити щеплення та надати відповідні підтверджуючі документи. Цим же наказом працівники попереджені про їх відсторонення від роботи у разі невиконання зазначених вимог. Позивач подала заяву про відмову вакцинуватись, чим піддала небезпеці життя і здоров`я 304 утриманців закладу. У зв`язку з чим адміністрацією закладу було видано наказ про відсторонення її від роботи. Доводи позивача вважає безпідставними (а.с. 26-36).

Позивачем ОСОБА_1 15.02.2022 року подано до суду відповідь на відзив. Зазначила, що постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236, ня яку міститься посилання в оскажувному наказі відповідача, є тимчасовою, оскільки введена на певний проміжок часу, що виначений як карантин на всій території України. Підставою видання оскаржуваного наказу є встановлені Кабміном тимчасові обмеження прав. Натомість право на працю, включо з правом на захист від незаконного звільнення, є прямою нормою закону, безумовним, невід`ємним правом згідно ст.43 Конституції України. Зауважила також, що попередньо проведення щеплень особі потрібно пройти медичний огляд та лише у разі відсутності медичних протипоказань здійснити щеплення, але їй не була надана об`єктивна інформація про щеплення та можливі поствакцинальні ускладнення, не запропоновано проходженя медичного огляду. Наголосила, що оскільки в Україні не було введено воєнного чи надзвичайного стану, пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236, який покладає на керівника (роботодавця) обов`язок відсторонення від роботи особи, яка не є щепленою від СOVID-19, суперечить ст.8,19,43,64 Конституції України. Вважає, що наразі вакцинування проти СOVID-19 є ризикованою медичною процедурою, тож вона не може надавати своєї згоди, так як запропоновані вакцини не пройшли усіх стадій необхідних клінічних дослідень, зокрема четвертої фази щодо вивчення побічних ефектів та протипоказань. Послалася на резолюцію парламенської асамблеї Ради Європи від 27.01.2021 року, ст.7.3.1 якої передбачено забезпечити, щоб громадяни були проінформовані ро те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншому тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі, а ст.7.3.2 передбачено гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію (а.с.37-42).

Відтак суд згідно ч.5 ст.279 ЦПК України розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно вимог ч.2 ст.247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Вивчивши доводи сторін, викладені у позовній заяві, відзиві, відповіді на відзив, дослідивши надані письмові докази, судом встановлено наступні юридичні факти та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_1 позивач ОСОБА_1 працює у Жмеринському психоневрологічному інтернаті з 08.04.2009 року, переведена на посаду кухаря з 20.02.2016 року (а.с.9-10).

Згідно з довідкою про доходи від 06.12.2021 року №901 за вказаним місцем роботи позивачу ОСОБА_1 нараховано заробітну плату за період з червня 2021 року до листопада 2021 року включно в сумі 44100,21 грн (а.с.11).

Відповідно до копії оскаржуваного наказу директора Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Мороза В.Б. від 09.12.2021 року №215, виданого на підставі вимог ст.46 КЗпП України, ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", позивача ОСОБА_1 серед решти працівників, що відмовились (ухиляються) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена наказом МОЗ від 01.11.2021 року, відсторонено від роботи з 09.12.2021 року до проходження ними курсу вакцинації (дві дози). Із цим наказом позивач ознайомлена 09.12.2021 року, про що свідчить її підпис із запереченням (а.с. 7).

Відповідно до п.1.3.,3.2. статуту Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату інтернат є стаціонарною соціально-медичною установою; основним завданням інтернату є забезпечення належних умов для проживання, соціально-побутового обслуговування, надання медичної допомоги громадяниам похилого віку та особам з інвалідністю старше 18 років з психоневрологічними захворюваннями, які потребують стороннього догляду і допомоги (а.с.30-31).

