Постанова

від 28.06.2022 по справі 906/1090/20

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року Справа № 906/1090/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Гудак А.В. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Мельников О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 4 лютого 2022 року та на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 січня 2022 року у справі №906/1090/20 (суддя - О.В.Прядко)

час та місце ухвалення рішення: 19 січня 2022 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; вступна і резолютивна частина проголошена о 10:50 год; повний текст рішення складено 31 січня 2022 року

час та місце ухвалення додаткового рішення: 4 лютого 2022 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; повний текст додаткового рішення складено 17 лютого 2022 року

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Приватного малого підприємства "Магнолія"

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Андреал"

про стягнення 162 316 грн 76 коп.

та

за зустрічним позовом Приватного малого підприємства "Магнолія"

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання недійним рішення комісії

за участю представників сторін:

від Первісного Позивача - Приведьон В.М.;

від Первісного Відповідача - не з`явився;

від Третьої особи - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (надалі Первісний Позивач) звернулося з позовом до Приватного малого підприємства "Магнолія" (надалі Первісний Відповідач) про стягнення з Відповідача на користь Позивача нарахованих по акту про порушення ПРРЕЕ збитків в сумі 162316 грн 76 коп..

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 18 травня 2020 року представниками Первісного Позивача здійснено контрольний огляд вузла обліку Первісного Відповідача за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, м.Коростишів, вул.Героїв Чорнобиля, 52. При здійсненні контрольного огляду, представниками Первісного Позивача виявлено недотримання вимог підпункту 4 пункту 5.5.13 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме Первісним Відповідачем порушено зобов`язання щодо забезпечення функціонування власних розрахункових засобів вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідних засобів комерційного обліку. Представниками Первісного Позивача складено акт про порушення ПРРЕЕ від 18 травня 2020 року за №000034, яким зафіксовано порушення, встановлене пунктом 4 підпунктом 8.4.2 ПРРЕЕ, фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що зафіксовано індикатором М8824475. На засіданні комісії з розгляду актів про порушення розглянуто акт про порушення від 18 травня 2020 року № 000034 та прийнято рішення визначити обсяг необлікованої електричної енергії на загальну суму 162316 грн 79 коп..

7 жовтня 2020 року від Первісного Відповідача надійшла зустрічна позовна заява, згідно з якою Первісний Відповідач просив визнати недійсним рішення комісії Первісного Позивача по розгляду акту про порушення №000034 від 18 травня 2020 року, оформлене протоколом №13 від 18 червня 2020 року (том 1, а.с. 41-42).

Зустрічні позовні вимоги обгрунтовано тим, що рішення комісії Первісного Позивача, оформлене протоколом №13 від 18 червня 2020 року засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, є неправомірним, оскільки прийняте без проведення експертизи відносно як самого електронного пристрою, так і магнітної пломби. Крім того, Первісний Відповідач зазначає, що у протоколі засідання комісії №13 від 18 червня 2020 року не вказано обсяг не облікованої електричної енергії та у розрахунку по Акту №000034 відсутнє посилання на відповідні пункти глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, що на переконання Первісного Відповідача вказує на недотримання Первісним Позивачем вимог глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 12 жовтня 2020 року прийнято зустрічну позовну заяву Первісного Відповідача до Первісного Позивача до спільного розгляду з первісним позовом та об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 22 квітня 2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні Первісного Відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Андреал» (надалі Третя особа).

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 19 січня 2022 року в справі №906/1090/20 в задоволенні первісного позову про стягнення 162316 грн 76 коп. відмовлено. Зустрічний позов про визнання недійсним рішення комісії задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії Первісного Позивача з розгляду акту про порушення №000034 від 18 травня 2020 року, яке оформлене протоколом №13 від 18 червня 2020 року про нарахування Первісному Відповідачу вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 162316 грн 76 коп..

Також, даним судовим рішенням покладено на Первісного Позивача витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102 грн судового збору та 10296 грн витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи (том 1, а.с. 43-48).

