Постанова

від 29.06.2022 по справі 420/7407/20

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року

м. Київ

справа №420/7407/20

адміністративне провадження № К/9901/23911/21, К/9901/27406/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 420/7407/20

за позовом ОСОБА_1

до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року, ухвалене у складі судді Аракелян М.М.,

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Федусика А.Г., суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія, Комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Одеської обласної прокуратури, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14 липня 2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами (підсумками) проведення співбесід;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області від 17 серпня 2020 року №1626к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури;

1.3. зобов`язати Одеську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 17 серпня 2020 року;

1.4. стягнути з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за один місяць.

2. На обґрунтування позовних вимог вказано, що з метою збереження права на працю та продовження служби в органах прокуратури він приймав участь у процедурі атестації та успішно пройшов два її етапи: 1) склавши іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) склавши іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) вірно вирішив практичне письмове завдання № 22, проте не успішно 14.07.2020 пройшов співбесіду.

2.1. За результатами співбесіди Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 14 липня 2020 року прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 18, а також наказом прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року №1626к позивача звільнено з 20 серпня 2020 року з органів прокуратури.

2.2. Позивач вважає вказані рішення незаконними, та такими, що підлягають скасуванню, оскільки:

2.2.1. по-перше, рішення кадровою комісією 14 липня 2020 року прийнято в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки у засіданні як член комісії приймав участь адвокат Попов М.М., який є юристом ГО «Зелений лист», що висвітлювала на власному сайті та на відеохостингу «YouTube» з негативної сторони діяльність прокуратури Одеської області з розслідування кримінального провадження щодо якого ОСОБА_2 разом з іншим адвокатом та активістами 25.07.2019 приходив на особистий прийом до прокуратури Одеської області, який вів ОСОБА_1 та його безпосередній керівник. При цьому позивач не знав та не запам`ятав особисто ОСОБА_2 , через те, що на прийом в той день приходила велика кількість активістів. Сам ОСОБА_2 , знаючи позивача, маючи реальний конфлікт інтересів, не заявив самовідвід, а навпаки розпочав цитувати скаргу у вказаному кримінальному провадженні подану раніше до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, що вирішена у 2019 році прийняттям рішення про відмову у відкритті дисциплінарного провадження, яке ніким не оскаржувалось. Вказані обставини на думку позивача у відповідності до статті 67 Закону України «Про запобігання корупції» є безумовною підставою для визнання рішення незаконним;

2.2.2. по-друге, рішення кадрової комісії є свавільним, ґрунтується на припущеннях наведених за результатами повторного дослідження скарг, розглянутих протягом 2016-2019 років Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів (далі - КДКП), за усіма з яких відмовлено у відкритті дисциплінарних проваджень, а також доводи скарг спростовуються письмовими доказами, у тому числі наявними судовими рішеннями у кримінальних провадженнях;

2.2.3. по-третє, рішення кадровою комісією прийнято у незаконному складі, оскільки 3 члени, яких включено як представників міжнародних організацій, є українськими адвокатами та не делеговані міжнародними неурядовими організаціями, не відповідають критеріям для допуску для участі у атестації регіональних прокуратур;

2.2.4. по-четверте, наказ про звільнення від 17 серпня 2020 року №1626к прийнято за відсутності правових підстав та ненастання обставин, які в ньому вказані (ліквідації, реорганізації, скорочення штатів), що не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та створює для позивача стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачеві встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії. Позивач звертає увагу, що реорганізація чи ліквідація прокуратури Одеської області не проводилась, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

2.2.5. по-п`яте, наказ про звільнення прийнято без згоди Профкому щодо звільнення позивача, який є членом Первинної профспілкової організації прокуратури Одеської області, код ЄДРПОУ: 37170955, що є порушенням вимог статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

2.3. Також позивач вважав, що оскаржуване рішення Кадрової комісії побудовано виключно на припущеннях, без взяття до уваги його усних пояснень, вивчення матеріалів кримінальних проваджень, на які посилається Комісія, та наявних у них процесуальних рішень, яким надано оцінку відповідно до вимог КПК України, що належать до виключної компетенції самого прокурора, слідчого, слідчого судді, суду, а не Кадрової комісії.

3. У відзивах на позовну заяву представники відповідачів просять у задоволенні позову відмовити в повному обсязі, зазначивши, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі матеріалів особової справи, отриманих пояснень прокурора, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про професійну некомпетентність прокурора ОСОБА_1 .

3.1. У відзиві наведено твердження на обґрунтування прийнятого рішення комісією з посиланням на необхідність дотримання прокурором загальноприйнятих етичних норм поведінки, доброчесності, взірцевості з вихованості і культури, не допуску будь-яких проявів, які можуть створювати враження корупційних.

3.2. На підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-IXм представником відповідачів зазначено, що прокурори регіональних прокуратур звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

3.3. Зокрема, у відзиві Одеської обласної прокуратури звертається увага, що рішення кадрової комісії є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що встановлено у підпункті 2 пункту 19 розділі ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), це не враховано позивачем, тому його вимоги до Одеської обласної прокуратури є безпідставними.

3.4. Офіс Генерального прокурора зауважує, що при дослідженні матеріалів атестації, матеріалів КДКП та пояснень прокурора у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у частині невиконання ним тривалий час ухвали слідчого судді. Аналогічні міркування мали місце і у зв`язку з дослідженням матеріалів щодо інших кримінальних проваджень, в яких позивач здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, тому зроблено висновок, що ОСОБА_1 не у повній мірі відповідає критерію професійної етики.

3.5. За твердженням відповідача, рішення Кадрової комісії є вмотивованим та прийняте в межах дискреційних повноважень Комісії. Кадрова комісія не зобов`язана юридично доводити у деталях обґрунтованість своїх сумнівів. В оскаржуваному наказі про звільнення ОСОБА_1 від 17 серпня 2020 року №1626к зазначено, що його звільнено на підставі рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 18 від 14 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 з 18 березня 2011 року до 20 серпня 2020 року працював в органах прокуратури України, станом на дату звернення з позовом обіймав посаду прокурора прокуратури Одеської області.

5. 09 жовтня 2019 року позивач звернувся з заявою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

6. Позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

7. За результатами співбесіди Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем третього етапу атестації №18 від 14 липня 2020 року, в якому зроблено висновок, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

8. Такий висновок зроблено з посиланням на те, що керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що він в межах резонансного кримінального провадження №12018160000000257 за статтями частини четвертої 4 статті 190, частини першої статті 364, частини першої статті 358, частини четвертої статті 358 Кримінального Кодексу України неодноразово безпідставно не розглядав клопотання потерпілого (про накладення арешту на будівлю санаторію та тимчасовий доступ до реєстраційної справи) в порядку статті 220 Кримінального процесуального кодексу України, внаслідок чого потерпіла сторона вимушена була оскаржувати бездіяльність прокурора у судовому порядку.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам' професійної компетентності у частині того, що він в межах цього ж резонансного кримінального провадження після ухвали слідчого судді, якою його було зобов`язано розглянути клопотання потерпілої сторони в порядку статті 220 Кримінального процесуального" кодексу України, виніс невмотивовані постанови про відмову у задоволенні клопотань. Потерпіла сторона, розуміючи небажання прокурора задовольняти клопотання вимушена була самостійно звернутись до слідчого судді з клопотаннями про накладення арешту, яке було задоволено слідчим суддею;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що він в межах цього ж кримінального провадження тривалий час не виконував ухвалу слідчого судді, якою відповідно до статті 175 Кримінального процесуального кодексу України на ОСОБА_1 було покладено обов`язок негайно накласти арешт на майно на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що він в межах резонансного кримінального провадження № 42018160000000293 за частиною другою статті 364 КК України, незважаючи на скасування арешту на майно (ухвала Апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2018 року у справі №522/6661/18), 18 травня 2018 року повторно, у межах іншого кримінального провадження №12017160220000660, звернувся до слідчого судді з ідентичним клопотанням про накладення арешту на теж саме майно.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що ОСОБА_1 в межах кримінального провадження №42017160000000337 не здійснював належного контролю щодо негайного виконання слідчим ухвали Апеляційного суду Одеської області від 18 серпня 2017 року у справі № 522/8039/17 про повернення вилученого майна.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що ОСОБА_1 в межах кримінального провадження № 42016162010000032 тривалий час не виконував ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06 червня 2019 року (справа №522/8~194/19) щодо ознайомлення адвоката з матеріалами кримінального провадження.

9. На підставі рішення кадрової комісії видано наказ прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1626к, яким прийнято рішення про звільнення позивача з 20 серпня 2020 року.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

10. 04 лютого 2021 року рішенням Одеського окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, позов задоволено.

10.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №18 від 14 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яке прийняте щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди.

10.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області від 17 серпня 2020 року №1626к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

10.3. Поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 20 серпня 2020 року.

10.4. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 року по 04.02.2021 року у розмірі 125666(сто двадцять п`ять тисяч шістсот шістдесят шість)грн. 28коп.

10.5. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, приймаючи до уваги відсутність обґрунтування від відповідачів стосовно того, в чому конкретно виразилися протиправні дії чи бездіяльність позивача у вказаних у спірному рішенні Комісії випадках, а також в чому проявилася його некомпетентність, в тому числі з огляду на успішне проходження ОСОБА_1 усіх попередніх етапів атестації та відсутність відповідних рішень КДКП про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що спірне рішення Восьмої кадрової комісії №18 від 14 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації не може ввжатися неупередженим, об`єктивним та обґрунтованим, а тому і не може вважатися законним.

11.1. Також за висновками судів попередніх інстанцій зазначення відповідачем в оскаржуваному наказі про звільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу «якості закону» при винесенні спірного наказу, який, на думку колегії суддів, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу.

ІV. Касаційне оскарження

12. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Одеською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора подано касаційні скарги, які зареєстровані у Верховному Суді відповідно 30 червня 2021 року та 26 липня 2021 року.

13. В касаційних скаргах відповідачами зазначено, що вони подані на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

14. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

15. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, пункту 12 Порядку № 233, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.

16. Так, при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розд. II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

17. Також в касаційній скарзі відповідачі посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

18. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі зазначають, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреційності повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

19. Неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.

20. 11 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано із Одеського окружного адміністративного суду матеріали справи №420/7407/20.

21. 31 серпня 2021 року справа №420/7407/20 надійшла до Верховного Суду.

22. 21 вересня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

23. У касаційних скаргах відповідачі просять розглядати справу за участю їх представників.

24. 28 та 29 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшли відзиви позивача на касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури, в яких позивач, посилаючись на її необґрунтованість просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

25. Відзиви на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участю позивача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

26. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

28. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

29. Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

29.1. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

29.2. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

29.3. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

29.4. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

29.5. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

29.6. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

29.7. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

29.8. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

29.9. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

29.10.Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

29.11. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

29.12. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

29.13. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

30. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)»

30.1. Стаття 4 Закону № 1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

30.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом».

30.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

30.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

31. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

31.1. Пункт 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

31.2. Пункт 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

31.3. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

31.4. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

31.5. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2)

31.6. Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3).

31.7. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4).

31.8. Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється (пункт 5).

31.9. Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6).

31.10. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7).

31.11. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

31.12. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

31.13. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

31.14. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

31.15. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

31.16. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

31.17. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

31.18. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

31.19. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

31.20. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).

31.21. Розділ V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

31.22. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

31.23. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством. (пункт 6).

32. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

32.1. Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

32.2. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

32.3. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

33. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

34. Статтею 5-1 КЗпП України установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

35. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

36. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

37. В частині шостій статті 235 КЗпП України зазначено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

38. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

39. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

40. Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

41. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

42. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

43. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

44. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

45. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

46. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

47. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

48. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

49. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

50. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

51. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

52. Верховний Суд погоджується з доводами відповідача, що, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

53. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

54. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

55. Посилання Офісу Генерального прокурора у касаційній скарзі на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, є безпідставним з огляду на те, що в цій справі сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеною Порядком № 221.

56. ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), в зв`язку з чим був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

57. Водночас Верховний Суд відхиляє доводи відповідачів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема, на предмет рівня професійної компетентності прокурора.

58. У силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

59. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

60. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов`язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

61. Відповідаючи на порушені у касаційних скаргах відповідачів питання у вимірі обставин цієї справи і їхніх доводів колегія суддів передовсім зазначає, що Верховний Суд за наведеного правового регулювання та в контексті подібних спірних правовідносин неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 9, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ і окремих пунктів Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

62. Приміром, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа №640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа №640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20), від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації (за наслідками співбесіди) як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також зазначив, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу щодо атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

63. Зокрема, у постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. <…> Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

64. У постанові від 12 травня 2022 року (справа № 540/1053/21) Верховний Суд вкотре підкреслив, що суд адміністративної юрисдикції може давати правову оцінку рішенню кадрової комісії [за наслідками співбесіди] про неуспішне проходження атестації, зокрема критично оцінювати висновки кадрової комісії та обставини, на яких ґрунтується сумнів її членів у відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Зазначив також про те, що відповідач [Офіс Генерального прокурора] помилково інтерпретує дискреційні повноваження кадрових комісій та їхні рішення за наслідками співбесіди як категоричні, які не можна піддавати ані сумніву, ані судовому контролю. Неординарний механізм атестації діючих прокурорів, визначений Законом № 113-ІХ, не може применшувати чи заперечувати права на судовий захист.

65. Повертаючись до обставин цієї справи, то у світлі існуючої правозастосовної практики касаційного суду у справах цієї категорії колегія суддів погоджується з тим, яким чином суди першої і апеляційної інстанцій підійшли до розгляду цього спору, з`ясовуючи обставини, на яких основується висновок Кадрової комісії про невідповідність позивача, зокрема, критерію професійної компетентності.

66. Установлені у цьому зв`язку обставини у сукупності дали судам попередніх інстанцій, на думку колегії суддів, достатні підстави для висновку про те, що Спірне рішення не відповідає критеріям обґрунтованості, пропорційності і безсторонності, адже "обґрунтований сумнів" членів Кадрової комісії оснований скоріш на домислах і припущеннях, аніж на аргументах, які, зважаючи на фрагментарний виклад Спірного рішення, не дають однозначного розуміння мотивів і причин його ухвалення.

67. Такий підхід Кадрової комісії до атестування прокурора, на думку колегії суддів, є неприйнятний. Водночас аргументи відповідачів у касаційній скарзі, якими вони пояснюють методи атестування прокурорів (на цьому етапі) на відповідність критерію професійної компетентності ґрунтуються, з погляду колегії суддів, на хибному розумінні дискреційних повноважень кадрових комісій і правової природи їхніх рішень, самої суті атестування прокурорів та завдань судового контролю, зокрема у спорах, які виникають з цих правовідносин.

68. Аналогічну правову позицію у справах цієї категорії суд касаційної інстанції висловлював неодноразово, зокрема у постановах, які зазначено вище.

69. Зі змісту спірного рішення Комісії судами попередніх інстанцій установлено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що він в межах резонансного кримінального провадження №12018160000000257 за статтями частини четвертої 4 статті 190, частини першої статті 364, частини першої статті 358, частини четвертої статті 358 Кримінального Кодексу України неодноразово безпідставно не розглядав клопотання потерпілого (про накладення арешту на будівлю санаторію та тимчасовий доступ до реєстраційної справи) в порядку статті 220 Кримінального процесуального кодексу України, внаслідок чого потерпіла сторона вимушена була оскаржувати бездіяльність прокурора у судовому порядку.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам' професійної компетентності у частині того, що він в межах цього ж резонансного кримінального провадження після ухвали слідчого судді, якою його було зобов`язано розглянути клопотання потерпілої сторони в порядку статті 220 Кримінального процесуального" кодексу України, виніс невмотивовані постанови про відмову у задоволенні клопотань. Потерпіла сторона, розуміючи небажання прокурора задовольняти клопотання вимушена була самостійно звернутись до слідчого судді з клопотаннями про накладення арешту, яке було задоволено слідчим суддею;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що він в межах цього ж кримінального провадження тривалий час не виконував ухвалу слідчого судді, якою відповідно до статті 175 Кримінального процесуального кодексу України на ОСОБА_1 було покладено обов`язок негайно накласти арешт на майно на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що він в межах резонансного кримінального провадження № 42018160000000293 за частиною другою статті 364 КК України, незважаючи на скасування арешту на майно (ухвала Апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2018 року у справі №522/6661/18), 18 травня 2018 року повторно, у межах іншого кримінального провадження №12017160220000660, звернувся до слідчого судді з ідентичним клопотанням про накладення арешту на теж саме майно.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що ОСОБА_1 в межах кримінального провадження №42017160000000337 не здійснював належного контролю щодо негайного виконання слідчим ухвали Апеляційного суду Одеської області від 18 серпня 2017 року у справі № 522/8039/17 про повернення вилученого майна.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що ОСОБА_1 в межах кримінального провадження № 42016162010000032 тривалий час не виконував ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06 червня 2019 року (справа №522/8~194/19) щодо ознайомлення адвоката з матеріалами кримінального провадження.

70. Таким чином, у спірному рішенні висновок Комісії щодо настання негативних наслідків для позивача у вигляді неуспішного проходження ним атестації ґрунтується на «обґрунтованих сумнівах» щодо професійної компетенції прокурора.

80. Разом з тим, на підтвердження власної правової позиції та спростування вказаних доводів, позивачем з приводу неодноразового та безпідставного не розгляду клопотання потерпілого у кримінальному провадженні № 12018160000000257 в порядку статті 220 КПК України, внаслідок чого потерпілий змушений був оскаржувати бездіяльність прокурора у судовому порядку, надано інформацію прокуратури Одеської області про те, що розгляд клопотання потерпілого у вказаному провадженні йому не доручався, а здійснювався прокурорами Бойченком К.О., Богомоловим Ю.Ю. (п.2 Довідки), а також копії процесуальних документів у вказаному кримінальному провадженні, з яких вбачається, що документи підготовлені виконавцями старшими групи прокурорів у кримінальному провадженні Бойченком К.О., Богомоловим Ю.Ю. та підписані начальником відділу Іллящуком Д.Г.

81. З приводу винесення невмотивовані постанови про відмову у задоволенні клопотань (в межах цього ж кримінального провадження № 12018160000000257), внаслідок чого потерпілий змушений був оскаржувати бездіяльність прокурора у судовому порядку, позивач зазначив, що за результатами оскарження прокурором вищого рівня залишені в силі рішення (2 постанови), прийняті ним на виконання ухвал слідчого судді (про зобов`язання прокурора Бойченка К.О. розглянути клопотання потерпілого у порядку ст. 220 КПК України), що підтверджується відповіддю заступника прокурора Одеської області від 31 травня 2019 року № 04/2/4-6619-18, ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15 травня 2019 року (судова справа № 520/10230/19, пров. №1-кс/520/5541/19 та №1-кс/520/5542/19). Позивач 17 квітня 2019 приймав участь як представник прокуратури у судових засіданнях з розгляду скарг на бездіяльність прокурора Бойченка К.О. з приводу не розгляду клопотань стосовно санаторію «Красні Зорі», тобто на бездіяльність іншого прокурора.

82. Також, з приводу тривалого не виконання (в межах цього ж кримінального провадження № 12018160000000257) ухвали слідчого судді, якою накладено арешт на майно, позивач зазначав, що ухвала слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 03 червня 2020 року (справа № 520/6044/19), якою накладено арешт на майно, надійшла до Прокуратури Одеської області з супровідним листом 05 червня 2019 року (зареєстровано за №37116-19вх) та її виконання керівником відділу доручено старшому групи прокурорів Бойченку К.О., тобто іншому прокурору, що підтверджується п.4 довідки та процесуальними документами у кримінальному провадженні (супровідним листом суду, що надійшов до прокуратури 05 червня 2019 року та зареєстрований за №37116-19вх., ухвалою від 03 червня 2019 року про арешт, листом прокуратури на адресу Реєстраційної служби ОМР від 07 червня 2019 року №04/2/4-6619-18 (1532-19вих.).

83. З приводу повторного 18 травня 2018 року звернення у межах кримінального провадження №12017160220000660 до слідчого судді з ідентичним клопотанням (як в кримінальному провадженні № 42018160000000293) про накладення арешту на те ж саме майно позивачем наголошено, що вказаним клопотанням про арешт на теж майно погодився 25 травня 2018 року слідчий суддя, що підтверджується ухвалою слідчого судді у судовій справі № 520/6463/18, пров.№ 1-кс/520/2041/18, якою задоволено клопотання прокурора про накладення арешту.

84. Крім того, спростовуючи довід про не здійснення належного контролю в межах кримінального провадження № 42017160000000337 щодо негайного виконання слідчим ухвали Апеляційного суду Одеської області від 18 серпня 2017 року у справі №522/8039/17 про повернення вилученого майна, позивач вказав, що згідно з текстом вказаного рішення участі у судовому засіданні він (як і будь-який інший представник прокуратури) не приймав, до прокуратури області рішення не надходило, а вирішення звернення від 19 вересня 2017 року щодо виконання вказаного рішення суду було доручено керівником відділу Прокуратури Одеської області іншому прокурору відділу.

85. Щодо тривалого не виконання ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 06 червня 2019 року (справа № 522/8194/19) про ознайомлення адвоката з матеріалами кримінального провадження, позивач спростовує такі посилання відповіддю керівника відділу прокуратури області від 26 квітня 2019 року № 04/2/5-7459-16, наданою на адресу адвоката Реу Г.В. про можливість ознайомлення з матеріалами, рапортом щодо процесуальних зловживань адвоката, який не з`являється для ознайомлення, супровідним листом про направлення клопотання на адресу слідчого 19 червня 2019 за № 04/2/4-6598-18 та двома рішеннями КДКП про відмову у відкритті дисциплінарних проваджень щодо позивача від 12 червня 2019 року № 11//2/4-772дс-19 та від 05 липня 2019 року № 890дс-19 за скаргами адвоката Реу Г.В.

86. В ході розгляду справи судом було запропоновано відповідачам надати пояснення щодо того, в чому конкретно виразилися протиправні дії чи бездіяльність позивача у вказаних у спірному рішенні Комісії випадках (в тому числі з урахуванням наданих позивачем пояснень та доказів), а також в чому проявилася його некомпетентність, в тому числі з огляду на успішне проходження ОСОБА_1 усіх попередніх етапів атестації та відсутність відповідних рішень КДКП про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, але таких пояснень відповідачами в судовому засіданні надано не було.

87. Крім того, з огляду на ту обставину, що в основу рішення про неуспішне проходження позивачем атестації покладено обставини виконання позивачем посадових обов`язків в межах відповідних кримінальних проваджень, в яких член Восьмої кадрової комісії ОСОБА_3 вчиняв дії, які були спрямовані на здійснення органом прокуратури бажаних процесуальних заходів, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність безпосереднього конфлікту інтересів та/або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності вказаного члена комісії, в зв`язку з чим рішення про неуспішне проходження атестації позивача, яке прийнято з розподілом голосів 3 на 3 з результатом не на користь позивача, не може вважатись об`єктивним.

88. Суди попередніх інстанцій надаючи оцінку вказаним обставинам, досліджували межі дискреційних повноважень Комісії при прийнятті спірного рішення та вказали, що наявність дискреції не звільняє суб`єкта владних повноважень належним чином обґрунтовувати свої рішення.

89. Ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, колегія суддів уважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

90. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій, що оскільки зміст оскаржуваного рішення №18 Кадрової комісії від 14 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не містить конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, то рішення є невмотивованим та таким, що не відповідає вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233.

91. Рішення №18 восьмої кадрової комісії від 14 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стало підставою для прийняття спірного наказу прокурора Одеської області №1626к від 17 серпня 2020 року про звільнення позивача.

92. Ураховуючи протиправність рішення восьмої кадрової комісії від 14 липня 2020 року №18, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області №1626к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування судами попередніх інстанцій рішення восьмої кадрової комісії від 14 липня 2020 року №18 про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

93. Верховний Суд погоджується з доводами відповідача, що суди попередніх інстанцій обираючи спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 20 серпня 2020 року, не врахували приписів частини першої статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі незаконного звільнення працівника, він повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

94. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

95. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

96. Зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій не поновили позивача на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено.

97. Повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.

98. Отже, позивач повинен бути поновленим на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури. Таким чином, аргумент касаційної скарги щодо порушення судами попередніх інстанцій приписів частини першої статті 235 КЗпП України є обґрунтованим.

99. Вказана правова позиція неодноразово викладена в постановах Верховного Суду, зокрема в постанові від 13 серпня 2020 року в справі №821/3795/15-а.

100. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

101. За встановлених обставин Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень судів попередніх інстанцій в частині поновлення на посаді, а в іншій частині погоджується з оскаржуваними судовими рішеннями.

VІІ. Судові витрати

102. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 250, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі №420/7407/20 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

3. Прийняти у цій частині позовних вимог нову постанову, якою поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

4. В іншій частині Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі №420/7407/20 залишити без змін.

5. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: Н.А. Данилевич

В. Е. Мацедонська