Вирок
від 13.04.2022 по справі 211/4692/18
ДОВГИНЦІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КРИВОГО РОГУ

ДОВГИНЦІВСЬКИЙ РАЙОННИЙСУД МІСТАКРИВОГО РОГУ

Справа №211/4692/18

Провадження № 1-кп/211/65/22

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 р. Довгинцівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретаря ОСОБА_2

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Довгинцівського районного суду міста Кривий Ріг кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 12017040720001141 від 23.06.2017 р. , відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Запорізької області, громадянина України, українця, освіта вища, не одруженого, який на утриманні має малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується у тому що Відповідно до Закону України № 1334-VI Про заборону грального бізнесу в Україні» в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх. Законом України № 2852-VI від 22.12.2010 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом, а саме за статтею 203-2 Кримінального кодексу України.

У відповідності з положеннями статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартною грою є будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати гроші (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його від випадковості.

В порушення вищезазначених положень Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» від 22.12.2010 р. гр.. ОСОБА_4 , не будучи суб`єктом господарювання, діючи умисно з корисливих спонукань, в період першої декади травня 2017 року по 29 червня 2017 року перебуваючи у м. Кривому Розі, усвідомлюючи, що за зайняттям гральним бізнесом в Україні існує заборона та розуміючи протиправний характер своїх дій, займався забороненою господарською діяльністю з організації та проведення, надання стороннім особам (гравцям) можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних стимуляторах, обов`язковою умовою в яких є сплата гравцем готівкових грошей для можливості здійснення ставок, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, тобто гральним бізнесом.

Так, гр. ОСОБА_4 маючи прямий умисел на організацію грального бізнесу та отримання незаконних прибутків від здійснення забороненої господарської діяльності, у травні 2017 року через власника приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 гр.. ОСОБА_9 та інших невстановлених слідством осіб, отримав в оренду приміщення у АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 . В подальшому, з метою реалізації вищевказаного злочинного наміру, гр. ОСОБА_4 організував у вищезазна- чених приміщеннях діяльність підпільних гральних закладів, а саме Інтернет-центрів «САФАРІ» в яких облаштував гральні зали для надання доступу до азартних ігор, з використанням 11 (одинадцяти) комп`ютерів у залі за адресою: АДРЕСА_2 , 6 (шести) комп`ютерів за адресою: АДРЕСА_5 та 6 (шести) комп`ютерів у залі за адресою: АДРЕСА_4 , на яких налаштоване програмне забезпечення азартного характеру «Superomatic» «iConnect» «Win and Win», а також обладнання для створення у закладах локальної комп`ютерної мережі з підключенням комп`ютерів до мережі Інтернет.

Після цього гр. ОСОБА_4 використовуючи вищевказані приміщення, обладнані для зайняття гральним бізнесом, почав виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, які полягали у створенні та подальшому керівництві колективом працівників грального закладу, в обов`язки яких входили заходи щодо забезпечення функціонування зали гральних автоматів, визначенні їх функціональних обов`язків, заробітної плати, графіку роботи, встановленні порядку використання комп`ютерних стимуляторів для клієнтів при здійсненні азартної гри, виплати винагороди за умови виграшу, проведенні інструктажів працівників грального закладу, забезпеченні гральних залів спиртними напоями та продуктами харчування, тим самим організував зали з надання послуг у сфері грального бізнесу, де в подальшому підшукані та неофіційно працевлаштовані ним для надання послуг грального бізнесу громадяни: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 приймали грошові ставки, що вносяться учасниками азартних ігор, а саме випадковими громадянами, які входили до приміщень гральних залів за вказаними вище адресами, з метою гри, а також видавали останнім у грошовій формі виграші, отримані ними в процесі гри на встановлених комп`ютерних стимуляторах, тим самим гр. ОСОБА_4 діяв з метою ведення грального бізнесу, а саме отримання прибутку від зайняття гральним бізнесом.

Так, 29.06.2017 в період часу з 20.10 годин до 20.20 годин, гр. ОСОБА_13 , добровільний учасник негласної слідчо-розшукової дії в ході проведення негласної слідчо-розшукової дії в порядку ст. 271 КПК України, а саме контролю за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину із застосуванням аудіо-, відео контролю місця з використанням спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису, перебуваючи в приміщенні Інтернет-центру « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису здійснив контроль за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину при передачі невстановленій слідством особі, грошової ставки в сумі 100 (сто) гривень серії ЗЗ 6121778, яка за допомогою комп`ютерного обладнання здійснила ставку гр. ОСОБА_13 на комп`ютерному стимуляторі розташованому у даному закладі.

Того ж дня, у період часу з 21.00 годин до 21.30 годин гр. ОСОБА_13 добровільний учасник негласної слідчо-розшукової дії в ході проведення негласної слідчо-розшукової дії в порядку ст. 271 КПК України а саме контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із із застосуванням аудіо-, відео контролю місця з використанням спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису, перебуваючи в приміщенні Інтернет-центру « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розташованому за адресою: АДРЕСА_4 за допомогою спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису здійснив контроль за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину при передачі оператору-касиру Інтернет-центру «Сафарі» гр. ОСОБА_11 грошової ставки в сумі 100 (сто) гривень серії ЗА 3255865, який за допомогою комп`ютерного обладнання здійснив ставку гр. ОСОБА_13 на комп`ютерному стимуляторі розташованому у даному закладі.

Того ж дня, у період часу з 22.00 годин до 22.15 годин гр. ОСОБА_13 добровільний учасник негласної слідчо-розшукової дії в ході проведення негласної слідчо-розшукової дії в порядку ст. 271 КПК України а саме контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із із застосуванням аудіо-, відео контролю місця з використанням спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису, перебуваючи в приміщенні Інтернет-центру « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розташованому за адресою: АДРЕСА_3 за допомогою спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису здійснив контроль за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину при передачі оператору-касиру Інтернет-центру « ІНФОРМАЦІЯ_3 » гр. ОСОБА_12 грошової ставки в сумі 100 (сто) гривень серії ББ 5363268, який за допомогою комп`ютерного обладнання здійснив ставку гр. ОСОБА_13 на комп`ютерному стимуляторі розташованому у даному закладі.

Надалі, 29 червня 2017 року, одразу після проведених вищевказаних негласних слідчо-розшукових дій на підставі ухвали Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу працівниками поліції проведено санкціоновані обшуки за вказаними вище адресами у приміщеннях Інтернет-центрів під назвою «САФАРІ». В результаті санкціонованих обшуків були виявлені та вилучені комп`ютерні системні блоки у кількості 23 штук (зазначені марки та серії «Fujistu» у кількості 3 (трьох штук), на яких згідно висновку експерта вих. № 146 від 18.08.2017 знаходиться програмне забезпечення «Superomatic» «iConnect» яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти; системні блоки (зазначені марки та серії «Fujistu» у кількості 3 (трьох штук), на яких згідно висновку експерта вих. № 145 від 18.08.2017 знаходиться програмне забезпечення «Superomatic» «iConnect» яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти; системні блоки (зазначені марки та серії «Fujistu» у кількості 3 (трьох штук), на яких згідно висновку експерта вих. № 144 від 17.08.2017 знаходиться програмне забезпечення «Superomatic» «iConnect» яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти; системні блоки (зазначені марки та серії «Fujistu» у кількості 14 (чотирнацяти штук), на яких згідно висновку експерта № 4847/6954/1030310315/10316-10328 від 02.05.2018 р. міститься програмне забезпечення «Superomatic» «iConnect» «Win and Win», яке надає доступ до симуляторів гральних автоматів та можливо використовувати в якості симуляторів гральних автоматів; грошвові кошти на загальну суму 17 236 гривень, серед яких за адресою АДРЕСА_2 виявлена купюра номіналом 100 (сто) гривень серії ЗЗ 6121778, за адресою АДРЕСА_4 виявлена купюра номіналом 100 (сто) гривень серії ЗА 3255865, за адресою АДРЕСА_3 виявлена купюра номіналом 100 (сто) гривень серії ББ 5363268, які були отримані в результаті надання послуг грального бізнесу, а також зошити, журнали, чорнові записи, блокнот із рукописними записами з інформацією про керівництво ігрових залів, зміни робітників, клієнтів, бар ігрових закладів; копії документів; заявка на доставку товару у Інтернет-центр «САФАРІ» за адресою пр.-т Гагаріна, 25 на ім`я ОСОБА_14 ; 2 (дві) банківські картки «Ощадбанк»; аркуші-візитки з написом «інтернет-центр САФАРІ»; 4 (чотири) мобільних телефони (вказані марки «FLY» та imei телефонів у кількості 3 (трьох), з сім картами мобільного оператора «Київстар» (вказані номери мобільних телефонів, у кількості 3 (трьох) штук), марки «Samsung Galaxy» (вказано imei телефона), з сім картою мобільного оператора «Лайф» (вказано номер); 10 (десять) комп`ютерних моніторів; 10 (десять) клавіатур, 10 (десять) оптичних мишок, 2 (два) відео реєстратора, роутер, ключі від замків.

