Постанова

від 10.04.2022 по справі 902/772/21

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

11 квітня 2022 року Справа № 902/772/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Приступлюк Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Авіценна"

на рішення Господарського суду Вінницької області від 22.12.2021

(ухвалене о 15:02 год. у м. Вінниця, повний текст складено 04.01.2022)

у справі № 902/772/21 (суддя Нешик О.С.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Авіценна"

до Акціонерного товариства "Вінницяобленерго"

про визнання незаконним та скасування рішення

за участю представників сторін:

від позивача - Олійник Р.О.

від відповідача - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Авіценна" звернулося до Господарського суду Вінницької області із позовом до Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "Вінницяобленерго" з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), оформлене протоколом №62 від 29.04.2021 про нарахування позивачу обсягу необлікованої електричної енергії в розмірі 10912 кВт*год вартістю 40 373 грн 57 коп.

Позивач вважає, що Акт про порушення №01764 від 30.03.2021, на підставі якого прийнято оскаржуване рішення, був складений з недотриманням порядку, передбаченого ПРРЕЕ, відтак не може вважатися належним та допустимим доказом вчинення позивачем порушення та бути підставою для донарахування останньому вартості необлікованої електричної енергії.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Авіценна" не визнає порушення, вказані в Акті №01764 від 30.03.2021, посилаючись на те, що:

- представник ТОВ "Фірма "Авіценна" не був повідомлений про перевірку;

- за твердженням відповідача Акт про порушення складено в присутності завідувача аптеки Касьянюк Н.М., проте в Акті не вказано її паспортні дані, не подано документи, які підтверджують її правовідносини з позивачем, а отже її особа не встановлена;

- факт відмови від підписання Акту не засвідчений відеозйомкою;

- позивач не приймав на відповідальне зберігання пломби згідно акту про пломбування №291 від 17.01.2018, оскільки такий акт відсутній у позивача та підписаний неповноважною особою;

- факт пошкодження пломб та втручання в роботу засобу вимірювання мав бути підтверджений експертизою;

- на засіданні комісії ІКЦ АТ "Вінницяобленерго" 23.06.2021 було встановлено наявність пломби.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 22.12.2021 у справі № 902/772/21 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Авіценна" до Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення.

При ухвалені вказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач ТОВ "Фірма "Авіценна" є споживачем послуг з розподілу електричної енергії на підставі заяви-приєднання до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії №ВІ-521400 від 18.12.2020.

30.03.2021 представниками АТ "Вінницяобленерго" провідним інженером з технічного аудиту ВТА AT "Вінницяобленерго" Калініним С.В., інженером з технічного аудиту Гукалом М.Г., контролером енергонагляду CO "Вінницькі міські ЕМ" Білоусом М. було здійснено обстеження електроустановок та перевірена схема обліку електричної енергії об`єкта позивача по вул.Пирогова, 48 у м.Вінниці.

При проведенні обстеження електроустановок позивача представниками відділу технічного аудиту AT "Вінницяобленерго" було виявлене порушення позивачем пункту 5.5.5.8 ПРРЕЕ, яке полягає у порушенні цілісності пломби з відбитком тавра про їх повірку, встановлених на гвинтах кожуха розрахункового засобу обліку електричної енергії та відсутність пломб ОСР, встановлених згідно акта про пломбування №291 від 17.01.2018.

За фактом виявленого порушення, представниками AT "Вінницяобленерго" був складений Акт про порушення ПРРЕЕ №01764 від 30.03.2021.

29.04.2021 на засіданні комісії відповідача по розгляду акту про порушення №01764 від 30.03.2021 та було прийнято рішення про проведення нарахування по акту згідно з пунктом 8.4.2. ПРРЕЕ за період з 01.10.2020 по 30.03.2021). Рішення комісії відповідача оформлене протоколом №62 від 29.04.2021.

