Ухвала

від 10.03.2022 по справі 347/189/21

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 347/189/21

Провадження № 11-сс/4808/13/22

Категорія ст.303 КПК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

представника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Косівського районного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Косівського районного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2021 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_10 на постанову про закриття кримінального провадження.

Не погодившись з вказаною ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить: поновити строк оскарження ухвали слідчого судді Косівського районного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2021 року, скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою задовольнити скаргу ОСОБА_10 та скасувати постанову слідчого Косівського РВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_11 про закриття кримінального провадження №12021090190000030 від 26.08.2021, зобов`язати СВ Косівського РВП ГУНП в Івано-Франківській області продовжити досудове розслідування у кримінальному провадженні №12021090190000030 від 26.08.2021.

Вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою та такою, що не відповідає вимогам КПК України.

Зокрема, адвокат зазначає, що ОСОБА_10 перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_12 , який не розірвано. Під час шлюбу, а саме: 01.11.2007, на спільні сімейні кошти ОСОБА_10 придбав 5 земельних ділянок, які розташовані в селі Черганівка (урочище Луцикове) Косівського району Івано-Франківської області, з цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства. Приблизно в 2015 році ОСОБА_10 познайомився з юристом ОСОБА_13 , який став виконувати для нього окремі юридичні послуги. За час їхньої спільної співпраці ОСОБА_13 створив видимість надійної людини та повністю заволодів довірою ОСОБА_10 . 25.06.2019 ОСОБА_10 , нічого не підозрюючи про наміри ОСОБА_13 , видав довіреність на ім`я останнього, якою уповноважив бути його представником з питань державної реєстрації права власності, інших речових прав, а також відчуження земельних ділянок, розташованих в селі Черганівка Косівського району, з наступними кадастровими номерами: 2623688301:01:001:0063, 2623688301:01:001:0064, 2623688301:01:001:0076, 2623688301:01:001:0092, 2623688301:01:001:0126. Скориставшись довірою ОСОБА_10 , 14.05.2020 ОСОБА_13 формально оформив через нотаріуса договори купівлі-продажу вказаних вище земельних ділянок, унаслідок чого передав їх у власність своєму пасинку ОСОБА_14 , повідомивши при цьому нотаріусу завідомо неправдиву інформацію про відсутність у ОСОБА_10 дружини та, скориставшись помилкою в свідоцтво про шлюб ОСОБА_10 , скрив від нього факт, що ці земельні ділянки є спільною сумісною власністю сім`ї ОСОБА_15 . Після цього, ОСОБА_13 жодних коштів від реалізації цих земельних ділянок ОСОБА_10 не передав. Про реалізацію ОСОБА_13 цих земельних ділянок ОСОБА_10 дізнався зовсім випадково. У зв`язку з чим, 25.01.2021 ОСОБА_10 звернувся до Косівського РВП ГУНП в Івано-Франківській області із заявою про вчинення стосовно нього ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. 26.01.2021 відомості про кримінальне правопорушення на підставі заяви ОСОБА_10 були внесені до ЄРДР за № 12021090190000030, але з правовою кваліфікацією - ч. 3 ст. 358 КК України. Проте, навіть і за цією кваліфікацією слідчим Ватаманюком у цьому кримінальному провадженні, всупереч вимогам ст. 9 КПК України, не здійснено жодної слідчої дії спрямованої на всебічне, повне і неупереджене дослідження усіх обставин кримінального провадження. Фактично за період розслідування в кримінальному проваджені допитано лише заявника ОСОБА_10 слідчим Печерського УП ГУНП в м. Києві, а безпосередньо слідчим Ватаманюком лише вилучено документи в нотаріуса та складено протокол допиту, в якому ОСОБА_13 відмовився від дачі показань. Вважає, що дану постанову винесено передчасно, без законних підстав, оскільки в цьому провадженні необхідно зробити ряд слідчих та розшукових дій, зокрема: допитати нотаріуса ОСОБА_16 щодо причин вчинення ним нотаріальних дій без виклику ОСОБА_10 та його дружини під час посвідчення п`яти договорів купівлі-продажу земельних ділянок; ОСОБА_14 щодо обставин придбання ним вказаних спірних ділянок; з метою усунення розбіжностей провести одночасний допит ОСОБА_10 та ОСОБА_13 ; дати правову оцінку заяві ОСОБА_13 на адресу нотаріуса, в якій він вказує про відсутність у ОСОБА_10 дружини; визначитися щодо законності дій та відповідальності нотаріуса; та виконати інші слідчі та оперативно-розшукові заходи, направлені на розкриття даного кримінального правопорушення.

За вказаних обставин, адвокат не погоджується з позицією слідчого судді Косівського районного суду Івано-Франківської області ОСОБА_17 , яка незважаючи на відсутність слідчих дій у цьому кримінальному провадженні, винесла необґрунтовану ухвалу про залишення в силі постанови про закриття кримінального провадження.