Таким чином, гр. ОСОБА_4 в період першої декади травня 2017 року по 29 червня 2017 року, виконуючи зазначені вище функції та використовуючи обладнані ним приміщення, розташовані за адресами: пт- АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 і поміщені до них гральні пристрої, діяв з умислом, спрямованим на отримання прибутку від заняття гральним бізнесом, систематично надавав клієнтам гральних закладів можливість здійснювати азартну гру, обов`язковою умовою участі в якій є внесення гравцем грошових коштів, що надає можливість учаснику як отримати виграш у будь-якому вигляді, так і не одержати його залежно від випадковості.

В зв`язку з чим дії обвинуваченого ОСОБА_4 досудовим слідством кваліфіковані за ч.1 ст. 203-2 КК України як зайняття гральним бізнесом.

В обвинувальному акті орган досудового розслідування посилається на норми статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 р. № 1334-VI, який втратив чинність повністю з 13 серпня 2020 року відповідно до положень Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 р. № 768-ІХ.

Під час ухвалення вироку суд враховує, що відсутнє законодавче визначення поняття «гральний бізнес» та кримінальний закон, який би встановлював кримінальну відповідальність за заняття гральним бізнесом, тому кримінальне діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_4 (за формулюванням обвинувачення та його обсягом від 27.09.2018 р.) згідно зі змінами до ст. 203-2 КК України, які набули чинності з 13 серпня 2020 року, за визначенням законодавця перестало бути кримінально карним. Стороною обвинувачення враховуючи ці положення законодавства обвинувальний акт не змінювався після 13.08.2020 року.

Під час розгляду справи в судових засіданнях обвинувачений ОСОБА_4 від надання показань відмовився, висловив свою позицію щодо висунутого проти нього обвинувачення у судових дебатах, де вказав, що відношення до інкримінованого йому обвинувачення тобто зайняття гральним бізнесом, здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій не має. Належних та допустимих доказів вчинення ним інкримінованого правопорушення сторона обвинувачення не надала. Будь-яких іншим особам (зокрема, ОСОБА_15 як особи, яка орендувала приміщення, за адресами: пт- АДРЕСА_6 , АДРЕСА_4 що вказані в обвинувальному акті стороною обвинувачення як обладнані приміщення для заняття гральним бізнесом) обвинувачення у цьому кримінальному провадженні не пред`явлено.

Просив суд його виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, та відсутністю в його діях складу злочину.

Досліджуючи надані стороною обвинувачення докази на підтвердження обставин вчинення кримінального правопорушення (показання свідків, висновки експертиз, дані протоколів процесуальних дій та інших письмових доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження) в їх сукупності, та здійснивши перевірку наданих стороною обвинувачення письмових доказів на відповідність вимогам передбаченим ст.ст. 85-87 КПК України в судовому засіданні, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, в межах висунутого проти нього обвинувачення не знайшла свого підтвердження, виходячи з наступного.

Досліджені під час судового слідства письмові докази, надані стороною обвинувачення та отримані судом під час розгляду справи за клопотанням сторони захисту (протоколи процесуальних дій та інші письмові докази) відповідно до обсягу, зазначеного у клопотанні сторони обвинувачення про уточнення обсягу дослідження доказів від 01.03.2019 р., а саме:

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань: номер кримінального провадження 12017040720001141; дата реєстрації 23.06.2017 року, дата внесення до ЄРДР 23.06.2017 16:58:10; правова кваліфікація ст. 203-2 ч.1 КК України; фабула: 23.06.2017 р. до Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. надійшла заява про те, що з травня 2017 року на території Довгинцівського району м. Кривого Рогу функціонує заклад під виглядом Інтернет-центру, в якому надаються послуги грального бізнесу; орган досудового росзілудвання: Довгинцівське відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області; слідчий: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

В подальшому під час судового розгляду судом згідно ухвали було отримано Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, за яким: номер кримінального провадження 12017040720001141; дата реєстрації 23.06.2017 року, дата внесення до ЄРДР 23.06.2017 16:58:10; ……

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.06.2017 р. час складення 16-10 год, складений опер уповноваженим ВКП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_18 , за яким в період з травня місяця 2017 р. на території Довгинцівського району м. Кривий Ріг функціонує заклад під виглядом Інтернет-центру в якому надаються послуги грального бізнесу (надання гральних послуг).

Повідомлення про початок досудового розслідування від 23.06.2017 р. на адресу т.в.о. керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської обл. ОСОБА_19 слідчого Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_16 , де вона повідомила про те, що за дорученням начальника нею розпочато кримінальне провадження № 12017040720001141, за фактом надходження повідомлення про функціонування на території Довгинцівського району м. Кривий Ріг функціонує заклад під виглядом інтернет-центру, в якому надаються послуги грального бізнесу.

Лист від 23.06.2017 р. вих. № 482/3-3421 начальника СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області про направлення (на усну вимогу) заступнику начальника відділу- начальника СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. матеріалів кримінального провадження № 12017040720001141, розпочатого від 23.06.2017р. за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, для вивчення, з подальшою резолюцією « ОСОБА_20 приступити до досудового розслідування, 23.06.2017 р.».

Постанову від 23.06.2017 р. начальника слідчого відділу Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_21 про доручення проведення розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР № 1201704072001141 від 23.06.2017р. групі слідчих Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській обл. та Довгинцівського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській обл.

Постанову від 23.06.2017 р. реєстр. № 482/3-3423 начальника СВ Довгинцівського відділу поліції КВП ГУПН в Дніпропетровській області ОСОБА_22 про доручення проведення досудового розслідування за фактом заяви про функціонування закладу під виглядом інтернет-центру з наданням послуг грального бізнесу, на ім`я слідчого СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_16 .

Постанову від 23.06.2017 р. про доручення розслідування кримінального провадження групі слідчих якою начальник СВ Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_21 доручив розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР від 23.06.2017 р. за ч.1 ст. 203-2 КК України групі слідчих СВ Криворізького відділу поліції та Довгинцівського відділення поліції ( ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ).

Постанову про передання матеріалів кримінального провадження начальника СВ Криворізького ВП ГУПН в Дніпропетровській обл. ОСОБА_21 на адресу начальника СВ Довгинцівського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_22 та супровідний лист від 17.07.2017 р. за № 48/8-2528.

Доручення про проведення слідчих (розшукових) дій слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_20 від 23.06.2017р. за реєстр. № 48/8-1363д, яким співробітникам Криворізького ВКП Криворізького відділу поліції ГУНПв Дніпропетровській обл. доручено проведення ряду слідчих (розшукових) дій; у дорученні вказані дата внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України - 25 травня 2017 року.