Проаналізувавши обставини справи та положення чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, зокрема ст. ст. 235, 237 Господарського кодексу України, п. п. 5.1.2., 5.5.5., 8.2.4.-8.2.6., 8.4.1., 8.4.2., 8.4.4, 8.4.8., 8.4.9. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 за №312, суд дійшов висновків, що:

- доводи позивача про необхідність проведення експертизи спростовуються положеннями Правил роздрібного ринку електричної енергії та матеріалами справи;

- відповідачем дотримано порядок проведення перевірки та фіксації порушення та, в подальшому, прийняття рішення про донарахування оплати за необліковану електричну енергію;

- позивачем не спростовано, що обставини, встановлені в акті, не відповідають дійсності та не доведено відсутність порушення ПРРЕЕ з боку позивача, що стало підставою для донарахування йому вартості необлікованої електричної енергії. А обставини, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги, не доведені ним належними та допустимими доказами та не є підставою для недійсності рішення комісії.

Суд підсумував, що рішення комісії управління АТ "Вінницяобленерго" з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ про нарахування позивачу обсягу не облікованої електричної енергії в розмірі 10 912 кВт*год. вартістю не облікованої енергії в сумі 40 373 грн 57 коп., оформлене протоколом №62 від 29.04.2021, не підлягає скасуванню, а тому відмовив в задоволенні позову.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням із апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Авіценна", у якій просить скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 22.12.2021 у справі № 902/772/21 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач вказує таке

Відхиляючи аргументи позивача щодо відсутності експертизи приладу обліку, суд стверджує, що її проведення не є обов`язковим, однак таке твердження суперечить положенням п. п. 8.4.2., 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки підпункти 2, 3, 4 пункту 8.4.2. не стосуються порушень пломб з відбитками тавр про повірку засобів обліку. При цьому саме на порушенні цілісності пломби з відбитком тавра про повірку лічильника наполягав в своїх поясненнях відповідач, що встановлено судом в оскаржуваному рішенні.

В акті №291 від 17.01.2018 йдеться про лічильник іншого споживача електроенергії, оскільки вказана адреса: м. Вінниця, вул. Пирогова, буд. 46, в той час, як аптека позивача розташована за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, буд. 48.

Також, в графах "Пломби на відповідальне збереження прийняли" та "Підписи представників. Представник споживача" акту №291 значиться прізвище, ім`я та по-батькові Кулика В.І., який не є працівником позивача та не був ним на момент, яким датовано акт.

Акт №01764 не підписаний уповноваженим представником ТОВ "Фірма "Авіценна", особа, яка зазначена в акті не приймала участі в при проведенні перевірки, немає повноважень представляти споживача, не має посвідчення цієї особи, його відмова не засвідчена незаінтересованою особою, не підтверджена відеозйомкою.

Відеофайл, який відповідач надав до суду не підтверджує обставин, на які посилається відповідач.

В суді першої інстанції, представники позивача наголосили суду про те, що зафіксована на відео жінка не є Касьянюк Н.М., яка виходячи зі змісту акту, відмовилась від його підписання. Крім того наданими суду доказами позивач підтвердив те, що 30.03.2021, тобто в день яким був датований акт, Касьянюк Н.М. взагалі не працювала. При цьому на запитання суду представник відповідача підтвердив що йому дана особа не відома.

Відповідно до п.8.2.5 ПРРЕЕ відеофіксація відмови від підписання акта здійснюється із зазначенням про це в самому акті, однак таке зазначення в акті відсутнє.

За наведеного, позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням, як з необґрунтованим та таким, що ухвалене з порушенням закону.

Відповідач, у відзиві на апеляційну скаргу, просить суд відмовити в її задоволенні, з таких підстав.

Судом правомірно, з посиланням на пп 5 п. 8.4.4 ПРРЕЕ, зроблений висновок щодо необов`язковості проведення експертизи, оскільки Актом про порушення ПРРЕЕ № 01764 від 30.03.2021 зафіксовано факт відсутності відтиску пломби Держтавра про повірку на кожусі лічильника, також пошкодження корпусу лічильника.