При ухвалені вказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що згідно проведеними дослідженнями встановлено, що на приладі обліку електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310 наклеєний індикатор магнітного поля типу "МагнеТ", який був виготовлений Третьою особою 26 листопада 2014 року у партії М8821261- М8825760 для ТФ "Ольга і КО". Строк використання індикатора магнітного поля типу "МагнеТ" М8824475, що експлуатується з грудня 2014 року по травень 2020 року, складає більше 5 років, а гарантований строк складає тільки 3 роки, тому, як встановлено місцевим господарським судом, гарантований строк використання цього індикатору вичерпався станом на травень 2020 року. Також суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначено, що зміна форми сегментів магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475, які розміщені на лицьовій стороні кожуха лічильника електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310 з правої сторони від дисплея, у місці де відсутній обліковий механізм та будь-які електронні елементи, що мають магнітні властивості, не свідчить про вплив магнітного поля на даний засіб обліку, який би дозволив здійснювати позаоблікове споживання електроенергії.

Окрім того, оскільки відповідальність споживача електроенергії наступає виключно за умови порушення ним договору або законодавства України, приймаючи до уваги недоведеність з боку Первісного Позивача такого порушення, місцевий господарський суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні первісного позову про стягнення з Первісного Відповідача 162316 грн 76 коп. та про визнання правомірними, обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню зустрічні позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення комісії Первісного Позивача з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлено протоколом №13 від 18 червня 2020 про нарахування Первісному Відповідачу вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 162316 грн 76 коп..

24 січня 2022 року від Первісного Відповідача до суду надійшла заява про ухвалення додаткового рішення про стягнення з Первісного Позивача витрат на правничу допомогу в розмірі 20000 грн.

Додатковим рішення від 4 лютого 2022 року заяву Первісного Відповідача про розподіл судових витрат задоволено частково. Стягнуто з Первісного Позивача на користь Первісного Відповідача 18000 грн витрат на професійну правничу допомогу адвоката. В іншій частині заяви Первісного Відповідача відмовлено.

Місцевим господарським судом оцінивши заявлені до стягнення витрати, враховуючи наявність письмового клопотання Первісного Позивача про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, враховуючи всі аспекти складності цієї справи, обсяг наданих адвокатських послуг з урахуванням часу здійснення представництва у Господарському суді Житомирської області та часу, який міг би витратити адвокат на підготовку матеріалів як кваліфікований фахівець, беручи до уваги принципи співмірності та розумності судових витрат, прийшов до висновку про необхідність зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу і стягнення з Первісного Позивача на користь Первісного Відповідача 18000 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Первісний Позивач звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Житомирської області від 19 січня 2022 року в справі №906/1090/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити первісний позов та стягнути з Первісного Відповідача 162316 грн 76 коп., а у задоволенні зустрічного позову відмовити.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне. Висновки проведеної експертизи не спростовують порушення Відповідачем ПРРЕЕ, а навпаки підтверджують його. Відповідно до підпункту 4 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного за умови наявності акта про пломбування, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів. Апелянт зазначає, що у досліджуваній частині експертизи вказано, що проведені дослідження свідчать про те, що сама обставина фіксації впливу індикатором магнітного поля на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРПЗ №0153310 є свідченням спрацювання індикатора магнітного поля, та доказом втручання у прилад обліку, що призвело до зміни показів лічильника електричної енергії. Зважаючи на це апелянт зазначає, що цього твердження, тобто самої обставини фіксації впливу індикатором магнітного поля, яка встановлена, достатньо для того, щоб застосувати пункт 8.4.2 ПРРЕЕ без доказування факту здійснення впливу на засіб вимірювальної техніки, який призвів до споживання електричної енергії без обліку і як наслідок, ПРРЕЕ передбачена відсутність необхідності проведення будь якої експертизи. Факт якої підтверджений спрацюванням індикатора магнітного поля М8824475, є достатньою для застосування оперативно-господарської санкції та нарахуванню збитків.