Рапорти від 23 червня 2017 р. (у кількості чотирьох штук) о/у ВКП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. про необхідність проведення за адресами: АДРЕСА_4 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_2 негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 271 КПК (контроль за вчиненням злочину) у формі імітування обстановки злочину при передачі грошової ставки в сумі 100 (сто) гривень, з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, фотографування та відеозапису, в порядку ст. 234 КПК (обшук) та в порядку ст. 270 КПК (аудіо-, та відео контроль місця).

Письмові заяви ОСОБА_13 від 26.06.2017 р. про добровільну участь у проведенні слідчих (розшукових) дій та надання ним власних грошових коштів в сумі 300 (триста) гривень, 3 купюри по 100 (сто) гривень.

Протокол огляду грошових коштів від 26.06.2017 р. (час складення з 11-10 до 11-40 год); протокол огляду грошових коштів від 26.06.2017 р. (час складення з 10-45 до 11-05 год); протокол огляду грошових коштів від 26.06.2017 (час складення з 10-10 до 10-40 год); та копії грошових знаків, залучених до проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину при передачі грошової ставки в сумі 100 (сто) гривень, серії ББ 5363268, ЗЗ 6121778, ЗА 3255865.

При надані оцінки цьому доказу у співставленні його з даними Протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.06.2017 р. (час складення 16-10 год) та Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12017040720001141; дата реєстрації 23.06.2017 року (час внесення до ЄРДР 23.06.2017 16:58:10 год) суд критично оцінює зафіксовані в них відомості щодо початку передання грошових знаків, залучених до проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину при передачі грошової ставки в сумі 100 (сто) гривень, серії ББ 5363268, ЗЗ 6121778, ЗА 3255865 (з 10-10 год до 11-40 год 23.06.2017р.) та часу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_13 як особи, залученої до цих процесуальних дій в порядку НС(Р)Д (16-10 год. 23.06.2017р.)

Доручення про проведення досудового розслідування (начальника СВ Довгинцівського ВП КВП ГУПН в Дніпропетровській області ОСОБА_22 ) від 23.06.2017р. за реєстр. № 482/3-3423 яким слідчому СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_16 доручено проведення досудового розслідування за фактом заяви про функціонування закладу під виглядом Інтернет-центру з наданням послуг грального бізнесу, ЄРДР № 1201704072001141 від 23.06.2017р.

Матеріали щодо проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 (клопотання про проведення обшуку від 26.06.2017р. прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1, ухвала слідчого судді Довгинцівського рай суду м. Кривий Ріг від 27.06.2017 р. по справі № 211/2817/17 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 ; протокол обшуку від 29.06.2017 р. за вказаною адресою, постанову про визнання речовими доказами від 30.06.2017 р. слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. якою визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 12017040720001141 речі, вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 (зошити з написами у кількості 4 (чотири) од., журнал, папки жовтого кольору з документами; 10 клавіатур (без номерів), 10 оптичних мишок, 10 моніторів чорного кольору DELL (без номерів), 6 (шість) системних блоків у корпусі чорного кольору FUJITSU (вказані серійні номери кожного), згідно вказаної постанови місцем зберігання речових доказів є камера схову речових доказів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. адреса: м. Кривий Ріг, пров. Поштовий, 71. Розписку від 08.07.2017 р. від гр. ОСОБА_25 про отримання мобільного телефону марки Samsung GT-E11757T imei: НОМЕР_1 у корпусі чорного кольору з сім картою мобільного оператора «Київстар» номером НОМЕР_2 . Ухвалу слідчого судді Довгинцівського райсуду м. Кривий Ріг від 11.07.2017 р. по справі № 211/2817/17 про накладення арешту на майно, вилучене під час проведення обшуку за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, буд. 5, прим. № 3, за описом; згідно вказаної ухвали місцем зберігання речових доказів є камера схову речових доказів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. адреса: м. Кривий Ріг, пров. Поштовий, 71.

Матеріали щодо проведення обшуку за адресою: м. Кривий Ріг, пр.-т Гагаріна, 25, прим. 69 (клопотання про проведення обшуку від 26.06.2017 р. прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1, ухвала слідчого судді Довгинцівського рай суду м. Кривий Ріг від 27.06.2017 р. по справі № 211/2817/17, протокол обшуку від 28.06.2017 р. за вказаною адресою (час проведення обшуку 29.06.2017 з 22-20 год. до 02-00 год) слідчого СВ Криворізького ВП ОСОБА_26 із зазначенням вилучених в ході обшуку речей, грошових коштів та майна, постанову про визнання речовими доказами від 30.06.2017 р. слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. - визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 12017040720001141 речі, вилучені під час проведення обшуку за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, буд. 25, прим. № 69 (6 (шість) системних блоків у корпусі чорного кольору FUJITSU (вказані серійні номери кожного), відео рекордер Network video recorder серійний: 3B0374FPAZD4U64; мобільний телефон марки FLY imei-1: НОМЕР_3 з сім-картою мобільного оператора Київстар номер НОМЕР_4 , чорнові записи, ключі у кількості 12 шт., та грошові кошти в сумі 5723.00 гривень; згідно вказаної постанови місцем зберігання речових доказів є камера схову речових доказів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. адреса: м. Кривий Ріг, пров. Поштовий, 71. Ухвалу слідчого судді Довгинцівського райсуду м. Кривий Ріг від 11.07.2017 р. по справі № 211/2817/17 про накладення арешту на майно, вилучене під час проведення обшуку за адресою: м. Кривий Ріг, Гагаріна, буд. 25, прим. № 69, за описом; згідно вказаної ухвали місцем зберігання речових доказів є камера схову речових доказів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. адреса: м. Кривий Ріг, пров. Поштовий, 71.

Матеріали щодо проведення обшуку за адресою: м. Кривий Ріг, пр.-т Гагаріна, 64, прим. 21 (клопотання про проведення обшуку від 26.06.2017 р. прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1, ухвала слідчого судді Довгинцівського рай суду м. Кривий Ріг від 27.06.2017 р. по справі № 211/2817/17 про проведення обшуку у приміщенні за адресою: м. Кривий Ріг, пр.-т Гагаріна, 64, прим. 21; протокол обшуку від 29.06.2017 р. (час проведення з 22-20 год до 01-10 год) слідчого СВ Криворізького ВП ОСОБА_20 , яким зафіксовані вилучені в ході обшуку за вказаною адресою речі, грошові кошти та інше майно.

Постанову про визнання речовими доказами від 30.06.2017 р. слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. - визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № № 12017040720001141 речі, вилучені під час проведення обшуку за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, буд. 64, прим. № 21 (системні блоки марки FUJITSU у кількості 11 (одинадцять) одиниць, (вказані серійні номери кожного), відео рекордер Network video recorder серійний: 3B03750PAZY5A37; дві банківські картки «Ощадбанк» (із зазначеними номерами), 10 аркушів з рукописним текстом, два аркуші-візитки з написом «інтернет центр САФАРІ, мобільний телефон марки FLY модель FF 179 imei НОМЕР_5 сім карткою мобільного оператора «Київстар» номер НОМЕР_6 , чорнові записи та грошові кошти в сумі 8170.00 гривень; згідно вказаної постанови місцем зберігання речових доказів є камера схову речових доказів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. адреса: м. Кривий Ріг, пров. Поштовий, 71; Ухвалу слідчого судді Довгинцівського рай суду м. Кривий Ріг від 11.07.2017 р. по справі № 211/2817/17 про накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку за адресою: м. Кривий Ріг, пр.-т Гагаріна, буд. 64, прим. 21; квитанції про отримання на зберігання речових доказів № 0467/17 за порядковим № 467,

Лист від 27.07.2017 р. вих. № 48/8-2521 начальника СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області про направлення до начальника СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській обл. матеріалів кримінального провадження № 12017040720001141 від 23.06.2017 р. (на 1 томі, 4 мобільних телефони, чорнові записи, комп`ютерні системні блоки у кількості 14 одиниць, грошові кошти в сумі 17 136.00 грн.) для подальшої організації досудового розслідування; щодо передачі 3 (трьох) відео рекордерів, моніторів у кількості 10 (десять) одиниць відомості містяться у закресленому вигляді.