Заперечення позивача проти відсутності на засобі обліку електричної енергії пломб ОСР не відповідає дійсності, з тих підстав, що Акт про порушення ПРРЕЕ № № 01764 від 30.03.2021, був складений трьома представниками ОСР в присутності представника ТОВ "Фірма "Авіценна" Касьянюк Н. М., що вбачається також із відеозаписи на якому чітко видно, що особа, яка назвала себе завідувачем аптекою Касьянюк Наталією Миколаївною, робить запис на четвертій сторінці Акту про те, що вона відмовляється від підпису.

Таким чином, відповідно до норми пп 9 п. 8.2.5 ПРРЕЕ, складений представниками відповідача Акт про порушення № 01764 від 30.03.2021 є дійсним, а тому вважається належним доказом.

В Акті про порушення відповідачем зазначено саме відсутність пломб, а не їх невідповідність, як стверджує позивач в апеляційній скарзі.

Враховуючи зазначене, відповідач вважає, що Господарським судом Вінницької області при постановленні рішення були в повному обсязі досліджені та з`ясовані усі обставини, які мають істотне значення для справи.

Від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи, відповідно до якого позивач просить призначити у справі № 902/722/21 електротехнічну експертизу розрахункового засобу обліку електричної енергії №41973, проведення якої доручити Вінницькому відділенню Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерту, позивач просить поставити питання: Чи мало місце втручання в роботу розрахункового засобу обліку електричної енергії №41973, який був вилучений представниками AT "Вінницяобленерго"?

Також, для проведення експертизи витребувати у відповідача розрахунковий засіб обліку електричної енергії №41973, який був вилучений представниками AT "Вінницяобленерго".

В судовому засіданні 11.04.2022 представник відповідача підтримав вказане клопотання.

Перевіривши вказане клопотання на дотримання заявником норм процесуального законодавства при його поданні, суд зазначає таке.

Загальні вимоги до форми та змісту письмової заяви, клопотання, заперечення з процесуальних питань та наслідки недотримання таких вимог визначені у ст. 170 ГПК України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 170 ГПК України будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити: перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення).

Зокрема, у відповідності до абз. 2 ч. 2 ст. 170 ГПК України, до заяви, скарги, клопотання чи заперечення, які подаються на стадії виконання судового рішення, в тому числі в процесі здійснення судового контролю за виконанням судових рішень, додаються докази їх надіслання (надання) іншим учасникам справи (провадження).

Зі змісту вказаної норми, а саме уточнення "учасникам справи" вбачається, що вона підлягає також застосуванню і в порядку, зокрема, позовного провадження.

Проаналізувавши подане представником позивача клопотання, суд зазначає, що до нього не додано доказів надіслання його копії іншому учаснику справи.

Суд звертає увагу, що неповідомлення іншого учасника справи про звернення до суду із заявою/клопотанням може мати наслідком порушення процесуальних прав такого учасника, принципи рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності сторін, закріплені ч. 3 ст. 2 ГПК України та позбавляє останнього, надати заперечення або пояснення по суті поданого клопотання.

Відтак, встановивши, що клопотання ТОВ "Фірма "Авіценна" про призначення експертизи не відповідає вимогам ст. 170 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про повернення такого клопотання без розгляду, відповідно до ч. 4 ст. 170 ГПК України.

11.04.2022 в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду представник скаржника підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при ухвалені оскарженого рішення не було з`ясовано всі обставини справи. З огляду на вказане, вважає, що рішення Господарського суду Вінницької області від 22.12.2021 у справі № 902/772/21 слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В судове засідання 11.04.2022 представник AT "Вінницяобленерго" не з`явився.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки розгляду апеляційних скарг в апеляційній інстанції, той факт, що відповідач був належним чином та своєчасно повідомлений про дату, час та місце судового засідання, про що свідчить поштове повідомлення, направлене відповідачу (а. с. 247), а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позову, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що ТОВ "Фірма "Авіценна" є споживачем послуг з розподілу електричної енергії на підставі заяви-приєднання до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії №ВІ-521400 від 18.12.2020 (а. с. 13-19).

У пункті 8.6. Договору сторони погодили, що у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до ПРРЕЕ.