На переконання апелянта судом не встановлено порушення сторонами умов пункту 7 паспорту Індикатора магнітного поля Магнет щодо його експлуатації, а тому термін при якому індикатор можна вважати непридатним до експлуатації сплив 26 листопада 2021 року (84 місяці), тобто на дату складання акту індикатор М8824475 був придатний до експлуатації.

Окрім того, не погоджуючись із прийнятим додатковим рішенням суду першої інстанції, Первісний Позивач звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить скасувати додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 4 лютого 2022 року в справі №906/1090/20 та відмовити в задоволенні заяви Первісного Відповідача про стягнення судових витрат на правничу допомогу.

Скаржник вважає, що при наданні адвокатських послуг, обумовлених Договором, адвокатом витрачено щонайменше 5 годин робочого часу, що еквівалентно 5 000 грн, з орієнтовного розрахунку 1 000 грн/год. Апелянт вважає, що дані витрати завищені як за часом так і за ціною, а саме пункт 4 консультації та роз`яснення з правових питань, взагалі на думку апелянта є не зрозумілий, кому надавалися консультації та роз`яснення, а у відповідності до акту виконаних робіт за Договором про надання правничої допомоги від 20 січня 2022 року, він взагалі відсутній. Крім того, Первісний Позивач вказує, що формальна тривалість судового засідання не є виключним критерієм визначення витраченого адвокатом робочого часу через специфіку надання правової допомоги в суді.

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 15 квітня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 січня 2022 року та запропоновано Первісному Відповідачу надати відзив на апеляційну скаргу (том 2, а.с. 109).

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 15 квітня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 4 лютого 2022 року та об`єднано в одне апеляційне провадження апеляційну скаргу Первісного Позивача на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 січня 2022 року та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 4 лютого 2022 року по справі №906/1090/20 для спільного розгляду.

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 10 травня 2022 року справу №906/1090/20 призначено до розгляду на 1 червня 2022 року на 15 год 00 хв. (том 2, а.с. 117).

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 31 травня 2022 року задоволено клопотання представника Первісного Позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції та призначено розгляд справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 1 червня 2022 року, з підстав, зазначених в даній ухвалі, розгляд апеляційних скарг відкладено на 29 червня 2022 року об 14:10 год.

Первісний Відповідач не скористався правом подати відзив на апеляційну скаргу Первісного Позивача, що відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судове засідання від 29 червня 2022 року представники Третьої особи та Первісного Відповідача не з`явилися.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 ГПК України, що вказує на те, що ухвалою суду від 1 червня 2022 року явка сторін обов`язковою не визнавалась.

Разом з тим суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначено статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, що по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

В силу дії частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Крім того, в судовому засіданні від 29 червня 2022 року, представник Первісного Відповідача не вийшов на зв`язок із використанням власних засобів зв`язку у зв`язку із неможливістю підключення до системи Easycon, про що направив пояснення на електронну адресу суду.

З огляду на що, колегія апеляційного господарського суду вбачає можливим розглядати дану апеляційну скаргу без участі представників Третьої особи та Первісного Відповідача за наявними в матеріалах справи доказами.

В судовому засіданні від 29 червня 2022 року представник Первісного Позивача підтримував доводи, наведені в апеляційних скаргах, та просив рішення Господарського суду Житомирської області від 19 січня 2022 року в справі №906/1090/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити первісний позов та стягнути з Первісного Відповідача 162316 грн 76 коп., а у задоволенні зустрічного позову відмовити. Апелянт вказав, що висновки проведеної експертизи не спростовують порушення Відповідачем ПРРЕЕ, а навпаки підтверджують його. Відповідно до підпункту 4 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного за умови наявності акта про пломбування, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів. Апелянт зазначає, що у досліджуваній частині експертизи вказано, що проведені дослідження свідчать про те, що сама обставина фіксації впливу індикатором магнітного поля на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРПЗ №0153310 стільки свідченням спрацювання індикатора магнітного поля, а доказів втручання у прилад обліку, що призвело до зміни показів лічильника електричної енергії, проведеними дослідженнями не встановлено. Зважаючи на це апелянт вказує, що цього твердження, тобто самої обставини фіксації впливу індикатором магнітного поля, яка встановлена, достатньо для того, щоб застосувати пункт 8.4.2 ПРРЕЕ без доказування факту здійснення впливу на засіб вимірювальної техніки, який призвів до споживання електричної енергії без обліку і як наслідок, ПРРЕЕ передбачена відсутність необхідності проведення будь якої експертизи. Факт якої підтверджений спрацюванням індикатора магнітного поля М8824475, є достатньою для застосування оперативно-господарської санкції та нарахуванню збитків.