В обґрунтування поважності причин пропуску строку апеляційного оскарження, адвокат вказує, що 30 листопада 2021 року слідчий суддя Косівського районного суду Івано-Франківської області ОСОБА_17 у його присутності, як представника скаржника (в режимі відеоконференції), оголосила лише резолютивну частину ухвали. Копію оскаржуваної ухвали від 30.11.2021 з повним текстом ним отримано на ел. пошту лише 08.12.2021 року. Отже, до 08.12.2021 року ні він, ні заявник ОСОБА_10 , який взагалі не був присутній в судовому засіданні, не знали про мотиви постановленого слідчим суддею рішення, а тому у визначений процесуальним законом п`ятиденний строк не змогли навести обґрунтованих доводів щодо незаконності оспорюваної ухвали. Вважає, що зазначена ним причина пропуску строку апеляційного оскарження є поважною, а тому строк оскарження підлягає поновленню.

Під час апеляційного розгляду:

- адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_10 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- прокурор заперечив з приводу апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинене кримінальне правопорушення за ч.3 ст. 358 КК України були зареєстровані за №12021090190000030 від 26.01.2021 року за заявою ОСОБА_10 . Зокрема, у своїй заяві ОСОБА_10 просив відкрити кримінальне провадження за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за фактом вчинення ОСОБА_13 шахрайства, що завдало значної шкоди потерпілому. Визнати його потерпілим та цивільним позивачем на суму 300000 грн. у межах кримінального провадження, відкритого за цією заявою.

26 серпня 2021 року слідчим Косівського РВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_11 було прийняте рішення про закриття кримінального провадження №12021090190000030 від 26.01.2021 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, яку було оскаржено ОСОБА_10 слідчому судді.

Ухвалою слідчого судді Косівського районного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2021 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_10 , мотивуючи тим, що слідчим прийнято обґрунтоване рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, будь-яких нових доказів, які б давали підстави для скасування постанови про закриття кримінального провадження матеріали скарги не містять.

Зокрема, слідчий суддя вважав доводи скаржника в частині непогодження з правовою кваліфікацією, за якою здійснювалося досудове розслідування, неспроможними, оскільки визначення попередньої правої кваліфікації кримінального правопорушення, та внесення інших відомостей до ЄРДР є виключною прерогативою слідчого, який являється реєстратором згідно Положення про порядок ведення реєстру досудових розслідувань, а не заявника чи слідчого судді, або суду. Разом з тим, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_10 не був стороною укладених правочинів купівлі-продажу земельних ділянок, а отже якщо дії ОСОБА_13 містять ознаки шахрайства, то такі швидше за все стосуються іншої особи яка була стороною укладених правочинів, і яка з відповідною заявою не зверталася.

Що стосується доводів скаржника та його представника щодо неповноти досудового розслідування, то слідчим суддею встановлено, що в ході досудового розслідування, слідчим було допитано самого заявника ОСОБА_10 , щодо обставин на його думку вчинення кримінального правопорушення, яке полягало у посвідченні договорів купівлі-продажу земельних ділянок без згоди другого подружжя, отримано тимчасові доступи до документів, що перебували у володінні приватного нотаріуса ОСОБА_16 , на підставі яких було посвідчено договори та здійснено їх вилучення. Крім того, слідчим направлялась постанова про проведення процесуальних дій на іншій території, а саме на території Київської області з метою проведення допиту ОСОБА_13 . При цьому в матеріалах досудового розслідування міститься інформація про неможливість допиту такого. Проте, ОСОБА_13 було надано пояснення в добровільному порядку, щодо обставин які є предметом досудового розслідування.

Крім того, слідчий суддя зазначив, що договори купівлі продажу земельних ділянок, оскаржувались в порядку цивільного судочинства. За результатом розгляду цивільної справи, вказані договори купівлі-продажу земельних ділянок були визнані недійсними. В судовому засіданні представник скаржника не заперечив, що рішення суду набрало законної сили, а отже право скаржника ОСОБА_10 було відновлено в порядку цивільного судочинства. При цьому, під час посвідчення договорів купівлі-продажу земельних ділянок нотаріусом ОСОБА_16 було вжито всіх заходів щодо перевірки наявності цивільного стану у відношенні ОСОБА_10 , та встановлено на час посвідчення договорів відсутність будь яких даних про шлюб чи смерть ОСОБА_10 .

Колегія суддів не погоджується із зазначеним висновком слідчого судді, оскільки слідчий суддя, розглядаючи скаргу, не надав належної правової оцінки доводам скаржника щодо неповноти проведення слідчим досудового розслідування.

Слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови про закриття кримінального провадження, та чи дотримано слідчим вимоги щодо всебічного, повного, об`єктивного дослідження всіх обставин справи та належної оцінки доказів.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчими, показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі "Михалкова та інші проти України" розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана "гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції", що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.110 КПК України в постанові про закриття кримінального провадження необхідно вказувати зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.

Згідно положень ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

У розумінні вимог кримінального процесуального законодавства закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні складу злочину передбачає наявність самої події, у якої відсутні певні ознаки (обов`язкові елементи конкретного складу) злочину.