Згідно з наказом директора Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Мороза В.Б. від 09.11.2021 року №121 повідомлено всіх підлеглих робітників щодо необхідності обов`язкового щеплення їх проти СOVID-19 до 09.12.2021 року та надання копії сертфікату про щеплення, одночасно попереджено про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 року працівників, які не вакцинуються проти СOVID-19 упродовж вказаного періоду (а.с.33,34).

Згідно доповідної записки завідуючої медичним відділенням Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Гончарук Р.П. від 08.12.2021 року, зокрема, ОСОБА_1 не надала документи про вакцинацію (а.с.35).

Письмовою заявою ОСОБА_1 від 08.12.2021 року остання відмовилась від вакцинування та надання сертифікату відповідачеві (а.с.36).

Вказані докази суд приймає до уваги, так як вони представлені із дотриманням вимог закону, не суперечать доводам позивача та ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст.1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права.

Трудові відносини в Україні врегульовані статтею 1 КЗпП України. Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Згідно ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до ст.10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно ч.1,2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153, відповідно до ст.10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", п.8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року №267, та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" .

Станом на день постановлення оспорюваного наказу до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; а також підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83.

Сам наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Отже, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який входить до переліку, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153, є незаконним, оскільки саме до компетенції Міністерства охорони здоров`я України входять повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує Міністерство охорони здоров`я України самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами, згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування стороною відповідача необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, станом на 08.11.2021 року є незаконним. Сама й по собі вимога відповідача надання позивачем доказів проведення відносно неї якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є неправомірною.

Вказаний висновок суду ґрунтується та тому, що згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно ч.1 ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до ч.1,2 ст.32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно положень ст.286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством. Тобто, вимога відповідача до позивача щодо надання конфіденційної інформації без її згоди була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

Положення п.5 ч.1 ст.7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, він безумовно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню судом.

Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. При цьому, Міністерством охорони здоров`я України наразі не затверджено переліку інфекцій, ухилення від щеплення проти яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом п.п.1,2 п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (в редакції станом на 09.11.2021 року) передбачено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153, відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідно до ч.2 ст.113 Конституції України, Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України. Відтак пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема, пункту 5 частини першої статті 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку, з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування, Кабінет Міністрів України у вказаній постанові мав би зазначити про це.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України від 04.09.2019 року № 6-р(II)/2019).

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції України і належить до основних прав і свобод людини та громадянина. За статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією. Зокрема, пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У п.3.2. рішення від 28.08.2020 року у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України « Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" Конституційний Суд України наголосив, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України; обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України. Конституційний Суд України констатував, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова Кабінету Міністрів України і наказ Міністерства охорони здоров`я.

Згідно ст.76 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України.

Відповідно до п.2 ст.116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Положеннями ч.2,3,6 ст.10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам п.1 ст.92 Конституції України та статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", й поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд приходить до висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень постанови Кабінету Міністрів України та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 64, 92 Конституції України з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які безпосередньо передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Суд також визнає ґрунтовним посилання позивача у відповіді на відзив на резолюцію парламенської асамблеї Ради Європи від 27.01.2021 року "Вакцини проти COVID-19: етичні, правові і практичні питання", а саме на положення її пунктів 7.3.1, 7.3.2, 7.5.2, якими передбачено забезпечити, щоб громадяни були проінформовані ро те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншому тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі, а також ґарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію; використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

Окрім цього, судом встановлено, що преамбула оскаржуваного наказу відповідача від 09.12.2021 року №215, окрім наведеного вище переліку положень нормативно правових актів, не містить вказівки про певні неправомірні дії/бездіяльність власне ОСОБА_1 , а також не має чіткого визначення причин, що зумовили винесення даного наказу, надто з огляду на формулювання визначення строку його дії до проходження курсу вакцинації в кількості двох доз узагальнено усіма відстороненими від роботи працівниками, що відверто невиправдано обмежує права кожного з них за неможливості заздалегідь індивідуального їх пливу на відповідне волевиявлення решти працівників з наведеного переліку.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу відповідача від 09.12.2021 року №215 про відсторонення її від роботи є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Щодо вимог про поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивачки від роботи, суд вважає необхідним зазначити таке.