Також, представник Первісного Позивача просив додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 4 лютого 2022 року в справі №906/1090/20 скасувати та відмовити в задоволенні заяви Первісного Відповідача про стягнення судових витрат на правничу допомогу.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника Первісного Позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 січня 2022 року слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 19 січня 2022 року в справі № 906/1090/20 слід залишити без змін. Апеляційну скаргу на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 4 лютого 2022 року в справі №906/1090/20 залишити без задоволення, а додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 4 лютого 2022 року в справі №906/1090/20 залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як вбачається з матеріалів справи, за Заявою-приєднанням від 20 листопада 2018 року Первісний Відповідач відповідно до статтей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, Закону України "Про ринок електричної енергії"', Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №312, приєднався з 29 грудня 2018 року до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, розміщеного на сайті оператора системи розподілу Первісного Позивача на умовах Договору про постачання електричної енергії №54 від 29 грудня 2018 року (надалі Договір; том 1, а.с.7-11).

Відповідно до пунктів 2.1, 2.3 Договору, Первісний Позивач надає послуги з розподілу електричної енергії, а Первісний Відповідач оплачує за розподіл електричної енергії, згідно глави 5 цього Договору та інші послуги системи Первісного Позивача, згідно з Додатком 4 "Порядок розрахунків".

Пунктом 6.2 Договору на Первісного Відповідача покладено обов`язок, зокрема: виконувати умови Договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти Оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання; забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

В свою чергу пунктом 7.1 Договору за Первісним Позивачем закріплено, зокрема наступне право: на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок Первісного Відповідача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також: для виконання та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов Договору; контролювати додержання Первісним Відповідачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Первісного Відповідача умовам Договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

16 грудня 2014 року на корпусі електролічильника НIK 2303 АРП3 №0153310, встановленого на об`єкті Первісного Відповідача гранцех, що знаходиться в м.Коростишів, вул.Крупська, 52, встановлено пломби: на клемній кришці лічильника встановлена пломба С19132842, матеріал кріплення: канат; на корпусі лічильника НІК 2303 АРП3 номер 0153310 індикатор магнітного поля М8824475 типу Магнет капсула з чотирма трикутними пелюстками розміщених симетрично (том 1, а.с.158). Про опломбування та встановлення індикаторів складено Акт № 234 від 16 грудня 2014 року, який підписаний представниками обох сторін. З боку Первісного Позивача даний акт підписав майстер Дмитренко О.С., з боку Первісного Відповідача - директор Демченко О.Л.. В акті зазначено, що Первісному Відповідачу передано на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та пломби (індикатори).

11 жовтня 2018 року складено Акт №098855 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії: на корпусі електролічильника НIK 2303 АРП3 №0153310, встановленого на об`єкті Первісного Відповідача гранцех, що знаходиться в м.Коростишів, вул.Героїв Чорнобиля, 52 встановлено пломби: на захисному кожусі С19132842, матеріал кріплення: трос; два індикатори магнітного поля М8824475, М12298496. В акті зазначено, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма. Пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має, індикатором дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, в стані, що свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку на момент складання цього акту. На відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та пломби (індикатори) прийняв директор споживача Демченко О.Л. (том 1, а.с.23-24).