Умовами п. 8.9 Договору визначено, що в разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається в присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

17.01.2018 представниками АТ "Вінницяобленерго" складено Акт № 291 технічної перевірки вимірювального комплексу 0,2 (0,22) кВ, відповідно до якого на лічильнику №41973 були установлені пломби: 14397050 клемник лічильника; 14397049 первинні ланцюги; 14397099, 14397100 доступ до лічильника (а. с. 120).

30.03.2021 представниками АТ "Вінницяобленерго" провідним інженером з технічного аудиту ВТА AT "Вінницяобленерго" Калініним С.В., інженером з технічного аудиту Гукалом М.Г., контролером енергонагляду CO "Вінницькі міські ЕМ" Білоусом М. було здійснено обстеження електроустановок та перевірена схема обліку електричної енергії об`єкта позивача по вул.Пирогова, 48 у м.Вінниці.

При проведенні обстеження електроустановок позивача представниками відділу технічного аудиту AT "Вінницяобленерго" було виявлене порушення позивачем пункту 5.5.5.8 ПРРЕЕ, яке полягає у порушенні цілісності пломби з відбитком тавра про їх повірку, встановлених на гвинтах кожуха розрахункового засобу обліку електричної енергії та відсутність пломб ОСР, встановлених згідно акта про пломбування №291 від 17.01.2018.

За фактом виявленого порушення, представниками AT "Вінницяобленерго" був складений Акт про порушення ПРРЕЕ №01764 від 30.03.2021 (а. с. 68-69).

В пункті 2 Акту про порушення ПРРЕЕ №01764 від 30.03.2021 Оператор системи розподілу зазначає: місце, кількість встановлення пломб та їх стан:

Пломби Оператора системи:

1. Місце: клемна кришка, кількість: пломба № 14397050, їх стан: відсутня.

2. Місце: первинні ланцюги, кількість: пломба № 14397049, стан: відсутня;

3. Місце: доступ до лічильника; кількість: пломби №14397099, №14397100; стан: відсутні.

Пломби про повірку засобу вимірювання: мають ознаки механічного пошкодження.

Відповідно до пункту 10 Акту про порушення, розрахунковий засіб обліку електричної енергії №41973 був вилучений представниками AT "Вінницяобленерго", укладений в пакет та опломбований пломбою №2683752 згідно акту про пломбування №2685752 від 30.03.2021 року.

Присутній при складанні Акту про порушення №01764 від 30.03.2021 представник позивача від підпису Акту про порушення відмовився, про що зроблений запис на четвертій сторінці Акту. Факт відмови представника позивача від підпису Акту про порушення зафіксований за допомогою відео фіксації, здійсненої представниками відповідача (а. с. 135).

В подальшому, 29.04.2021, комісією у складі голови комісії заступника директора комерційного - Яненка В.В. та членів комісії - начальника відділу формування корисного відпуску Котика В.П., бухгалтера групи розрахунків з розподілу електроенергії Каймова О.Ф., юрисконсульта відділу правового забезпечення Дроздової А.А. розглянуто Акт про порушення №01764 від 30.03.2021.

За результатами вказаного засідання комісією прийнято рішення, оформлене протоколом №62 (а. с. 71), про таке:

1. Вартість необлікованої електричної енергії розрахувати на підставі Акта про порушення №01764 від 30.03.2021 згідно п.8.4.2. ПРРЕЕ виходячи з наступних розрахункових даних:

- провести розрахунок за шість календарних місяців до дати виявлення порушення (з 01.10.2020 по 30.03.2021);

- потужність дозволена до використання для ТКО - 7 кВт.

- режим роботи - 24 години на добу, 7 днів на тиждень.

2. Обсяг необлікованої електричної енергії складає 10 912 кВт*год.

3. Вартість необлікованої електричної енергії складає 40 373 грн 58 коп.

4. Нарахована сума повинна бути сплачена протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

5. СО "Вінницькі МЕМ" ознайомити споживача з протоколом засідання та надати споживачу розрахункові документи для оплати обсягу необлікованої електричної енергії.

