Постанова

від 16.05.2022 по справі 340/4741/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 травня 2022 року м. Дніпросправа № 340/4741/21Суддя І інстанції Казанчук Г.П.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Ясенової Т.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційні скарги Новомиргородської міської ради та ОСОБА_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Новомиргородської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся з вищевказаним позовом до суду в якому просив визнати бездіяльність Новомиргородської міської ради, яка полягає у не проведенні конкурсу на посаду директора навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-III ступенів №2 - дошкільний навчальний заклад» Новомиргородської міської ради Кіровоградської області протиправною та зобов`язати Новомиргородську міську раду провести конкурс на посаду директора Навчально - виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-III ступенів №2 - дошкільний навчальний заклад» Новомиргородської міської ради Кіровоградської області (код в ЄДРПОУ 41712036).

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, у грудні 2017 року відділом освіти, молоді та спору Новомиргородської РДА був укладений контракт із ОСОБА_1 та видано наказ від 01.12.2017 року про призначення на посаду директора НВО «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад Новомиргородської районної ради» з 05.12.2017 року на два роки. Оскільки ОСОБА_1 призначена на посаду вперше, тому її контракт закінчився 04.12.2019 року, а тому не менше ніж за два місяці до завершення строкового трудового договору повинен був бути оголошений конкурс згідно з п.3 Типового положення. Позивач мав намір реалізувати право на працю через участь у конкурсі на посаду директора НВО «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 - дошкільний навчальний заклад» Новомиргородської районної ради про що звернувся до відділу освіти, молоді та спору Новомиргородської РДА із запитом щодо отримання інформації про призначення конкурсу 30.10.2019 року. На свій запит отримав відмову щодо проведення конкурсу через відсутності вакантної посади, оскільки відповідно до рішенням 24 сесії Новомиргородської районної ради від 01.10.2019 року №494 продовжено контракт із ОСОБА_1 на посаді директора навчального закладу.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2021 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з даним рішенням суду першої інстанції Новомиргородська міська рада подала на нього апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував, що Новомиргородська міська рада отримала повноваження призначення керівників навчальних закладів лише 01 січня 2021 року на підставі рішення Новомиргородської міської ради від 24 грудня 2020 року № 24 «Про прийняття в комунальну власність Новомиргородської міської ради закладів освіти та КУ «Новомиргородський інклюзивно-ресурсний центр», рухомого та нерухомого майна із спільної власності територіальних громад міста, селища та сіл Новомиргородського району». Вказує що відповідач не має на сьогоднішній день жодних підстав для оголошення та проведення конкурсу на посаду директора навчального закладу. Посада директора навчального закладу, яку обіймала ОСОБА_1 станом на 01 січня 2021 року вакантною не була та не є і на сьогоднішній день, а тому Новомиргородська міська рада не може порушити права ОСОБА_2 як кандидата на посаду директора навчального закладу. Так, при ухваленні рішення суд вийшов за межі позовних вимог, визнаючи термін дії контракту, укладеного з ОСОБА_1 , при цьому суд не вправі переймати на себе дискреційні повноваження органу місцевого самоврядування.