За змістом ст.5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 15.11.1996 року в справі Чахал проти Сполученого Королівства (п.145) визначено, що стаття 13 гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Також у рішенні від 05.04.2005 року в справі Афанасьєв проти України (п.75) ЄСПЛ зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Таким чином, стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування, хоча держави-учасники мають певну свободу розсуду щодо способу, у який вони виконують свої зобов`язання за цим положенням Конвенції. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про відновлення становища, яке існувало до порушення права працівника у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. Іншого способу захисту цивільних прав, як поновлення на роботі, даний Кодекс не містить.

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з урахуванням принципу верховенства права та правової визначеності, з метою ефективного захисту порушених прав позивача ОСОБА_1 виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, за умови відсутності у наказі відповідача від 08.12.2021 року №1083 кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення позивачем до виконання трудових обов`язків із фактом здійснення нею щеплення проти репіраторної хвороби COVID-19, від якого позивачка на підставі статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" має право відмовитись на законних підставах, у зв`язку з чим її відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, суд у даному цивільному спорі вважає потрібним за аналогією закону застосувати положення ст.235 Кодексу законів про працю України, відтак, враховуючи незаконність її звільнення, позивач підлягає поновленню на роботі.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП)

Згідно ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Суд вважає необхідним стягнути з відповідача Жмеринський психоневрологічний будинок-інтернат на користь позивача ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення останньої від роботи 09.12.2021 до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Згідно п.2,5,8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

За наведеного, виходячи з розмірів нарахованої позивачу за останні два місяці до її звільнення заробітної плати, середньоденного заробітку позивача в розмірі 320,16 грн ((7092,39 грн + 6354,49 грн) / (20+22)), за час вимушеного прогулу в період з дня неправомірного відсторонення від роботи 09.12.2021 року до дня постановлення даного рішення суду (станом на 25.02.2022), що включає 53 робочі дні, стягненню з відповідача Жмеринський психоневрологічний будинок-інтернат на користь позивача ОСОБА_1 підлягає середній заробіток в сумі 16968,48 грн (320,16 грн х 53 дні).

Згідно вимог п.2,4 ч.1 ст.430 ЦПК України, ст.235 КЗпП України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення за один місяць середньої заробітної плати.

Враховуючи, що позивач при подачі позову, в силу п.1.ч.1.ст.5 Закону України "Про судовий збір" звільнена від сплати судового збору, пропорційно задоволеним позовним вимогам витрати по сплаті судового збору відповідно до п.1.ч.1 ст.141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідача на користь держави в сумі 908 грн з розрахунку ставки судового збору за вимогами немайнового характеру фізичної особи, з огляду також на те, що вимога стягнення середнього заробітку є похідною від первісної вимоги поновлення на роботі.

Враховуючи викладене, на підставі Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кодексу законів про працю України, Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", керуючись ст.2, 4, 13, 19,23, 76-80, 141, 258-259, 263-265, 268, 273- 279 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ :

Позов задоволити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату від 09.12.2021 року №215 в частині відсторонення від роботи без оплати періоду відсторонення кухаря третього розряду ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 з 09.12.2021 року на роботі у Жмеринському психоневрологічному будинку-інтернаті на посаді кухаря третього розріду.

Стягнути з Жмеринського психоневрологічного будинку-інтерната (м.Жмеринка Вінницької області, вул. В`ячеслава Чорновола, 12, код ЄДРПОУ 03188168) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_2 , мешканки АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 16968 (шістнадцять тисяч дев`ятсот шістдесят вісім) гривень 85 копійок, та на користь держави (отримувач коштів: ГУК у м.Київ/м.Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набуває законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільним процесуальним кодексом України, не подано апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення, до Вінницького апеляційного суду через Жмеринський міськрайонний суд.

Суддя Вернік В.М.