Під час судового розгляду стороною захисту через канцелярію суду подано декілька письмових клопотань про визнання доказів недопустимими. Так, 22.06.2020 р. через канцелярію суду стороною захисту подано клопотання про визнання доказів недопустимими: доручення від 23.06.2017 про проведення досудового розслідування; повідомлення від 23.06.2017 про початок досудового розслідування; рішення начальника Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. про передання матеріалів кримінального провадження; постанови про доручення розслідування крим провадження групі слідчих; доручення про проведення слідчих (розшукових) дій від 23.07.2017; трьох протоколів огляду грошових коштів від 26.06.2017; протоколів обшуку від 29.06.2017 та від 28.06.2017; постанов про визнання речовими доказами від 30.06.2017 та від 07.02.2018; доручення від 23.06.2017 р про проведення слідчих (розшукових) дій (слідчий ОСОБА_16 ) за № 48.2/3-4645; трьох постанов про призначення судової компютерно-технічної експертизи в області інтелектуальної власності від 30.06.2017 (слідчий ОСОБА_20 ); висновку компютерно-технічної експертизи № 146, № 145; постанови про проведення слідчих дій на іншій території від 14.06.2018 (слідчий ОСОБА_17 ); протоколів огляду від 12.04.2018 (слідчій ОСОБА_17 ); протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 20.07.2018, 04.03.2018 та 20.07.2018; двох постанов про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 24.09.2018 року.

Клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав. Під час вирішення вимог, викладених у клопотанні, та надання правової оцінки вказаним письмовим доказам сторони обвинувачення суд виходить з наступного.

За ч.3 ст. 89 КПК України, сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими. Згідно ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими (зокрема) є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих законами та Конституцією України, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частина 3 пункт 2) ст. 87 КПК передбачає випадки недопустимості доказів, отриманих з порушенням процедури: 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Згідно ч.4 ст.87 КПК докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися недопустимими під час будь-якого судового розгляду. Враховуючи положення, викладені у Рішенні Конституційного суду України від 20.10.2011 р. № 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої ст. 62 Конституції України обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою. Тому, порушення правил підслідності під час досудового розслідування може мати наслідком визнання доказів недопустимими під час судового провадження, оскільки однією з умов допустимості доказів є наявність належного суб`єкта отримання доказів відповідно до ст. 93 КПК.

Згідно ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. За ст. 38 КПК органами досудового розслідування (органами що здійснюють дізнання і досудове слідство) визнано: 1) слідчі підрозділи: а) органів Національної поліції України. За ч.1 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування. Частиною 2 цієї норми визначено обсяги повноважень керівника органу досудового розслідування (пункти 1-7); водночас цією нормою не визначено повноважень керівника органу досудового розслідування самостійно (без прокурора) приймати рішення про передачу кримінального провадження з одного органу досудового розслідування в інший.

За ст. 12 ч.1,4, ст. 203-2 ч.1 КК України злочин, за ознаками вчинення якого було порушено кримінальне провадження 23.06.2017 року (внесено відомості до ЄРДР) та згодом пред`явлене обвинувачення ОСОБА_4 відноситься до категорії особливо тяжких. В матеріалах кримінального провадження внесеного в ЄРДР за № 12017040720001141 від 23.06.2017 р. за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, міститься лист від 23.06.2017р. за № 482/3-3421 начальника СВ Довгинцівського ВП КВП ГУПН в Дніпропетровській області ОСОБА_22 про те, що цим листом він передає матеріали кримінального провадження на заст. начальника відділу-начальника слідчого відділу Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_21 . Відповідно до даних які містяться на офіційному сайті ГУНП в Дніпропетровській обл., територіальними підрозділами ГУНП в Дніпропетровській обл. визначено наступні (зокрема): Криворізький відділ поліції та підпорядковане Довгинцівське віділення поліції, які у розумінні норм Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ від 06.07.2017 р. № 579, є різними структурними підрозділами (органами досудового розслідування) у складі ГУНП в Дніпропетровській області.

Відповідно до ч.10 ст. 216 КПК України якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів. Відповідно до ч.1 ст.218 КПК України (місце проведення досудового розслідування) досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Згідно ч.5 ст.218 КПК України спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які матеріали про передання цього кримінального провадження в один день (23.06.2017р.) від слідчого ОСОБА_16 до начальника СВ Криворізького ВП ГУНП ОСОБА_21 та в подальшому (після визначення у встановленому порядку підслідності кримінального провадження) до слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП ст.лейт. ОСОБА_20 , для проведення досудового розслідування. Повноваження щодо визначення підслідності КПК України віднесено до виключної компетенції прокурора.

Суд зазначає, що в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про визначення підслідності досудового розслідування кримінального провадження № 12017040720001141 від 23.06.2017 року за ч.1 ст. 203-2 КК немає, на час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту та обвинуваченому не відкривалася, та відсутня в Реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження.

Постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 27.06.2017 р. № 583т прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1, Постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 27.06.2017 р. № 586т прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1, Постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 27.06.2017 р. № 589т прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1,

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.06.2017 р. у кримінальному провадженні № 12017040720001141 від 23.06.2017 р., складений о/у ВКП Криворізького ВП ОСОБА_18 (час складення з 10-50 по 11-20 год),

Протокол про результати аудіо-, відео контролю місця від 30.06.2017 р. кримінальному провадженні № 12017040720001141 від 23.06.2017 р., складений о/у ВКП Криворізького ВП ОСОБА_18 (час складення з 10-20 по 10-45 год),

Протокол дослідження інформації отриманої при застосуванні технічних засобів від 30.06.2017 р. складений слідчим СВ КВП ГУНП у Дніпропетровській обл. ОСОБА_20 у кримінальному провадженні № 12017040720001141 від 23.06.2017 р.,

Ухвали від 29.06.2017р. про дозвіл на проведення аудіо-, відео контролю місця слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 12017040720001141 від 23.06.2017 р., за адресами: АДРЕСА_4 , АДРЕСА_3 , та АДРЕСА_2 , строком дії 27 діб.

Протокол огляду (поліетиленового згортку із написом «вилучені грошові кошти за адресою: АДРЕСА_3 » на загальну суму 5723.00 грн., поліетиленового згортку із написом «вилучені грошові кошти за адресою: АДРЕСА_2 » на загальну суму 7570.00 грн.,поліетиленового згортку із написом «грошові кошти у сумі 3943 грн. вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_4 » на загальну суму 3943.00 грн, винесений слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 за участю понятих;

Постанову про визнання речових доказів у кримінальному провадженні (від 07.02.2018 р., винесена слідчим СВ Довгинцівського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 ), відносно вилучених в ході обшуку грошових коштів на загальну суму 17 236.00 гривень, місцем зберігання яких визначено УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області, та квитанцію про отримання на зберігання речових доказів за № 000585 від 08.02.2018 р. (спеціальні пакети № 0018605, № 0018593, № 0018606),

Копію договору оренди нежитлового приміщення від 17.05.2017 р. між ФОП ОСОБА_27 та ФОП ОСОБА_28 відносно нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , з актами приймання-передачі цього майна та додатковою угодою від 14.11.2017 р. про розірвання договору;

Постанову про проведення процесуальних дій на іншій території від 14.06.2018 р., винесена слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 про проведення допиту ФОП ОСОБА_15 ;

Постанову про визнання речових доказів у кримінальному провадженні від 12.04.2018 р., винесену слідчим СВ Довгинцівського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 , відносно вилучених в ході обшуків речей та майна: зошитів, журналів, чорнових записів. Блокнотів із рукописними записами та інформацією, папки з копіями документів, дві банківські картки «Ощадбанк» (із зазначеними номерами), чотири мобільних телефони: марки FLY imei-1: НОМЕР_3 з сім-картою мобільного оператора Київстар номер НОМЕР_4 ; марки FLY модель FF 179 imei НОМЕР_5 сім карткою мобільного оператора «Київстар» номер НОМЕР_6 ; марки FLY модель FF 179 imei НОМЕР_5 сім карткою мобільного оператора «Київстар» номер НОМЕР_7 ; марки Samsung Galaxy Mini imei: НОМЕР_8 з сім картою оператора «Лайф» № НОМЕР_9 , ключі від замків, з переданням на відповідальне зберігання до кімнати речових доказів Довгинцівського ВК КВП за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Л.Бородича, 5.