Не погодившись з даним рішенням суду першої інстанції третя особа ОСОБА_1 також подала на нього апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач 03.12.2019 року звернувся до Кіровського районного суду із аналогічною позовною заявою в порядку цивільного судочинства, але провадження у справі було закрито, оскільки така справа не підлягала розгляду в порядку цивільного судочинства, а тому провадження у цій справі підлягає залишенню без розгляду на підставі п.3 ч. 1 ст.240 КАС України. Крім того судом першої інстанції не було вирішено питання щодо поновлення строку звернення позивача із вказаним позовом до суду. При розгляді справи суд надав оцінку умовам та відповідності нормам законодавства контракту, укладеного між третьою особою та засновником очолюваної нею школи 05.12.2019 року, зробивши висновок про його невідповідність та неправомірність, чим вийшов за межі позовних вимог. Суд зробив категоричні висновки щодо обставин, які не є та не були предметом даного спору в частині умов трудового договору. Таким чином в даному випадку судом було порушено основні принципи змагальності та диспозитивної, що має наслідком не відновлення ймовірно порушеного права позивача, а безумовне порушення прав третьої особи. Призначення третьої особи на посаду в 2017 році, а потім в 2019 році відбулося не підставі та в порядку чинного на той час законодавства та жодної протиправної бездіяльності при цьому допущено не було. Позивач в 2017 році заяви на участь у конкурсі на посаду директора документів не подавав. Право позивача на працю саме на посаді керівника закладу загальної середньої освіти ніким не оспорюються та не порушуються в тому числі і з боку відповідача і третьої особи. Саме по собі бажання позивача взяти участь у конкурсі на посаду директора школи не є тотожним його працевлаштуванню. Крім того зазначає, що в умовах укладеного між відповідачем та третьою особою контракту така підстава для дострокового розірвання як наявність рішення суду про зобов`язання проведення конкурсу на займану посаду.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду без змін виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 01 грудня 2017 року №368-к «Про призначення ОСОБА_1 в порядку переведення» призначено ОСОБА_1 на посаду директора навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад» в порядку переведення з Листопадівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів з 05 грудня 2017 року шляхом укладення контракту строком на два роки (а.с.72).

Відповідно до контракту з директором навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад» від 05.12.2017 року, який укладено між відділом освіти, молоді та спорту Новомиргородської РДА (роботодавець) та ОСОБА_1 (працівник), остання призначена на посаду директора навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад» на термін з 05 грудня 2017 року по 04 грудня 2019 року (а.с.73-75).

Позивач 30.10.2019 року звернувся до Відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської РДА із запитом на отримання публічної інформації в якому просив повідомити про інформацію щодо наявності оголошення про проведення конкурсу, в разі не проведення конкурсу просив надати інформацію та копії наказу, розпорядження тощо, яким продовжено термін дії контракту з нині діючим керівником (а.с.15).

На вищезазначений лист Новомиргородська РДА відділ освіти, молоді та спору надано відповідь від 31.10.2019 року в якій зазначено про те, що відповідно до рішення двадцять п`ятої сесії Новомиргородської районної ради Кіровоградської області від 01.10.2019 року №494 продовжено дію контракту з ОСОБА_1 , а тому конкурс проводиться не буде, так як посада не є вакантною (а.с.16-17).

Наказом відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської РДА Кіровоградської області від 04.12.2019 року №142-ОС «Про продовження трудових відносин з ОСОБА_1 на посаді директора» продовжено трудові відносини з ОСОБА_1 на посаді директора навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад» з 05 грудня 2019 року шляхом укладення контракту терміном на шість років (а.с.76).

Відповідно до контракту з директором навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад» від 05.12.2019 року, який укладено між відділом освіти, молоді та спорту Новомиргородської РДА (роботодавець) та ОСОБА_1 (працівник), остання призначена на посаду директора навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад» на термін з 05 грудня 2019 року по 05 грудня 2025 року (а.с.77-79).

Суд першої інстанції вірно визначився з характером спірних правовідносин, які врегульовані Законом України «Про загальну середню освіту» від 13 травня 1999 року N 651-XIV (який втратив чинність 18.03.2020) та Законом України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року N 463-IX (який набув чинності з 18.03.2020).

Частиною 2 статті 26 Закону України «Про загальну середню освіту» від 13 травня 1999 року N 651-XIV (в редакції чинній до 2020 року) керівник закладу загальної середньої освіти призначається на посаду та звільняється з посади рішенням засновника (засновників) закладу або уповноваженого ним (ними) органу.