Рішення Комісії управління АТ "Вінницяобленерго" з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), оформлене протоколом №62 від 29.04.2021, разом з розрахунком розміру збитків, завданих СО "ВМЕМ" АТ "Вінницяобленерго" внаслідок порушення ПРРЕЕ, у сумі 40 373 грн 58 коп. направлений відповідачу поштою разом з супровідним листом №СО51-1032 від 18.05.2021 (а. с. 70).

Позивач вважає, що прийняте рішення комісії AT "Вінницяобленерго" з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії про нарахування обсягу необлікованої енергії в розмірі 10 912 кВт*год. вартістю 40 373 грн 58 коп., оформлене протоколом №62 від 29.04.2021, незаконним та просить суд його скасувати.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

У відповідності до ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, але при укладенні договору сторони повинні керуватися вимогами Цивільного кодексу України, іншими актами цивільного законодавства.

Згідно зі ч. 1, ч. 2 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці на момент винекнення спірних правовідносин визначалися Законом України "Про ринок електричної енергії" та Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 за №312 (далі ПРРЕЕ).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Пунктом 14 ч. 2 ст. 77 цього Закону визначено, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Пунктом 5.1.2. ПРРЕЕ оператор системи зобов`язаний: 21) проводити не рідше одного разу на 6 місяців контрольний огляд засобів комерційного обліку споживачів відповідно до затверджених графіків.

Відповідно до п. 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний: 8) зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; 12) забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; 13) забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку.

Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Як передбачено п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Згідно із п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Як встановлено судом вище, 17.01.2018 представниками АТ "Вінницяобленерго" складено Акт № 291 технічної перевірки вимірювального комплексу 0,2 (0,22) кВ, відповідно до якого на лічильнику №41973 були установлені пломби: 14397050 клемник лічильника; 14397049 первинні ланцюги; 14397099, 14397100 доступ до лічильника (а. с. 120).

В подальшому, 30.03.2021 при проведенні обстеження електроустановок позивача представниками відділу технічного аудиту AT "Вінницяобленерго" було виявлено порушення позивачем пункту 5.5.5.8 ПРРЕЕ, а саме порушення цілісності пломб з відбитком тавра про їх повірку, встановлених на гвинтах кожуха розрахункового електролічильника. Встановлена пломба на правому гвинті кожуха лічильника має ознаки механічного пошкодження, відсутній відтиск державної повірки пломби ОСР, встановлені згідно Акта пломбування № 291 від 17.01.2018 відсутні.

Також, в пункті 2 Акту про порушення ПРРЕЕ №01764 від 30.03.2021 Оператор системи розподілу зазначив місце, кількість встановлення пломб та їх стан:

Пломби Оператора системи:

1. Місце: клемна кришка, кількість: пломба № 14397050, їх стан: відсутня.

2. Місце: первинні ланцюги, кількість: пломба № 14397049, стан: відсутня;

3. Місце: доступ до лічильника; кількість: пломби №14397099, №14397100; стан: відсутні.

Відповідно до п. 8.4.1. ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Згідно зі п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Отже, в цьому випадку, враховуючи наведене в Акті про порушення № 01764 від 30.03.2021 змісту порушення вбачається, що порушення врегульовано пп 1 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а не пп 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, оскільки при проведені перевірки, представниками відповідача було встановлено порушення цілісності пломб, установлених на гвинтах кожуха лічильника (кріплені кожуха).

Відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Тому, враховуючи, що порушення виявлене у відповідача передбачене пп 1 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, то за таких обставин, мала бути проведена експертиза для підтвердження факту пошкодження пломб, однак, в порушення п. 8.4.4. ПРРЕЕ, відповідачем було визначено вартість необлікованої електричної енергії без попереднього проведення відповідної експертизи.

Отже, рішення комісії АТ "Вінницяобленерго" з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №62 від 29.04.2021 прийняте з порушенням порядку, встановленого ПРРЕЕ, оскільки відповідачем при виявлені порушення, яке полягало в порушені пломб на гвинтах кріплення кожуху лічильника не було проведено відповідну експертизу.

