Ухвала

від 17.03.2022 по справі 686/21783/19

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 686/21783/19

Провадження № 1-кс/686/2372/22

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , слідчого ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотаннязахисника підозрюваного ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 про призначення додаткової будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні №12019240000000186 за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,

встановив:

16.03.2022 захисник підозрюваного ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні №12019240000000186 додаткової комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи, проведення якої доручити експертам Хмельницького відділення Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення якої поставити такі запитання:

1.Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 1 в/м №25 м. Хмельницький, Хмельницької області, що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?»

2.Який ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 1 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?» у відсотковому значенні?

3.Який ступінь фінансування будівництва об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 1 в/м №25 АДРЕСА_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?» з державного бюджету у відсотковому значенні?

4.Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?»

5.Який ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?» у відсотковому значенні?

6.Який ступінь фінансування будівництва об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 з державного бюджету у відсотковому значенні?»

7.Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 3 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?»

8.Який ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 3 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?» у відсотковому значенні?

9.Який ступінь фінансування будівництва об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 3 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?» з державного бюджету у відсотковому значенні?

10.Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?»

11.Який ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ,що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?» у відсотковому значенні?

Який ступінь фінансування будівництва об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , що розташована за адресою АДРЕСА_1 ?» з державного бюджету у відсотковому значенні?

В обґрунтування поданого клопотання захисник зазначає, що у межах зазначеного кримінального провадження на підставі постанови слідчого про призначення комплексної будівельно-технічної та судово-економічної експертизи від 26 лютого 2020 року, Хмельницьким відділенням НДІСЕ МЮ України була проведена експертиза та 1 вересня 2021 року складений Висновок № 507-514/20-26/2484-2617/21-26, з яким сторона захисту ознайомилася 02.02.2022

Разом із цим, на переконання захисника, наявний у справі висновок експертизи не дозволяє дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких потрібно проведення експертизи, з огляду на те, що експерти не отримали повний обсяг документів та матеріалів для проведення досліджень.

Захисник, посилаючись на зміст висновку експерта стверджує, що експерт зазначає: «…що наданих на експертизу матеріалів недостатньо для проведення комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи» (абзац 2 аркуш 13). «Одночасно з цим, 11.03.2020 … судовим експертом направлено клопотання про надання необхідних для проведення експертизи додаткових матеріалів…» (абзац 4 аркуш 13). «Слід зазначити, що експерту не надано документацію зазначену в клопотанні від 11.03.2020…» (абзац 6 аркуш19)

«Одночасно з тим слід зазначити, що в ході дослідження експертом виявленона об`єкті будівництва «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 » частину об`ємів робіт, які фактично виконані на момент огляду, але дані про їх виконання не внесені в первинну звітну документацію…» (абзац 2 аркуш 32).

«Одночасно з тим слід зазначити, що в ході дослідження експертом виявлено на об`єкті будівництва «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 » частину об`ємів робіт, які фактично виконані на момент огляду, але дані про їх виконання не внесені в первинну звітну документацію…» (абзац 2 аркуш 48).

«Одночасно з тим слід зазначити, що в ході дослідження експертом виявлено на об`єкті будівництва «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 3 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 » частину об`ємів робіт, які фактично виконані на момент огляду, але дані про їх виконання не внесені в первинну звітну документацію…» (абзац 2 аркуш 63).

«Одночасно з тим слід зазначити, що в ході дослідження експертом виявлено на об`єкті будівництва «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4 в/м № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 » частину об`ємів робіт, які фактично виконані на момент огляду, але дані про їх виконання не внесені в первинну звітну документацію…» (абзац 2 аркуш 78).

Також, сторона захисту звертає увагу на те, що відповідно до документів, наданих для проведення експертизи по кожному об`єкту (казарми 1,2,3,4) надавались Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) таАкти приймання виконаних будівельних робіт за 2018 рік з травня по грудень Акти з № 1 по № 6 відповідно, та за 2019 рік з травня по серпень з № 2 по № 11 відповідно.

При цьому Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) та Акти приймання виконаних будівельних робіт №1 (КБ-2в) за квітень 2019 року по кожній казармі для експертизи не надавались хоча були в розпорядженні слідства.