Керівник державного, комунального закладу загальної середньої освіти призначається на посаду за результатами конкурсного відбору строком на шість років (строком на два роки - для особи, яка призначається на посаду керівника закладу загальної середньої освіти вперше) на підставі рішення конкурсної комісії, до складу якої входять представники засновника (засновників), трудового колективу, громадського об`єднання батьків учнів (вихованців) закладу загальної середньої освіти та громадського об`єднання керівників закладів загальної середньої освіти відповідної адміністративно-територіальної одиниці. До участі у роботі комісії з правом дорадчого голосу можуть залучатися представники громадських об`єднань та експерти у сфері загальної середньої освіти.

Положення про конкурс на посаду керівника державного, комунального закладу загальної середньої освіти розробляє та затверджує засновник на підставі типового положення, затвердженого центральним органом виконавчої влади у сфері освіти і науки.

Одна і та сама особа не може бути керівником відповідного закладу загальної середньої освіти більше ніж два строки підряд (до першого строку включається дворічний строк перебування на посаді керівника закладу загальної середньої освіти, призначеного вперше). Після закінчення другого строку перебування на посаді особа має право брати участь у конкурсі на заміщення вакансії керівника в іншому закладі загальної середньої освіти або продовжити роботу в тому самому закладі на іншій посаді.

Заступник керівника, педагогічні та інші працівники закладу загальної середньої освіти призначаються на посади та звільняються з посад керівником цього закладу. Керівник закладу загальної середньої освіти має право оголосити конкурс на вакантну посаду.

У разі надходження до засновника закладу загальної середньої освіти обґрунтованого звернення піклувальної ради або органу самоврядування закладу загальної середньої освіти щодо звільнення керівника цього закладу засновник зобов`язаний розглянути його і прийняти обґрунтоване рішення у найкоротший строк.

Статтею 23 КЗпП України визначено, що трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

За результатом конкурсу ОСОБА_1 вперше була призначена на посаду директора строком на два роки згідно з наказу від 01 грудня 2017 року №368-к (а.с.72), на підставі якого був укладений контракт з директором навчально-виховного об`єднання Литвиненко В.М. від 05.12.2017 року (а.с.73-75).

Пунктом 6.5 вказаного контракту передбачено про те, що за два місяці до закінчення терміну дії контракту він може бути за згодою Новомиргородською районною радою продовжений на термін до шести років.

01 жовтня 2019 року Новомиргородська районна рада прийняла рішення №494 «Про продовження контракту з директором Навчально-виховного об`єднання Навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад Новомиргородської районної ради Кіровоградської області»', яким погодила продовження на шість років термі дії контракту з ОСОБА_1 на посаді директора (а.с.55).

05.12.2019 року відділом освіти, молоді та спору Новомиргородської РДА укладено контракт з директором навчально-виховного об`єднання Литвиненко В.М., яким визначено термін дії контракту з 05.12.2019 по 04.12.2025 року (а.с.57).

У зв`язку із проведення територіальної реформи та згідно з рішенням другої сесії восьмого скликання Новомиргородської міської ради Кіровоградської області від 24 грудня 2020 року №24 «Про прийняття в комунальну власність Новомиргородської міської ради закладів освіти та КУ «Новомиргородський інклюзивно-ресурсний центр», рухомого та нерухомого майна із спільної власності територіальних громад міста, селища та сіл Новомиргородського району» Новомиргородська міська рада стала засновником навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 - дошкільний навчальний заклад» Новомиргородської районної ради Кіровоградської області, та відповідно відбулась зміна назви на навчально-виховне об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад» Новомиргородської міської ради Кіровоградської області (а.с.58-63).

Пунктом 1 розпорядження Номиргородського міського голови від 31.12.2020 року №135к «Про продовження трудових відносин» продовжено трудові відносини з ОСОБА_1 на умовах контракту, укладеного 05 грудня 2019 року терміном на шість років, шляхом внесення відповідних до нього змін та укладено додаткову угоду №1 від 01 січня 2021 року до Контракту від 05 грудня 2019 року (а.с.64-66).