18 травня 2020 року в ході перевірки працівниками Первісного Позивача дотримання Первісним Відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті гранцех Первісного Відповідача, що знаходиться в м.Коростишів, вул. Героїв Чорнобиля, 52, виявлено порушення підпункту 8.4.2 ПРРЕЕ, шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку, що зафіксовано індикатором М8824475.

Вказане порушення виявлене в присутності директора Первісного Відповідача та зафіксовано 18 травня 2020 року в Акті про порушення №000034 (надалі Акт; том 1, а.с. 14-15), який підписаний з боку Первісного Позивача трьома представниками, а саме: старшими інспекторами Баліцьким В.А. (посв.492), Костенко Р.А. (посв.655), Грень В.П. (посв.491).

Зі сторони Первісного Відповідача Акт про порушення №000034 від 18 травня 2020 року підписаний директором Демченко О.Л. із зауваженнями про незгоду з актом та відсутністю втручань у лічильник з боку Первісного Відповідача.

Положеннями пунктів 8.9, 8.6 Договору узгоджено, що: у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень; акт складається у присутності представників обох Сторін у двох примірниках; сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження; сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу Сторону про необхідність складення акта; сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання відповідного акту; у разі порушення розрахункового обліку з вини Первісного Відповідача, Первісний Відповідач сплачує оператору системи вартість недоврахованої електричної енергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання; вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді.

Рішенням комісії Первісного Позивача від 18 червня 2020 року Первісному Відповідачу визначено обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за підпунктом 8.4.10 ПРРЕЕ на суму 162316 грн 79 коп., яке оформлене Протоколом №13 від 18 червня 2020 року. Засідання комісії проводилося у присутності споживача - директора Демченка О.Л.. Витяг з Протоколу засідання комісії №13 від 18 червня 2020 року з розрахунком та рахунком №4884 по Акту №000034 на суму 162316 грн 79 коп., представнику Первісного Відповідача вручено особисто в день проведення засідання комісії.

У зв`язку з несплатою Первісним Відповідачем 162316 грн 79 коп. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, Первісний Позивач звернувся з позовом до суду про захист порушеного, на його думку права, про стягнення з Відповідача на користь Позивача нарахованих по акту про порушення ПРРЕЕ збитків в сумі 162316 грн 76 коп..

В той же час, Первісний Відповідач не погоджуючись з оперативно-господарською санкцією звернувся до суду, за захистом порушеного, на його думку, права з позовом до Первісного Позивача, про визнати недійсним рішення комісії Первісного Позивача по розгляду акту про порушення №000034 від 18 травня 2020 року, оформлене протоколом №13 від 18 червня 2020 року.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Положеннями статті 20 Господарського кодексу України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання.

Відповідно до статей 12, 15, 16, 20 Цивільного кодексу України, особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

В силу дії статті 173 Господарського кодексу України господарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов`язань і є обов`язковим для виконання сторонами.

Аналогічні приписи містяться в статті 629 Цивільного кодексу України.

Статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином та у встановлений законом чи договором строк, однобічна відмова від виконання зобов`язань не допускається.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП 14 березня 2018 року за №312 (надалі - ПРРЕЕ, Правила).

Абзацом 2 підпункту 1.1.1 глави 1.1 розділу І Правил визначено, що учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

За змістом абзацу 3 підпункту 1.1.1 глави 1.1 розділу І Правил, ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Згідно з підпунктами 2.3.1, 2.3.2 ПРРЕЕ, на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку. Для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

В силу дії підпункту 2.3.4 ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

В розумінні підпункту 1.1.2 ПРРЕЕ, індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатор) - це пристрій, встановлений на/у лічильнику електричної енергії, призначений для фіксації впливу на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4, абзацу 15 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з монтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

З 27 липня 2019 року Правила роздрібного ринку електричної енергії доповнено новою главою 8.4 "Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил".