Також сторона захисту звертає увагу на те, що у повідомленні про підозру ОСОБА_4 зазначено, що злочинний план групи передбачав із самого початку умисел на невиконання договорів в повному обсязі задля заволодіння бюджетними коштами. При цьому у висновку експертизи наведені таблиці, відповідно до яких відсоток завищених (не виконаних робіт) від відсотку виконаних робіт складає наприклад:

2,37% (пункт 1 таблиця 2 аркуш 28)

3,94% (пункт 4 таблиця 2 аркуш 28)

3,9% (пункт 3 таблиця 6 аркуш 60) і так далі у десятках позицій, що ставить під обґрунтований сумнів суб`єктивну складову злочину за ч.5 ст. 191 КК України, а саме прямий умисел. Саме тому, на думку сторони захисту необхідно встановити ступень будівельної готовності об`єкту у відсотках та ступень його фінансування у відсотках.

Також, сторона захисту звертає увагу на те, що представникам ЗахКЕУ разом з інженером технічного нагляду ОСОБА_4 в період 07-08 листопада 2019 року проводились контрольні обміри по всім об`єктам із складанням відповідних актів. Виявлено завищення не виконаних будівельних робіт на суму 4928 387,49 грн. На підставі цих актів та листа Центрального проектного інституту ДП МО України № 236 від 27 березня 2020 року інженером технічного нагляду ОСОБА_4 31 березня 2020 року були повернуті грошові кошти за проведення технічного наглядув розмірі 34689,54 грн.

Також, сторона захисту звертає увагу на те, що при проведенні експертизи, експертом проводились розрахунки та був використаний нормативний документ ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва. Відповідно до Наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 1 листопада 2021 року № 281 зазначений документ втратив силу.

На момент повідомлення про підозру 27 січня 2022 року з огляду ст. 58 Конституції України не мав застосовуватись, оскільки введена в дію цим документом «Настанова з визначення вартості будівництва» зменшує відповідні розрахунки, таким чином пом`якшує відповідальність особи.

Відповідно Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5) при проведенні будівельно-технічної експертизи до переліку питань належить питання: «5.1.1.Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів Який ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об`єкта?»

Оскільки ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ознаками ч.5 ст. 191 КК України а об`єктом даного злочину мають бути реальні майнові збитки, наявний висновок експертів не дає відповіді на питання встановлення реального, чіткого розміру збитків, а вказує на припущення (не враховані роботи, виявлені ОСОБА_4 самостійно завищення обсягів робіт та повернення грошей), для об`єктивного та неупередженого подальшого розгляду справи слід призначити додаткову експертизу тим самим експертам із наданням ним додаткових документів.

Захисник ОСОБА_3 і підозрюваний ОСОБА_4 в судовому засіданні подане клопотання підтримали, просили задовольнити.

Захисник зазначив, що звернувся із клопотанням про призначення додаткової експертизи додаткової будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні №12019240000000186 до слідчого судді, керуючись положеннями ст.244 КПК України, оскільки наявний висновок експерта не дає повної та належної відповіді з питань, для з`ясування яких потрібно проведення експертизи, оскільки слідчий при призначенні експертизи не поставив експерту питання про ступені фінансування об`єктів будівництва та ступені їх готовності.

Також захисник зазначив, що ОСОБА_4 підписував акти виконаних робіт по об`єктах будівництва, які зазначені у експертизі, однак вони не добудовані, а тому важливим є встановити ступінь їхньої готовності та ступінь їх фінансування.

Прокурор ОСОБА_5 і слідчий ОСОБА_6 проти задоволення клопотання заперечили.

В силу ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Призначення і проведення експертиз в кримінальному судочинстві регулюється: статтями 69, 101-102, 242-243, 245, 332, 356 КПК України, Законом України «Про судову експертизу», Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень від 8.10.1998 року N 53/5 з наступними змінами.

Відповідно до п. 1.2.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

На підставі п.1.2.13 Інструкції, комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Відповідно дост.242КПК України експертизапроводиться експертноюустановою,експертом абоекспертами,за дорученнямслідчого суддічи суду,наданим заклопотанням стороникримінального провадженняабо,якщо дляз`ясування обставин,що маютьзначення длякримінального провадження,необхідні спеціальнізнання.Не допускаєтьсяпроведення експертизидля з`ясуванняпитань права.

Згіднозі ст.243 КПК України експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.244 КПК України, сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо:

для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок;

2) сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин.

У силу ч.6 ст.244 КПК України слідчий суддя за результатами розгляду клопотання має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам, якщо особа, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність підстав, визначених частиною першою цієї статті.

Отже, проведення експертизи, призначеної на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням сторони захисту можливе за наявності сукупності зазначених умов, які сторона захисту зобов`язана довести.