Протокол огляду («документи, чорнові записи за адресою…») від 12.04.2018 р., винесена слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 ;

Протокол огляду («чорнові записи, слідчий Штайнке»), від 12.04.2018 р., винесена слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 );

Протокол тимчасового доступу до речей і документів, з описом вилучених речей та документів (від 20.07.2018 р., винесена слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_29 );

Протокол тимчасового доступу до речей і документів, з описом вилучених речей та документів (від 04.03.2018 р., винесена слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_29 );

Постанову про визнання документів у кримінальному провадженні (від 24.09.2018 р., винесена слідчим СВ Довгинцівського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 ), відносно вилучених в ПрАТ «Київстар» оптичних дисків: CD-R диску, DVD-R диску, в ПрАТ «ВФ Україна» CD-R диску, як документів.

Щодо зазначених доказів стороною захисту через канцелярію суду було подано письмове клопотання про визнання зазначених письмових доказів недопустимими, яке підлягає задоволенню з наступних підстав.

За змістом ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

При перевірці доказів на предмет їх допустимості суд зважує на положення прецедентної практики ЄСПЛ «правило плодів отруєного дерева» (або "ефект доміно") викладеним у справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року (скарга № 22978/05, постанова Суду від 30.06.2008 року). Згідно з цим правилом, визнання одного доказу недопустимим тягне невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі. Відповідно до цього правила, визнається недопустимим будь-який інший доказ, якщо його отримано на підставі доказу, здобутого з порушенням закону; за цим правилом, якщо джерело доказів («дерево») є неналежним, то і всі докази, отримані з його допомогою («плоди»), будуть такими ж.

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ч. 6 ст. 110 КПК України.

Суд вказує на те, що у Реєстрі матеріалів досудового розслідування № 12017040720001141 ухвали від 29.06.2017р. про дозвіл на проведення аудіо-, відео контролю місця слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 12017040720001141 від 23.06.2017 р., за адресами: АДРЕСА_7 , та АДРЕСА_2 , строком дії 27 діб, відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Частиною 2 ст. 37 КПК України передбачено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, зазначених ч. ч. 4, 5 ст. 36, ч. 3 ст. 37, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 КПК України. Постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст. 36 КПК України, у кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла.

При дослідженні Витягу з кримінального провадження (том 1, арк. 1 справи) долученого стороною обвинувачення під час досудового розслідування, та Витягу з ЄРДР станом на час розгляду справи (за клопотанням сторони захисту) суд зауважує, що відомості про склад групи прокурорів станом на 23.06.2017р. не зазначено. В матеріалах кримінального провадження також міститься Постанова про призначення групи прокурорів від 26.06.2017 року (арк. справи 9) без підпису керівника Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_19 , на час виконання стороною захисту вимог ст. 290 КПК України, та на час розгляду справи судом.

З цього приводу Касаційним кримінальним судом Верховного Суду у постанові від 19.04.2018 р. по справі № 754/7062/15-к (провадження № 51-3654 км 18) було висловлено правову позицію: «Зі змісту п. п. 2.1 -2.3 та 3.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 року зі змінами, яке діяло на час вчинення кримінального правопорушення, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства.

Клопотання сторони обвинувачення (серед інших підстав) містить вказівку на те, що при виконанні стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та ознайомленні її з матеріалами справи із використанням технічних засобів (фототехніка) було встановлено, що в матеріалах кримінального провадження № 12017040720001141, внесеного до ЄРДР від 23.06.2017р. за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, міститься витяг з кримінального провадження в якому склад групи прокурорів станом на 23.06.2017р. не було зазначено, та постанова про призначення групи прокурорів від 26.06.2017 р. без підпису керівника Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_19 .

За таких обставин суд погоджується з доводами сторони, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 було складено слідчим за погодженням з прокурорами, які на час складання повідомлення про підозру, тобто, на 03 серпня 2018 року, та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри не мали повноважень прокурорів у кримінальному провадженні 12017040720001141 від 23.06.2017р. Таким чином, слідчий Довгинцівського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 не був уповноважений належним прокурором, надавати доступ до матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження, в порядку ст. 290 КПК України. Отже, обвинуваченому ОСОБА_4 було висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто, без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора.

Так, згідно практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, ЄСПЛ у рішенні від 01.11.2008 р. по «Мірілашвілі проти Росії» Суд зазначив, що в змагальному процесі повинні розглядатися не тільки докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. У цьому рішенні Суд звернув увагу на необхідність перевірки та оцінки законності й обґрунтованості в тому числі й підстав для проведення НС(Р)Д, що дає можливість перевірити та оцінити докази, здобуті за результатами таких дій, з погляду їх допустимості та належності.

Даючи офіційне тлумачення положення ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.10.2011 р. по справі № 1-31/2011 врахував позицію Європейського Суду з прав людини, згідно якої допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», рішення у справі «Щабельник проти України»), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: права на захист, права на свободу, особисту недоторканість, недоторканість житла та іншого володіння особи. Право на справедливий судовий розгляд, що гарантується ст. 6 § 1 Конвенції, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачає наявність у сторін судового розгляду ефективного судового розгляду з метою захисту їх прав (рішення ЄСПЛ від 12.02.2003 р. по справі «Белеш та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47273/99, § 49).

Постанову про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи в області інтелектуальної власності у кримінальному провадженні від 30.06.2017 р., винесеної слідчим СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_20 було направлено до ТОВ «Універсал-Центр» (м. Дніпро) майно, вилучене в ході обшуку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, буд. 64, прим. № 21 3 (три) системних комп`ютерних блоки (без зазначення ідентифікаційних даних майна),

Постанову про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи в області інтелектуальної власності у кримінальному провадженні від 30.06.2017 р., винесеної слідчим СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_20 про направлення до ТОВ «Універсал-Центр» (код ЄДРПОУ 20257304, м.Дніпро) майна, вилученого в ході обшуку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, буд. 25, прим. № 69 3 (три) системних комп`ютерних блоки (без зазначення ідентифікаційних даних майна),

Постанову про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи в області інтелектуальної власності у кримінальному провадженні (від 30.06.2017 р., винесена слідчим СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_20 ), відносно майна 3-х системних блоків, вилучених в ході обшуку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, буд. 5, прим. № 3;

Лист від 18.08.2017 р. вих. № 146, яким ТОВ «Універсал-Центр» повідомило слідчого СУ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. про отримання матеріалів кримінального провадження № 12017040720001141, та 3 (трьох) системних блоків вилучених за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, просп. Гагаріна, 64/21.

Лист від 18.08.2017 р. вих. № 145, яким ТОВ «Універсал-Центр» повідомило слідчого СУ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. про отримання матеріалів кримінального провадження № 12017040720001141, та 3 (трьох) системних блоків вилучених за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, просп. Гагаріна, 5/3.

Лист від 18.08.2017 р. вих. № 144 яким ТОВ «Універсал-Центр» повідомило слідчого СУ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. про отримання матеріалів кримінального провадження № 12017040720001141, та 3 (трьох) системних блоків вилучених за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, просп. Гагаріна, 25/69.