Спростовуючи доводи третьої особи щодо наявності підстав для залишення позову без розгляду, яка обґрунтована тим, що у провадженні іншого суду, а саме у Верховному суді (Касаційний цивільний суд) є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Так ухвалою Кіровського районного суду від 22 квітня 2021 року закрито провадження у справі №404/8569/19 у зв`язку з тим, що справа не підлягає розгляду за правилами цивільного судочинства (а.с.8-10), яка набрала законної сили відповідно до постанови Кропивницького апеляційного суду від 22 липня 2021 року (а.с.11-14)

В силу пункту 11 частини 5 статті 160 КАС України та пункту 3 частини 1 статті 240 КАС України, вказані обставини не є підставою для залишення позову без розгляду.

Граничний строк перебування на посаді керівника закладу загальної середньої освіти визначений статтею 26 Закону України «Про загальну середню освіту» від 13 травня 1999 року N 651-XIV, а саме для особи, яка призначена вперше два роки.

Тобто у разі призначення особи на посаду директора вперше, строк контракту не міг перевищувати двох років, після закінчення яких, власник закладу освіти був зобов`язаний оголосити та провести конкурс на зайняття посади директора навчального закладу, оскільки статтею 26 Закону України «Про загальну середню освіту» від 13 травня 1999 року N 651-XIV взагалі не було передбачено можливості після закінчення дворічного терміну перебування на посаді директора, продовження дії до шести років без проведення конкурсу. При цьому сфера застосування трудового договору/контракту визначається виключно Законами України, а тому, трудовий договір не можу містити істотні умови щодо строку, в супереч вимогам Закону. А відтак, усі рішення щодо продовження терміну дії контракту чи то укладення нового контракту, відбулись поза межами правового поля, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

18 березня 2020 року набув чинності Закон України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року N 463-IX частиною 12 статті 39 якого визначено, що трудовий договір укладається на шість років на підставі рішення конкурсної комісії. Після закінчення строку, на який укладено строковий трудовий договір, трудові відносини припиняються та не можуть бути продовжені на невизначений строк.

З особою, яка призначається на посаду керівника закладу загальної середньої освіти вперше, укладається трудовий договір строком на два роки. Після закінчення строку дії такого строкового трудового договору та за умови належного його виконання сторони мають право продовжити строк дії відповідного строкового трудового договору ще на чотири роки без проведення конкурсу.

Особа не може бути керівником одного і того ж закладу загальної середньої освіти більше ніж два строки підряд (крім тих, що розташовані в населених пунктах з одним закладом загальної середньої освіти). До першого шестирічного строку включається дворічний строк перебування на посаді керівника закладу загальної середньої освіти, призначеного вперше.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що у даній нормі законодавець передбачив можливість продовження терміну контракту ще на 4 роки, щоб у сумі вийшло 6 (2 + 4), в той же час з третьою особою спочатку був укладений контракт на два роки, а в подальшому був укладений новий ще на 6 років, що в разом виходить 8 років. При цьому ані Закон України «Про загальну середню освіту» від 13 травня 1999 року N 651-XIV, ані Закон України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року N 463-IX не передбачають можливість особи перебувати на посаді без проведення відповідного конкурсу протягом 8 років.

Спростовуючи доводи третьої особи щодо правомірності її призначення на посаду, в силу приписів статті 26 Закону України «Про загальну середню освіту» від 13 травня 1999 року N 651-XIV та статті 39 Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року N 463-IX, суд першої інстанції вірно виходив з того, що правовідносини стосовно обов`язку проведення конкурсу виникли ще у 2019 році, а тому не можуть регулюватись даним Законом, оскільки станом на жовтень грудень 2019 року правовідносини щодо проведення конкурсу та строки контракту були визначені статтею 26 Закону України «Про загальну середню освіту» від 13 травня 1999 року N 651-XIV, яка не передбачала можливості продовження дії контракту після закінчення строку, на який було призначено ОСОБА_1 .