Так, відповідно до підпункту 8.4.3 ПРРЕЕ оператором системи з метою запобігання розкраданню електричної енергії можуть бути встановлені індикатори на лічильники електричної енергії споживача.

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників із вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на лічильник полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками оператора системи індикаторів на лічильники або лічильників із вмонтованими індикаторами мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або лічильників із вмонтованими індикаторами.

Факт установлення індикаторів та їх стан мають бути зафіксовані в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на/у лічильниках (у тому числі передбачених виробником лічильника), відповідність їх стану (неспрацьований) та передачу цих лічильників, пломб та індикаторів на збереження, який складається у двох примірниках представниками оператора системи у присутності споживача (власника або користувача об`єкта) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

В силу дії підпункту 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Згідно з підпунктом 4 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення фіксації індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

Зважаючи на заперечення Первісного Позивача, наведені в апеляційній скарзі щодо того, що самої обставини фіксації впливу індикатором магнітного поля, яка встановлено, достатньо для того аби застосувати пункт 8.4.2 ПРРЕЕ без доказування факту здійснення впливу на засіб вимірювальної техніки, який призвів до споживання електричної енергії без обліку, апеляційним господарським судом було встановлено наступне.

З матеріалів справи вбачається, що на лічильнику встановлено два індикатора магнітного поля М8824475 та М12298496, а актом про порушення зафіксовано спрацювання лише індикатора магнітного поля М8824475.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 8.4.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку закінчення строку експлуатації індикатора (але не більше шести років) або терміну повірки лічильника (якщо індикатор схемотехнічно вмонтований у лічильник), визначеного його виробником.

Дата виробництва індикатора та строк його експлуатації зазначаються в акті про пломбування.

Слід зазначити, що станом на час складання актів про опломбування Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі - Методика) не встановлювала вимог зазначати дату виробництва та строк його експлуатації.

Водночас, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження придбання Первісним Позивачем індикатора магнітного поля М8824475.

Разом з тим, відповідно до листа Третьої особи вих № 110-04 від 19 квітня 2021 року індикатор магнітного поля "МагнеТ" М8824475 виготовлений 26 листопада 2014 року у партії М8821261- М8825760 для ТФ "Ольга і КО". В листі зазначено, що у зв`язку з тим, що договірних відносин між Третьою особою та Первісним Позивачем у даний період не було і зазначена партія не відвантажувалась від Третьої особи до Первісного Позивача, надати договір поставки (купівлі-продажу) та видаткову накладну не можливо (том 1, а.с.195).

Третьою особою на підтвердження сертифікації індикатора магнітного поля М8824475 надано копію сертифікату № ОДС-059-0043, в якому зазначено, що він поширюється на індикатори магнітного поля "МагнеТ", що виробляються серійно у період з 7 грудня 2011 року до 4 грудня 2016 року, технічний нагляд 1 раз на рік (том 1, а.с. 216).

Відповідно до пункту 7 Паспорту Індикатора магнітного поля "Магнет" (з чутливістю 50 мТл) гарантія виробника - 12 місяців, за умови дотримання вимог до експлуатації, при дотриманні споживачем умов транспортування, зберігання, установки та експлуатації, та за умови відсутності дії прямого сонячного випромінювання, і починається не пізніше 1 місяця від дати надходження (отримання споживачем) (пункт 7.1). Гарантійний термін експлуатації - 36 місяців з дати виготовлення за умов, зазначених в пункті 7.1 (пункт 7.2). Термін експлуатації не більше 84 місяці з дати виготовлення за умов зазначених в пункті 7.1 (пункт 7.3) (том 1, а.с. 217).

Представник Первісного Позивача не надав свої пояснення щодо необхідності встановлення 11 жовтня 2018 року другого індикатора магнітного поля М12298496, однак судом встановлено факт закінчення гарантійного терміну експлуатації індикатора магнітного поля М8824475 25 листопада 2017 року.