Постанову про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи в області інтелектуальної власності у кримінальному провадженні (від 16.02.2018 р., винесена слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_16 ) відносно майна 14 системних блоків, вилучених в ході обшуку за адресами: АДРЕСА_8 , (ця адреса у постанові вказана двічі) та пр. Гагаріна, 5/3.

Висновок комплексної судової компютерно-технічної експертизи та експертизи інтелектуальної власності № 4847/9654/10303-10315/10316-10328 від 02.05.2018 р. експертами Харківського НДІ судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса,

Постанову про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 30.08.2017 р., винесену слідчим СВ Довгинцівського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 , відносно вилучених в ході обшуків речей та майна: системних блоків виробника FUJITSU з вказаними серійними номерами у кількості 9 (девять) одиниць, з переданням на відповідальне зберігання до кімнати речових доказів Довгинцівського ВК КВП за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Л.Бородича, 5.

Постанову про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 08.06.2018 р., винесену слідчим СВ Довгинцівського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 , відносно вилучених в ході обшуків речей та майна: системних блоків виробника FUJITSU з вказаними серійними номерами у кількості 14 (чотирнадцять) одиниць, з переданням на відповідальне зберігання до кімнати речових доказів Довгинцівського ВК КВП за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Л.Бородича, 5.

В матеріалах кримінального провадження № 12017040720001141 міститься процесуальне рішення начальника СВ Криворізького ВП ГУНП ОСОБА_21 (у розумінні ч.1,3 ст. 110 КПК) постанова про доручення розслідування кримінального провадження групі слідчих від 23.06.2017р., у якій визначено (надано доручення) розслідування кримінального провадження групі слідчих СВ Криворізького відділу поліції та Довгинцівського відділення поліції, старшим групи слідчих було призначено слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП ст.лейт. ОСОБА_20 , якому доручено прийняти кримінальне провадження № 12017040720001141, до свого провадження. Водночас, в матеріалах кримінального провадження № 12017040720001141 міститься процесуальне рішення начальника СВ Довгинцівського ВП Криворізького ВП ГУНП ОСОБА_22 (у розумінні ч.1,3 ст. 110 КПК) доручення про проведення розслідування від 23.06.2017р., на імя слідчого СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_16 .

Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які матеріали про передання цього кримінального провадження в один день - 23.06.2017р. від слідчого ОСОБА_16 до начальника СВ Криворізького ВП ГУНП ОСОБА_21 та в подальшому (після визначення у встановленому порядку підслідності кримінального провадження) до слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП ст.лейт. ОСОБА_20 , для проведення досудового розслідування, в процесуальних рішеннях керівників органів досудового розслідування містяться різні рішення про розслідування кримінального провадження № 12017040720001141 групами слідчих (винесені в ОДИН день 23.06.2017 року), без жодних відомостей про визначення підслідності досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні, прийняті слідчими процесуальні рішення про призначення судової компютерно-технічної експертизи в області інтелектуальної власності від 30.06.2017, якою було залучено експерта ТОВ «Універсал-Центр» (код ЄДРПОУ 202573054) ОСОБА_30 та ОСОБА_31 є недопустимими, оскільки прийняті з порушенням вимог КПК України щодо підслідності.

Також в Описовій частині Експертного Висновку № 146 від 18.08.2017 р.. Експертного Висновку № 145 від 18.08.2017 р., Експертного висновку № 144 від 17.08.2017р. особа фахівець ТВ «Експерт-Сервіс» зазначено про наявність освіти, стажу роботи, однак взагалі не вказано, чи є ця особа атестованим судовим експертом за спеціальністю, за якою проводилося дослідження. Так, за даними сайту Міністерства юстиції України, особа ОСОБА_30 та ОСОБА_31 не міститься в Реєстрі атестованих судових експертів.

Суд дійшов висновку, що оскільки процесуальні рішення із зафіксованими на них даними: Протокол обшуку від 29.06.2017 р. за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, буд. 5, прим. № 3; Протокол обшуку від 29.06.2017 р. за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, буд. 25, прим. № 69; Протокол обшуку від 29.06.2017 р. за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, буд. 25, прим. № 21 з підстав, викладених вище та за правилами прецедентної практики ЄСПЛ «плоди отруєного дерева» є недопустимими доказами, тому вилучені речові докази та результати їх дослідження за цими процесуальними рішеннями також є недопустимими.

Суд вважає, що при оцінці висновку комплексної судової компютерно-технічної експертизи та експертизи інтелектуальної власності за № 4847/9654/10303-10315/10316-10328 від 02.05.2018 р. за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 12017040720001131 на предмет допустимості та належності, враховуючи прецедентну практику ЄСПЛ його не можна вважати належним та допустимим доказом, виходячи з наступного.

Постановою слідчого Довгинцівського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській обл. ОСОБА_16 про призначення судової компютерно-технічної експертизи в області інтелектуальної власності від 16.02.2018 р. по кримінальному провадженню № 12017040720001141 було залучено експертів Харківського НДІСЕ. Для дослідження експертам було направлено 14 шт. комп`ютерних системних блоків, вилучених в ході проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_4 . В описовій частині Висновку експерта (об`єкти дослідження) міститься вказівка на об`єкти дослідження (системні блоки), вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3 не були вказані у постанові про призначення експертизи слідчим взагалі. Тому експерти ХНДІСЕ взагалі не мали права та підстав проводити дослідження вказаних об`єктів (зокрема, системних блоків (СБ) в упаковці під №№ 4, 8, та №11). Крім того, на вирішення експертам було поставлено запитання: «1. Чи мається на наданих для дослідження об`єктах ігрове програмне забезпечення?», на яке експертами надано не конкретну відповідь «1. В області даних НЖМД №№ 1-14 міститься програмне забезпечення iConnect, Superomatic, WinWin. Програмне забезпечення iConnect, Superomatic, WinWin надають доступ до симуляторів гральних автоматів».

Відтак, висновок комплексної судової компютерно-технічної експертизи та експертизи інтелектуальної власності за № 4847/9654/10303-10315/10316-10328 від 02.05.2018 р. за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 12017040720001131 за правилами «плодів отруєного дерева» є також недопустимим доказом, оскільки експертне дослідження проводилося експертом на підставі недопустимого (прийнятого з перевищенням повноважень) процесуального рішення слідчого ОСОБА_16 та недопустимих доказів об`єктів (системних блоків) вилучених в ході недопустимої слідчої дії обшуку, з підстав недопустимості викладених вище по тексту рішення суду.

На дослідженні речових доказів під час судового слідства сторона обвинувачення та сторона захисту не наполягали. В обвинувальному акті сторона обвинувачення не посилається на жоден з речових доказів, в обґрунтування висунутого ОСОБА_4 обвинувачення, що відповідно до вимог ст. 22 КПК України суд враховує як позицію сторони обвинувачення під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Згідно ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Згідно п.12) ч.1 ст. 368 ПК України під час ухвалення вироку суд (серед іншого) повинен вирішити питання що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами. Пунктом 14 ч. 1 ст. 537 КПК України визначено, що під час виконання вироків суд, визначений частиною 2 статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

За змістом роз`яснення п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків" № 11 від 21.12.1990 (зі змінами станом на 03.12.1997р.), суди крім іншого вправі вирішувати питання, про долю речових доказів, якщо її не вирішено вироком суду (внаслідок недоліку), про визначення розміру і розподілення судових витрат, якщо суд не вирішив цих питань.