При цьому чинність розпорядження Новомиргородської районної ради від 01.10.2019 року №494 про продовження контракту на шість років, наказу відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської РДА від 04.12.2019 року №142-ОС та контракту від 05.12.2019 року, як на тому наполягають відповідач та третя особа, не спростовують факту порушенням норм статті 26 Закону України «Про загальну середню освіту» від 13 травня 1999 року N 651-XIV, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що на момент звернення позивача до суду (грудень 2019 рік) Новомиргородська районна державна адміністрація в особі відділу освіти молоді та спорту, допустила протиправну бездіяльність щодо не призначення конкурсу на зайняття посади директора школи.

В даному випадку бездіяльність є триваючим порушенням, оскільки починаючи з грудня 2019 року не було призначено конкурс засновником навчального закладу на заміщення вакантної посади, що спростовує доводи апеляційної скарги третьої особи щодо пропуску строку звернення позивачем до суду із даним позовом.

Вказане порушення призвело до того, що позивач не має можливість реалізувати своє право на працю, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, оскільки призначення на посаду директора школи можливе виключно за результатом проведення конкурсу. Активні дії позивача, зокрема, направлення запиту на отримання публічної інформації стосовно проведення конкурсу на посаду директора школи (жовтень 2019), звернення до суду у грудні 2019 та до Кіровоградського окружного адміністративного суду, після закриття провадження у справі в порядку цивільного судочинства, свідчать про наявність законного інтересу позивача на прийняття участі у конкурсі на посаду директора школи, що свідчить про наявність порушеного права стосовно можливості реалізувати останнім своє право на працю.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про визнання протиправною бездіяльність засновника навчального закладу, правонаступником прав та обов`язків, якого є Новомиргородська міська рада.

Відповідно до абзацу першого частини 1 статті 39 Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року N 463-IX керівник державного, комунального закладу загальної середньої освіти обирається на посаду за результатами конкурсу, що проводиться відповідно до вимог цього Закону та положення про конкурс, затвердженого засновником або уповноваженим ним органом (посадовою особою).

Рішення про проведення конкурсу приймається засновником державного чи комунального закладу загальної середньої освіти або уповноваженим ним органом (посадовою особою): не менше ніж за два місяці до завершення строкового трудового договору, укладеного з керівником закладу загальної середньої освіти (частини 2 статті 39 Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року N 463-IX).

Новомиргородська міська рада за результатами проведення територіальної реформи набула статусу власника у зв`язку з прийняттям у комунальну власність навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад» Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, а тому, саме на Новомиргородську міську раду має бути покладений обов`язок вирішити питання щодо призначення та проведення конкурсу на заняття посади директора школи.

Стосовно дискреційних повноважень, колегія суддів зазначає, що такими є повноваження обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є законною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде законним.

Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - прийняти рішення. Підставою для відмови у прийнятті такого рішення можуть бути лише визначені законодавством обставини. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд надати дозвіл, або відмовити у його виданні, існує лише один правомірний варіант поведінки.

Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.

Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Отже, як вбачається з наведених судових рішень, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з у рахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Відповідно до рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24 березня 1988 року запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.

Колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Дана правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові №21-1465а15 від 16.09.2015 року.

У даному рішенні Верховний Суд України наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусове виконання рішення.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 245 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

Враховуючи протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень у зазначеному спорі, належним способом захисту порушеного права є зобов`язання Новомиргородську міську раду Кіровоградської області вчинити дії щодо проведення конкурсу на зайняття посади директора навчально-виховного об`єднання «Новомиргородська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 дошкільний навчальний заклад» Новомиргородської міської ради Кіровоградської області.

Доводи апеляційних скарг зводяться до переоцінки висновків зроблених судом першої інстанції, в рішенні суду першої інстанції правильно дана правова оцінка обставин по справі, правильно застосовані норми матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Новомиргородської міської ради та ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 17 травня 2022 року.

Головуючий - суддяД.В. Чепурнов

суддяС.В. Сафронова

суддяТ.І. Ясенова