В той же час, місцевим господарським судом у даній справі призначено судову електротехнічну експертизу (том 1, а.с. а.с. 240-242), проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експерта було поставлено наступні питання, що потребують роз`яснення:

·визначити тип, модель, виробника, дату виробництва індикатора магнітного поля М8824475 на приладі обліку електричної енергії НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску;

· чи не вичерпано гарантований строк використання індикатора магнітного поля М8824475 встановленого на приладі обліку електричної енергії НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску?

· чи був вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку - лічильник електричної енергії НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, який призвів до зміни форм магнітних суспензій індикатора магнітного поля М8824475, який встановлений на лічильнику?

· чи підтверджений впливу магнітного поля лічильник НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, з наслідками зменшення показників використаної електричної енергії?

· якщо так, то якого значення сили має бути магнітне поле, щоб вплинути на лічильник НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, з наслідками зменшення показників використаної електричної енергії?

· чи могло магнітне поле такої сили діяти на лічильник НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, без спрацювання іншого індикатора на лічильнику М12298496?

· чи відповідає стан магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475 встановленого на приладі обліку електричної енергії НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, стану магнітної суспензії, коли на ідентичні індикатори діє магнітне поле, достатнє, щоб зменшити показання використаної електроенергії?

· дія якої сили магнітного поля на індикатор М8824475 характерна для існуючого стану магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475?

· чи достатньо такої сили магнітного поля, щоб вплинути на показання лічильника НІК2303АРПЗ заводський №0153310, 2014 року випуску, з наслідками зменшення показників використаної електричної енергії?

Відповідно до висновку судової електротехнічної експертизи встановлено, що:

·на приладі обліку електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310 наклеєний індикатор магнітного поля типу "МагнеТ", який був виготовлений ТОВ "Андреал" м.Одеса 26 листопада 2014 року у партії М8821261- М8825760 для ТФ "Ольга і КО";

·строк використання індикатора магнітного поля типу "МагнеТ" М8824475, що експлуатується з грудня 2014 року по травень 2020 року, складає більше 5 років, а гарантований строк складає тільки 3 роки, тому гарантований строк використання цього індикатору вичерпався станом на травень 2020 року;

·зміна форми сегментів магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475, які розміщені на лицьовій стороні кожуха лічильника електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310 з правої сторони від дисплея, у місці де відсутній обліковий механізм та будь-які електронні елементи, що мають магнітні властивості, не свідчить про вплив магнітного поля на даний засіб обліку, який би дозволив здійснювати позаоблікове споживання електроенергії;

·лічильник електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310, який має в своєму складі три вимірювальні трансформатори струму, сердечники яких виконані з використанням феромагнітних матеріалів не реагує на вплив магнітного і це не призводить до зменшення показників спожитої електричної енергії на цьому приладі обліку;

·згідно проведених розрахунків, для незначного зменшення показників використаної електричної енергії, на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310 має здійснюватись вплив магнітного поля, при цьому величина магнітної індукції на поверхні кожуха лічильника повинна бути більше 5000 мТл;

· без спрацювання індикатора магнітного поля, що знаходиться на лічильнику МІ2298496, магнітне поле такої сили не могло діяти на лічильник НІК 2303 АРПЗ зав. № 0153310, що надало би можливість здійснювати позаоблікове споживання електроенергії;

·стан магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475, встановленого на передню кришку кожуха приладу обліку електричної енергії НІК 2303 АРПЗ зав. №0153310, не відповідає стану магнітної суспензії, коли діє магнітне поле, величиною достатньою, щоб зменшити покази використаної електроенергії лічильником;

·стан магнітної суспензії індикатора магнітного поля М8824475 згідно проведених досліджень може відповідати дії магнітного поля величиною близько 100 мТл;

·дії магнітного поля величиною 100 мТл не достатньо, щоб вплинути на зменшення показників використаної електричної енергії, яка обліковується електролічильником НІК 2303 АРП3 зав.№0153310.