Наведене є підставою для визнання незаконним та скасування вказаного рішення АТ "Вінницяобленерго".

Також, суд бере до уваги, що зафіксовані в Акті №01764 від 30.03.2021 обставини порушення частково спростовуються протоколом засідання Комісії ІКЦ АТ "Вінницяобленерго" № 31 від 23.06.2021 (а. с. 125-127), відповідно до якого:

"При вивчені членами Комісії ІКЦ фото та відеоматеріалів встановлено наступне:

1. Пiд час складання акту про порушення на лічильнику дійсно наявна пломба (з пояснень представників ТОВ "Фiрма "Авіцена" ця пломба встановлена саме представником Товариства).

2. Номер пломби не збігається з номерами, зазначеними в акті про опломбування від 17.01.20l8 №291.

3. Представники Товариства факт встановлення цієї пломби своїм представником заперечують.

4. Пломби, номери яких зазначені в акті про опломбування від 17.01.2018 №29l, на лічильнику відсутні.

На підставі викладеного, члени Комісії ІКЦ вважають за потрібне провести внутрішнє службове розслідування стосовно обставин встановлення пломби, яка була наявна на лічильнику на момент складання акту про порушення.

Оскільки питання щодо невідповідності встановленої пломби, наявної на лічильнику на момент складання акту про порушення, до компетенції Комісії ІКЦ не належить, члени Комісії ІКЦ рекомендують порушене питання вирішувати в судовому порядку.".

При цьому, вище вказано, що в Акті про порушення № 01764 від 30.03.2021 зазначено про відсутність пломб, встановлених на клемній кришці, первинних ланцюгах та доступах до лічильника, тобто зафіксовані в акті обставини не відповідають обставинам справи, а тому такий Акт не міг бути покладений в основу спірного рішення комісії АТ "Вінницяобленерго" з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ.

Отже, оцінюючи усе вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що відповідачем було порушено норми ПРРЕЕ, оскільки всупереч ПРРЕ не було проведено експертизу, а також, що обставини, вказані в Акті про порушення № 01764 від 30.03.2021 не відповідають обставинам справи, оскільки містить відомості про відсутню пломбу, яка фактично є наявною.

З урахуванням норм наведеного законодавства та встановлених апеляційним господарським судом обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, до суд апеляційної інстанції зазначає, що вони, порізно, так і в їх сукупності, не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог.

Також, суд бере до уваги, що у справі "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6.09.2005; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі "Hirvisaari v. Finland", заява №49684/99; від 27.09.2001, пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення у справі "Ruiz Torija v. Spain", заява серія A №303-A; від 9.12.1994; пункт 29).

У іншому рішенні, зокрема, у справі "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04; від 10.02.2010; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд у вищій інстанції (рішення у справі "Hirvisaari v. Finland", заява №49684/99, п. 30, від 27.09.2001).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, підтверджуються встановленими судом апеляційної інстанції обставинами справи.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права (п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Враховуючи вказане, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Авіценна", скасування рішення Господарського суду Вінницької області від 22.12.2021 у справі № 902/772/21 та ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Авіценна" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 22.12.2021 у справі № 902/772/21 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення комісії АТ "Вінницяобленерго" з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), оформлене протоколом №62 від 29.04.2021.

Стягнути з Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" (21050, Вінницька обл., місто Вінниця, вул. Магістратська, будинок 2, код 00130694) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Авіценна" (21027, Вінницька обл., місто Вінниця, проспект Юності, будинок 73 А,код 13327671) - 2 270 грн судового збору за подання позовної заяви.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" (21050, Вінницька обл., місто Вінниця, вул. Магістратська, будинок 2, код 00130694) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Авіценна" (21027, Вінницька обл., місто Вінниця, проспект Юності, будинок 73 А,код 13327671) - 3 405 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Господарському суду Вінницької області видати накази на виконання цієї постанови.

5. Справу № 902/772/21 надіслати Господарському суду Вінницької області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "13" квітня 2022 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Маціщук А.В.