Закриваючи кримінальне провадження №12021090190000030 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, слідчий виходив з того, що ОСОБА_10 25.06.2019 року було видано довіреність, посвідчену приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_18 , якою останній уповноважив ОСОБА_13 бути його представником з питань земельних ділянок, розташованих в с. Черганівка Косівського району. Зі змісту довіреності вбачається, що вона була видана з метою представлення інтересів довірителя з питань реєстрації права власності та інших речових прав на земельні ділянки, в тому числі щодо їх відчуження. Також, у тексті довіреності, та у відомостях, які містяться у реєстрі речових прав на нерухоме майно, зазначається, що вказані земельні ділянки на праві приватної власності належать ОСОБА_10 , та відсутні будь-які відомості, які б давали підстави вважати, що вказане майно перебуває у спільній сумісній власності подружжя ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . При цьому, у свідоцтві про шлюб, виданому повторно 13.10.2020, по батькові ОСОБА_19 зазначено як « ОСОБА_20 », що відповідно не відповідає його паспортним даним, де по батькові ОСОБА_19 вказано як « ОСОБА_21 ». Крім того, слідчий у постанові зазначив, що під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_13 та ОСОБА_16 не було відомо про перебування ОСОБА_10 у шлюбі та те, що відчужувані земельні ділянки знаходяться у спільній сумісній власності подружжя.

Водночас слідчий в постанові вказав, що рішенням Косівського районного суду від 25.06.2021 року договори від 14.05.2020 року купівлі продажу земельних ділянок в АДРЕСА_1 , що належали ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на праві спільної сумісної власності, посвідчені нотаріусом ОСОБА_16 , визнано недійсними, у зв`язку з чим порушене право подружжя відновлено, та відповідно шкода від укладення цих договорів та відчуження земельних ділянок, не заподіяна.

Крім цього, слідчий зазначив, що обов`язковими ознаками шахрайства є безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій, проте під час укладання договорів купівлі-продажу земельних ділянок ОСОБА_10 безпосередньої участі не брав, що у свою чергу виключає об`єктивну сторону цього складу кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що у постанові слідчого про закриття кримінального провадження не наведено належних і достатніх мотивів ухвалення процесуального рішення, не конкретизовано особу, стосовно якої прийнято рішення про закриття кримінального провадження, не встановлені обставини, які дозволяють прийти до висновку, що в діях вищевказаної особи відсутній склад правопорушення, не вказані підстави для прийняття такого рішення та не наведені фактичні дані, які підтверджують обґрунтованість таких висновків органу досудового розслідування.

Разом з тим, зі змісту заяви ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення вбачається, що, на його думку, в діях ОСОБА_13 містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому.

Зі змісту доводів апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_13 , зловживаючи довірою ОСОБА_10 , діючи з корисливих спонукань, отримав від останнього довіреність на представництво його інтересів з питань державної реєстрації права власності, інших речових прав, а також на відчуження земельних ділянок, розташованих в селі Черганівка Косівського району, з наступними кадастровими номерами: 2623688301:01:001:0063, 2623688301:01:001:0064, 2623688301:01:001:0076, 2623688301:01:001:0092, 2623688301:01:001:0126, після чого 14.05.2020 оформив договори купівлі-продажу вказаних вище земельних ділянок, унаслідок чого передав їх у власність своєму пасинку ОСОБА_14 , та привласнив собі кошти від реалізації цих земельних ділянок, чим заподіяв істотну шкоду.

Орган досудового розслідування не перевірив вищевказані доводи та не встановив фактичні обставини, які мають істотне значення для вирішення питання про закриття провадження та не вказав чи дійсно мала місце подія злочину і не вказав час, місце, спосіб та інші обставини, не вказав вид і розмір шкоди, яку було заподіяно потерпілому.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в резолютивній частині постанови про закриття кримінального провадження взагалі не конкретизовані особи стосовно яких прийнято рішення про відсутність в їх діях складу правопорушення та не зазначена відповідна кваліфікація цього правопорушення.

Відсутність в постанові про закриття кримінального провадження належної мотивації висновків про необхідність закриття кримінального провадження суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вказаної постанови до суду, а суд перевірити належним чином правильність таких висновків та наявність підстав для закриття кримінального провадження.

Зазначені недоліки залишились поза увагою слідчого судді при розгляді скарги ОСОБА_10 і зроблений ним висновок про правильність прийнятого слідчим рішення не відповідає фактичним обставинам.

Усунути вказані істотні порушення можливо лише шляхом скасування постанови про закриття кримінального провадження та належного виконання слідчим вимог кримінального процесуального закону щодо проведення повного та об`єктивного з`ясування усіх обставин провадження.

Враховуючи наведене, ухвала слідчого судді про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_10 та постанова слідчого про закриття кримінального провадження підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню для досудового розслідування.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 376, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Косівського районного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2021 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_10 на постанову про закриття кримінального провадження, скасувати та постановити нову ухвалу.

Задовольнити скаргу ОСОБА_10 на постанову слідчого Косівського РВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_11 від 26.08.2021 року про закриття кримінального провадження №12021090190000030.

Скасувати постанову слідчого Косівського РВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_11 від 26.08.2021 року про закриття кримінального провадження №12021090190000030, та направити матеріали провадження для досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5