Згідно зпроцесуальним законодавствомУкраїни та сталоюсудовою практикою додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

На підставі п.1.13 зазначеної Інструкції у разі невиконання клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів, несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, незабезпечення прибуття експерта, безперешкодного доступу до об`єкта дослідження, а також належних умов для його роботи (учинення перешкод з боку сторін, що беруть участь у справі, в обстеженні об`єкта) матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

Із досліджених матеріалів кримінального провадження №12019240000000186 слідує, що постановою слідчого від 26.02.2020 у межах цього кримінального провадження призначена комплексна будівельно-технічна та економічна експертиза.

11.03.2020 судовим експертом, який проводить будівельно-технічну експертизу 11.03.2020 направлено клопотання про надання необхідних для проведення експертизи додаткових матеріалів, які у подальшому не були надані.

Разом із цим, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про повернення експертами матеріалів кримінального провадження без виконання експертизи.

У матеріалах кримінального провадження містяться копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт та актів приймання виконаних робіт за квітень 2019 року), долучені до них за клопотанням сторони захисту від 07.06.2021 після призначення указаної експертизи, оригінали яких та відомості про місцезнаходження яких у матеріалах кримінального провадження відсутні.

За наведених обставин, аргументи сторони захисту про те, що не усі матеріали були надані експертам для проведення комплексної експертизи як підстава для її призначення слідчим суддею, з мотивів неповноти та неналежності наявного висновку експертів, не можуть бути взяті до уваги.

Згідно з вимогами ч.5 ст.40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Указана самостійність уповноваженої на здійснення досудового розслідування особи, поширюється і на можливість визначати перелік питань, які необхідно поставити експерту (експертам) при призначенні відповідної експертизи.

Поставлені у постанові від 26.02.2020 питання експертам при проведенні комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи, як слідує з її змісту відповідають орієнтовному переліку питань, визначеному Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень від 8.10.1998 року N 53/5, типовому переліку для проведення такого виду експертиз.

Метою проведення експертизи, як зазначено у постанові слідчого є встановлення відповідності фактичного обсягу та вартості виконаних робіт обрахунку їх вартості по відповідних об`єктах з урахуванням висновків будівельно-технічної експертизи.

Із наявного у ньому висновку експертів №507-514/20-26/2484-2617/21-26 від 01.09.2021 за результатами проведення комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні №12019240000000186 слідує, що на усі поставлені питання експерти дали чіткі відповіді.

Разом із цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що експертиза проводилася з урахуванням виявлених обставин кримінального правопорушення та усіх наявних документів, здобутих органом досудового розслідування на час призначення експертизи.

Доводи сторони захисту про те, що сороною обвинувачення експерту поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, зокрема через те, що слідчий не поставив експертам при призначенні експертизи питань про вартість фактично виконаних робіт з будівництва, ступінь готовності об`єкта будівництва, ступінь фінансування об`єкта будівництва, за наведених обставин відповіді експертами на усі постановлені слідчим питання, є необґрунтованими.

Матеріали клопотання не містять обґрунтування неможливості стороною захисту залучити експерта самостійно для проведення експертизи.

В судовому засіданні встановлено, що із клопотанням до слідчого про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, зокрема документів для проведення такого виду експертизи для забезпечення змагальності під час досудового розслідування, сторона захисту не зверталася.

Аргументи захисника про те, що у висновку експерти зазначають, що частину об`ємів робіт, які фактично виконані на момент огляду, але дані про їх виконання не внесені в первинну звітну документацію, свідчать лише про цей факт, а не про підстави для проведення додаткової експертизи за клопотанням сторони захисту у порядку ст..244 КПК України.

Інші аргументи сторони захисту стосуються фактично необхідності призначення додаткової експертизи через призму доведення необґрунтованості підозри, повідомленої ОСОБА_4 , що є предметом дослідження слідчим суддею у межах поданого клопотання та повноважень з оцінки таких обставин, з огляду на стадію кримінального провадження .

Слідчий суддя зауважує, що в силу ч.2 ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

А тому сторона захисту не позбавлена можливості висловити свої заперечення щодо засобів доказування у цьому кримінальному провадженні на стадії судового розгляду.

З огляду на наведене, підстав для задоволення клопотання немає.

Керуючись ст.ст.110, 242-244 КПК України, слідчий суддя

постановив:

У задоволенні клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 про призначення додаткової будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні №12019240000000186, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя