Ухвала

від 11.07.2022 по справі 947/40050/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/866/22

Справа № 947/40050/21 1-кс/947/5279/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21 червня 2022 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора про накладання арешту на майно у кримінальному провадженні №32018100110000013, внесеному до ЄРДР 02.02.2018 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному проваджені №32018100110000013, внесеному до ЄРДР 02.02.2018 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України.

Рішення суду мотивоване тим, що прокурором не доведено обґрунтованість наявності підстав для арешту майна, оскільки прокурором не доведено: за якими критеріями майно, на яке просить накласти арешт прокурор, відповідає критерію речового доказу; ким саме, кому саме та в якому розмірі в даному кримінальному провадженні завдано шкоду, а також існування позовів потерпілих щодо відшкодування такої шкоди.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на неврахування слідчим суддею обставин кримінальних правопорушень за фактом вчинення яких здійснюється досудове розслідування та встановлену під час досудового розслідування необхідність у збереженні речових доказів. Крім того, прокурор в обґрунтування необхідності накладення арешту на майно, посилається на необхідність забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінальних правопорушень. Прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на наступне майно: нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 4 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 88247351106) належать на праві власності ТОВ «ОЛУМ», код ЄДРПОУ 40309507; нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 13 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 871979851106) належать на праві власності ТОВ «ОЛУМ», код ЄДРПОУ 40309507.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представник власника майна адвокат ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст.404КПК України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст.41Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Перевіряючи рішення слідчого судді та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з того, що у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження, який є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, своєчасне застосування якого може запобігти непоправним негативним наслідкам при розслідуванні кримінального правопорушення.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про арешт майна, дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів судового провадження за клопотанням прокурора, в провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №32018100110000013, внесене до ЄРДР 02.02.2018 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України (а.с. 8-12).

За версією органу досудового розслідування, у період 2017-2019 років, посадові особи ТОВ «Ізмаїльський елеватор» (код ЄДРПОУ 38614780), прийняли на відповідальне зберігання зернові культури від ПАТ «Аграрний фонд», а також інших суб`єктів господарювання, але в подальшому привласнили та розтратили їх на власний розсуд, спричинити таким чином матеріальні збитки державі та суб`єктам господарювання на суму, яка перевищує 200 млн. грн.

Безпосереднім місцем зберігання зернових культур, які були прийняті на зберігання та у подальшому привласнені та розтрачені, є ТОВ «Ізмаїльський елеватор» (нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 4 та Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 13).

Таким чином, за версією органу досудового розслідування, зазначені нежитлові будівлі під час вчинення кримінальних правопорушень перебували у користуванні ТОВ «Ізмаїльський елеватор», та використовувались групою невстановлених осіб з метою привласнення та розтрати зернових культур.

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №302572510 від 13.06.2022 року нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 4 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 88247351106) належать на праві власності ТОВ «ОЛУМ» (код ЄДРПОУ 40309507).

Також, згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 302576688 від 13.06.2022 року нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 13 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 871979851106) належать на праві власності ТОВ «ОЛУМ» (код ЄДРПОУ 40309507) (а.с.1-7).

Мотивуючи необхідність накладання арешту на нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 4 та Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 13, які належать на праві власності ТОВ «ОЛУМ», прокурор посилався на те, що вказане нерухоме майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК, що свідчить про наявність необхідності в забезпеченні їх збереження, як речових доказів. Крім того, прокурор мотивував своє клопотання необхідністю забезпечення можливості відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України.

Апеляційний суд погоджується з рішенням слідчого судді щодо відсутності підстав для задоволення клопотання прокурора, з огляду на таке.

Частиною 2 статті 170 КПК встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною 2 ст. 173 КПК встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно до ст.132КПК під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК.

Кримінальний процесуальнийкодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер.

Отже, якщо закон визначив, що клопотання про накладення арешту повинно відповідати вимогам статті 171 КПК, то ініціатор клопотання повинен неухильно їх дотримуватися.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що прокурор не дотримався зазначених вимог процесуального закону, звертаючись з клопотанням про накладення арешту на майно, оскільки не довів перед судом існування законних підстав для накладення арешту на майно.

Так, згідно із ч. 3 ст.170КПК у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 98 КПК, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно положенням ч.ч. 6, 8 ст. 170 КПК, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

Статтею 190 КК України, за якою здійснюється досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, передбачена кримінальна відповідальність за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою. В свою чергу, стаття 191КК України передбачає, кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

Виходячи з вищенаведеного та з урахуванням обставин вказаного кримінального провадження, зокрема того, що досудове розслідування здійснюється за фактом привласнення чужого майна зернових культур посадовими особами ТОВ «Агроінвестгруп», код ЄДРПОУ 35767894, ТОВ «Іст Оілс Україна», ТОВ «Ізмаїльський елеватор», ТОВ «Білгород-Дністровський елеватор», код ЄДРПОУ 40043961, ТОВ «Березівський елеватор», ТОВ «Аліягський елеватор», ТОВ «Заплазський елеватор», ТОВ «Раухівський елеватор» та ПрАТ «Новомиргородський елеватор» та іншими невстановленими особами, предметом вказаних кримінальних правопорушень є зернові культури і права на них, але в жодному разі не нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 4 та Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 13, що не заперечувалось прокурором в судовому засіданні апеляційного суду.

В суді апеляційної інстанції прокурор не навів жодного доводу стосовно того, за якими саме критеріями вказані нежитлові будівлі слід вважати речовими доказами, та що вони доводять для кримінального провадження.

За таких обставин, сам факт прийняття органом досудового розслідування рішення про визнання вказаних об`єктів нерухомості речовими доказами, не свідчить про існування реальних підстав вважати, що вказане майно відповідає критерію речових доказів, оскільки будь-яких посилань, фактичних даних на підтвердження того, що вказане нерухоме майно відповідає вимогамст.98 КПК, постанова не містить, що свідчить про формальність цього процесуального документу.

Крім того, у клопотанні прокурор зазначає про те, що сума матеріальних збитків державі та іншим суб`єктам господарювання у даному кримінальному проваджені перевищує 200 млн. грн..

Проте, жодних документальних підтверджень заподіяння матеріальної шкоди конкретним суб`єктам господарювання до клопотання прокурором не долучено та суду не надано, що є обов`язковою ознакою вищевказаних кримінальних правопорушень. Не долучено до клопотання також розрахунку завданих збитків, що в свою чергу позбавляє суд можливості встановити розумність, співрозмірність обмеження права власності ТОВ «Олум» на нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 4 та АДРЕСА_1 .

Крім того, прокурором не було долучено до клопотання, не надано слідчому судді та апеляційному суду копій позовних заяв про стягнення матеріальної шкоди з юридичної особи, якій належить майно, що могло б свідчити про існування підстав та доцільність накладення арешту на майно з метою забезпечення відшкодування спричиненої шкоди.

Апеляційний суд звертає увагу, що з дати внесення відомостей до ЄРДР, а саме з 02.02.2018 року, у матеріалах провадження, долучених до клопотання прокурора, відсутні відомості про визнання потерпілим будь-яких осіб, яким завдано шкоду внаслідок незаконної діяльності посадових осіб юридичної особи, яка є власником нежитлових будівель на які прокурор просить накласти арешт.

Крім того, всупереч вимогам ст. 171 КПК, прокурором не долучено до клопотання доказів стосовно того, що посадові особи ТОВ «Олум» причетні до незаконних дій посадових осіб ТОВ «Агроінвестгруп», ТОВ «Іст Оілс Україна», ТОВ «Ізмаїльський елеватор», ТОВ «Білгород-Дністровський елеватор», ТОВ «Березівський елеватор», ТОВ «Аліягський елеватор», ТОВ «Заплазський елеватор», ТОВ «Раухівський елеватор» та ПрАТ «Новомиргородський елеватор», яким за версією сторони обвинувачення було вчинено злочини.

Натомість, відповідно до наданих апеляційному суду матеріалів та пояснень прокурора, в даному кримінальному проваджені на теперішній час нікому не повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, в тому числі і посадовим особам ТОВ «Олум», на майно якого просить накласти арешт прокурор, а кримінальне провадження не здійснюється щодо цієї юридичної особи.

При цьому, в судовому засіданні встановлено, що нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 4 та Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 13, є предметом іпотеки за іпотечним договором між Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Олум», а тому безпідставне, в силу недоведеності прокурором, накладення арешту на зазначені нежитлові будівлі може призвести до серйозних негативних наслідків для заставодержателя в особі держави Україна.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Враховуючи вищевикладене у всій сукупності, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись ст.ст. 9, 7, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21 червня 2022 року про відмову у накладанні арешту на майно у кримінальному провадженні №32018100110000013, внесеного до ЄРДР 02.02.2018, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4