Враховуючи, що під час судового розгляду кримінального провадження власників наступних речових доказів: 10 клавіатур, 10 оптичних мишок, 10 моніторів чорного кольору DELL, 3 роутер у корпусі білого кольору ALHUA, 3 (три) Network video recorder s/n 3B03750PAZY5A37, системні блоки марки «Fujitsu» serial № YKJM068512; № YKJ1W050659; № VL1G027921; № YKJW068758; № YKJW059107; № YKJ W070719; № YKJM068819; № 9KJV068602; № YL16027673; № YLJG 028567; № YKJW069879; № YKJW063744; № YKJW071786; № YKJW068537; № YKJW0688834; № YKJW050522; № YKJW071721, у встановленому законом порядку під час розгляду кримінального провадження ані органом досудового розслідування, ані стороною обвинувачення встановлено не було, ці предмети не є такими, що вилучені з цивільного обігу, та є такими, що за своїми властивостями зберігати в подальшому за місцем розташування органу досудового розслідування (камері схову речових доказів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл.) неможливо, підстав для застосування положень ст. 59 КК України відносно цього майна у суду немає, відповідно до вимог п.2) частини 6 ст. 100 КПК України суд приймає рішення про передання цього майна на примусову реалізацію до Національного Агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для подальшого вирішення питання про зарахуванням вилучених від реалізації коштів в дохід Державного бюджету України.

Так, відповідно до ч.4 ст. 21 Закону України від 10.11.2015 р. №772 VIII «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» майно, в тому числі у вигляді предметів чи великих партій товарів, зберігання якого через громіздкість або з інших причин неможливе без зайвих труднощів, або витрати із забезпечення спеціальних умов зберігання якого чи управління яким співмірні з його вартістю, або яке швидко втрачає свою вартість, а також майно у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню, підлягає реалізації за цінами щонайменш не нижче ринкових. Активи, визначені частиною четвертою цієї статті, передаються для реалізації без згоди власника на підставі ухвали слідчого судді або суду, копія якої надсилається Національному агентству негайно після її винесення.

Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.11.2017 р., складений слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 за участю свідка ОСОБА_11 ; від 02.12.2017 р. складений слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 за участю свідка ОСОБА_12 ; від 09.07.2018 р. складений слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 за участю свідка ОСОБА_9 ; від 11.12.2017 р. складений слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_17 за участю свідка ОСОБА_32 .

До відомостей, викладених у цих доказах суд ставиться критично та не бере їх до уваги при постановлені вироку, виходячи з наступного. Від допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та інших під час судового розгляду сторона обвинувачення відмовилася. Свідок ОСОБА_32 під час допиту в судовому засіданні не підтвердив факт проведення слідчої дії за його участю (впізнання особи за фотознімками), та в цій частині жодної інформації в судовому засіданні суду не надав.

Згідно з приписами ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Суд не бере до уваги викладені письмові докази щодо пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, виходячи з наступного. Відповідно до прецедентної практики Європейського Суду з прав людини (справи «Муртазалієва проти Росії» (заява № 36658/05), «Перна проти Італії», «Жуковський проти України» (заява № 31240/03) кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення та захисту, особисто. Порушення цього права обвинуваченого є порушенням Конвенції. Так, пунктом d) частини 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено: «Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали». На необхідності дослідження усних показів свідків шляхом їх допиту судом безпосередньо в судовому засіданні вказується у постанові Верховного Суду України від 21.01.2016 р. (справа N 5-249кс15) де зазначено, що всі докази, як правило, повинні подаватися під час публічного розгляду в присутності особи для забезпечення змагальності сторін.

Вирішуючи питання про допустимість доказів суд застосовує також практику ЄСПЛ, який у вирішенні питання про справедливий судовий розгляд, застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Тим не менше ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому, прикладом чого є рішення ЄСПЛ у справах «Хан проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України (№ 2)».

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів сторони захисту щодо недопустимості письмових доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, вина обвинуваченого не підтверджується показами допитаних у судовому засіданні свідків.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що в місті Кривий Ріг по пр. Гагаріна знаходяться гральні автомати за 3 адресами з назвою «Сафарі». Він зайшов до приміщення комп`ютерного клубу, а там гральні автомати. Після чого він написав заяву до поліції. Його задіяли працівники поліції, він з апаратурою зайшов до приміщення грального клубу, поставив на гроші та грав. Він був в 3 місцях. Він жодного разу не бачив обвинуваченого ОСОБА_4 , також нічого не чув про нього.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_33 пояснив, що він грав в гральні автомати у клубі «Сафарі» 3-4 рази, давав гроші касиру, грали на звичайних компьютерах. Перед судовим засіданням працівники поліції вручили повістку та сказали, що ваикликають з приводу компьютерів.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_32 пояснив, що коли саме він не пам`ятає, знаходився вночі у приміщенні грального клубу зі знайомою дівчиною Лідією, де всіх затримали. Весною-літом 2018 року він отримав виклик (працював в таксі) в клуб на Ювілейній від дівчини, возив її кожного разу у клуб «Сафарі», вона там працювала нічним адміністратором- брала гроші, ставила програми, робила чай, каву. Там було 2 кімнати, де 7-8 компьютерів. В залі впізнав ОСОБА_34 , який приходив та у Лідії забирав касу. Коли затримали до залу увійшли 5 чоловік, вони забирали системні блоки, брали покази, дані присутніх. Як він зрозумів, це були гральні автомати. В розповідях Лідії були слова ставки, виграші. Взмку на його телефон з невідомого номеру йому зателефонував чоловік, який представився адвокатом обвинуваченого, та запропонував зустрітися, щоб він змінив покази, за що буде вдячність, що за цим стоять впливові люди. Він погодився прийти, але не пішов. Все це сприйняв як погрози. Романа він запам`ятав по обличчю, схожий на кавказьку зовнішність.

В ході судового розгляду судом було вирішено клопотання захисника обвинуваченого про встановлення прокурору процесуальних строків подання доказів (забезпечення явки до суду для допиту свідків), ухвалою від 23.07.2020 р. для цього прокурору було встановлено тримісячний строк. У вказаний строк явку свідків до суду сторона обвинувачення не забезпечила.

Також ухвалою від 23.07.2020 р. судом було вирішене клопотання прокурора про примусовий привід свідка ОСОБА_10 , виконання ухвали про здійснення приводу було доручено Криворізькому відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській обл., контроль за виконанням ухвали було покладено на Криворізьку місцеву прокуратуру № 3. У зв`язку з невиконанням ухвали суду від 23.07.2020 р. та повторною неявкою свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_35 , ОСОБА_11 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_38 , ОСОБА_9 від допиту вказаних свідків сторона обвинувачення відмовилась.

Відповідно до положень ч.2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику. Сторона обвинувачення не виконала зазначені приписи закону. З матеріалів справи вбачається, що судом вжито заходів щодо судового виклику всіх свідків кримінального правопорушення та вичерпано усі можливості щодо забезпечення їх явки до суду для допиту, в тому числі шляхом застосування приводів, з повідомлення на ухвалу суду про привід свідків.

У судовому засіданні судом також оголошувалися та досліджувалися документи, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_4 , який раніше не судимий, не одружений , на утриманні знаходиться малолітня донька, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно харектеризується за місцем проживання.

В ході судового слідства суд дослідив всі докази, надані сторонами обвинувачення і захисту, із дотриманням принципу змагальності і свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд зауважує, що від допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_35 , ОСОБА_11 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_38 , ОСОБА_9 сторона обвинувачення під час розгляду кримінального провадження відмовилась в судовому засіданні.

Аналізуючи досліджені по справі докази в їх сукупності, вислухавши доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, за викладених у обвинувальному акті обставинах, та вона не знайшла свого підтвердження дослідженими в ході судового слідства доказами. тому його слід виправдати за ч.1 ст. 203-2 КК України, з огляду на таке.

Суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_4 не доведена у повному обсязі сукупністю досліджених доказів, які містять у собі порушення вимог КПК України щодо допустимості, тому у суду є достатні підстави сумніватися в їх достовірності. Відтак суд не бере до уваги письмові докази сторони обвинувачення (зазначені вище), щодо яких судом вирішено питання про їх недопустимість з підстав, викладених у клопотаннях сторони захисту, при постановлені вироку по справі, в межах висунутого ОСОБА_4 обвинувачення.

Доводи сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_4 щодо невинуватості неспростовані належними, логічними та допустимими письмовими доказами, показами свідків, висновками експертів, тому позицію обвинуваченого щодо невинуватості суд сприймає належним чином як таку, що не спростована доказами сторони обвинувачення у цьому кримінальному провадженні. Надані стороною обвинувачення по справі докази, які були покладені в основу доказування винуватості ОСОБА_4 лише констатують той чи інший факт, проте ніяк не доводять вчинення ним інкримінованого злочину.

Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. За ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора. Отже, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні в судовому засіданні покладається на сторону обвинувачення.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ст. 8 КПК України).

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Так у рішеннях «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 р. Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

За таких обставин оцінюючи безпосередньо досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності суд вважає, що пред`явлене обвинуваченому ОСОБА_4 обвинувачення за ч.1 ст. 203-2 КК України не доведене «поза розумним сумнівом». Суд враховує положення ч.3 ст. 373 КПК України за якими обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З вимогами ч.3 ст. 63 Конституції України кореспондуються вимоги ст. 17, ч.3 ст.373 КПК України, за якими обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, суд прийшов до висновку, що надані стороною обвинувачення докази є сумнівними, непереконливими, неналежними і недопустимими, а інших беззаперечних доказів, які б без будь-якого сумніву доводили вину обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.1 ст. 203-2 КК України, стороною обвинувачення не надано.

Суд враховує правову позицію, викладену п.146 справи «Барбера, Мессегуе, Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р., де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає,серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

В силу вимог ч.7 ст. 284, п.2-3 ч.1 ч.1 ст. 373 КПК України, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок, оскільки прокурором не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, та не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_4 є склад кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2 КК України.

В пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990р. зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення. І лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, у тому числі й у сторону зменшення чи збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого тощо. Визначення обсягу обвинувачення при скеровуванні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора.

Тому суд здійснював судовий розгляд в межах пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачення, а саме у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України. При розгляді справи були встановлені та досліджені всі обставини, на з`ясуванні яких наполягали сторона обвинувачення та сторона захисту, та які мали істотне значення для правильного вирішення справи. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_4 та визнаного судом недоведеним, не відповідає диспозиції (в діючій редакції закону про кримінальну відповідальність) норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за дії, інкриміновані обвинуваченому. Мотиви, з яких суд відкинув докази сторони обвинувачення, зазначені судом у цьому судовому рішенні, проголошені сторонам кримінального провадження після виходу з нарадчої кімнати, у вироку по справі.

Підпунктом 2 пункту 7 розділу XІ Прикінцеві та перехідні положення Закону від 14.07.2020 р. № 768-IX зміст статті 203-2 Кримінального кодексу України викладено у новій редакції. Вказана редакція закону набула чинності через один місяць з дня опублікування цього Закону, тобто починаючи із 13 серпня 2020 року.

Враховуючи відсутність у сторони обвинувачення відповідних клопотань до закінчення судового розгляду, суд вважає за необхідне запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу не обирати. Обраний судом під час судового розгляду запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_4 у вигляді особистого зобов`язання закінчився 29 квітня 2019 р. та після цієї дати стороною обвинувачення не ставилось питання про застосування будь-яких запобіжних заходів щодо обвинуваченого, тому на час ухвалення вироку підстав для застосування судом запобіжних заходів стосовно обвинуваченого немає.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про судову експертизу», ст.ст. 118, 124 КПК України витрати на проведення експертиз за даним кримінальним провадженням (судової компютерно-технічної експертизи та експертизи інтелектуальної власності № 4847/9654/10303-10315/10316-10328 від 02.05.2018 р.) які складають 40040.00 грн., (висновків компютерно-технічної експертизи № 144 від 17.08.2017р.. № 145 від 18.08.2017 та № 146 від 18.08.2017 р.) які складають 3600.00 грн. слід віднести на рахунок держави.

На підставі ст. 174 КПК України арешт, накладений з метою збереження речових доказів під час досудового розслідування ухвалами слідчих суддів, підлягає скасуванню. Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100, 126 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 100, 126, 368-370, 373-374. 376 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 203-2 КК України визнати невинуватим та виправдати його за ч.1 ст. 203-2 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Речові докази по справі:

- грошові кошти в сумі 300 (триста) гривень серії ЗЗ 6121778, ЗА 3255865, ББ 5363268 повернути їх власнику ОСОБА_13 ;

- зошити з написами у кількості 4 (чотири) одиниці, журнал з написами 1 (один), чорнові записи (10 аркушів), аркуші-візитки, ключі в кількості 12 одиниць, що знаходяться на зберіганні Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. після набрання вироком законної сили знищити;

- 10 клавіатур, 10 оптичних мишок, 10 моніторів чорного кольору DELL, 3 роутер у корпусі білого кольору ALHUA, 3 (три) Network video recorder s/n 3B03750PAZY5A37, що знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. після набрання вироком законної сили передати для реалізації до Національного Агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для вирішення питання про подальшу їх реалізацію та зарахуванням вилучених від реалізації коштів в дохід Державного бюджету України;

- системні блоки марки «Fujitsu» serial № YKJM068512; № YKJ1W050659; № VL1G027921; № YKJW068758; № YKJW059107; № YKJ W070719; № YKJM068819; № 9KJV068602; № YL16027673; № YLJG 028567; № YKJW069879; № YKJW063744; № YKJW071786; № YKJW068537; № YKJW0688834; № YKJW050522; № YKJW071721, що знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. після набрання вироком законної сили передати для реалізації до Національного Агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для вирішення питання про подальшу їх реалізацію та зарахуванням вилучених від реалізації коштів в дохід Державного бюджету України;

- мобільні телефони модель Flу (імеі: НОМЕР_5 ) з карткою СІМ НОМЕР_6 ; (імеі: НОМЕР_3 ) з карткою СІМ НОМЕР_10 ; Flу у корпусі білого кольору (імеі: НОМЕР_11 імеі: НОМЕР_11 ) з карткою СІМ НОМЕР_12 ; Samsung Гелексі Міні у корпусі чорного кольору (імеі: НОМЕР_8 ) з карткою СІМ НОМЕР_9 , які зберігаються в камері схову речових доказів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. - повернути їх власникам;

- мобільний телефон у корпусі чорного кольору Samsung GT- НОМЕР_13 (імеі: НОМЕР_1 ) з СІМ карткою НОМЕР_2 , що знаходиться на зберіганні у ОСОБА_25 вважати повернутим його власнику;

- грошові кошти у спеціальних пакетах № 0018593 з грошовими купюрами на суму 5723.00 грн., № 0018605 з грошовими купюрами на суму 7570.00 грн., № 0018606 з грошовими купюрами на суму 3943.00 грн., що знаходяться на відповідальному зберіганні у УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області передати до Національного Агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для звернення в дохід держави;

- Банківські картки «Ощадбанк» № НОМЕР_14 та № НОМЕР_15 які зберігаються в камері схову речових доказів Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. - знищити;

- Флеш-накопичувачі інв. №№ 352т, 353т, 354т, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження повернути за належністю;

- Оптичні диски CD-R, DVD-R, отримані від ПрАТ «Київстар» (та ІНФОРМАЦІЯ_4 »), що зберігаються в матеріалах кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження.

Витрати на проведення судових експертиз по даному кримінальному провадженні у загальній сумі комп`ютерної техніки та програмних продуктів в сумі 43640.00 грн. віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 у вигляді особистого зобов`язання закінчився 29 квітня 2019 р. та після цієї дати не обирався.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту проголошення вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: ОСОБА_1


Дата ухвалення рішення	13.04.2022
Оприлюднено	20.01.2023
Номер документу	103967258
Судочинство	Кримінальне

Сарат Н. О.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовахліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Вироквід 13.04.2022 по справі 211/4692/18ДОВГИНЦІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КРИВОГО РОГУ

Судовий реєстр по справі —211/4692/18

Вирок від 13.04.2022

Вирок
від 13.04.2022 по справі 211/4692/18
ДОВГИНЦІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КРИВОГО РОГУ