З урахуванням висновку судової експертизи, та враховуючи факт того, що на лічильнику встановлено два індикатора магнітного поля М8824475 та М12298496, а актом про порушення зафіксовано спрацювання лише індикатора магнітного поля М8824475, гарантійний термін експлуатації якого закінчився, колегія суддів прийшла до висновку про недоведеність порушення Первісним Відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що підпункт ПРРЕЕ на котрий покликається Первісний Позивач як в акті про порушення так і в апеляційній скарзі (8.4.2) називається «визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії», тобто сама назва говорить про те, що таке порушення має призвести до споживання електричної енергії поза обліком.

В той же час, доказами долученими до матеріалів справи не встановлено, що такі порушення призвели до позаоблікового використання електричної енергії, а зміна сигменту магнітної суспензії індикатора магнітного поля не свідчить про вплив такого магнітного поля на даний засіб обліку.

Враховуючи вищевикладене, оскільки відповідальність споживача електроенергії наступає виключно за умови порушення ним договору або законодавства України, та приймаючи до уваги недоведеність з боку Первісного Позивача такого порушення, колегія суддів прийшла до висновку про відмову у задоволенні первісного позову про стягнення з Первісного Відповідача 162316 грн 76 коп..

В той же час, зважаючи на відмову в задоволенні первісного позову з огляду на його недоведеність та безпідставність, спростування належними та допустимими доказами відсутності впливу індикатора магнітного поля на роботу лічильника та його механічне пошкодження, що могло б призвести до позаоблікового використання електричної енергії, колегія суддів прийшла до висновку про визнання правомірними, обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню зустрічні позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення комісії Первісного Позивача з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлено протоколом №13 від 18 червня 2020 року про нарахування Первісному Відповідачу вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 162316 грн 76 коп.. Відповідно Північно-західний апеляційний господарський суд визнає недійсним рішення комісії Первісного Позивача з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлено протоколом №13 від 18 червня 2020 року про нарахування Первісному Відповідачу вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 162316 грн 76 коп..

При цьому апеляційний господарський суд критично ставиться до доводів апелянта в частині оспорюваного рішення, адже на переконання колегії суддів, апріорі є неприпустимим позиція, за котрою особа, що відповідальні за постачання електричної енергії не вчиняє дію щодо контролю справності встановлених нею індикаторів (не вчиняє дій щодо справності індикаторів впливу магнітного поля), потім вчиняє дії по перенесенню відповідальності (котра по суті полягає в бездіяльності самого Первісного Позивача щодо описаних дій) на іншу сторону в котрої не має жодного обов`язку слідкувати за справністю таких індикаторів (і не надано право чи обов`язок повіряти їх справність замість апелянта).

Відповідне рішення було прийняте місцевим господарським судом, відповідно Північно-західний апеляційний господарський суд лишає без змін оспорюване судове рішення.

Що ж стосується заяв Первісного Відповідача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, зважаючи на заперечення апеляційної скарги Первісного Позивача щодо стягнення судових витрат на правничу допомогу, то колегія суддів розглянувши дану заяву зауважує наступне.

24 січня 2022 року від Первісного Відповідача до суду надійшла заява про ухвалення додаткового рішення про стягнення з Первісного Позивача на користь Первісного Відповідача витрат на правничу допомогу в розмірі 20000 грн з доданими (копіями: договору від 1 жовтня 2020 року; додаткової угоди від 31 грудня 2021 року, рахунку від 27 листопада 2020 року, платіжного доручення від 30 листопада 2020 року, рахунку від 1 листопада 2021 року, платіжного доручення від 1 листопада 2021 року, рахунку від 20 січня 2022 року, платіжного доручення від 20 січня 2022 року, акту виконаних робіт від 20 січня 2022 року, листа від 26 липня 2021 року, рахунку від 19 липня 2021 року, платіжного доручення від 3 серпня 2021 року; том 2, а.с. 49).

2 лютого 2022 року до суду від Первісного Позивача надійшло клопотання про зменшення витрат щодо надання правничої допомоги, обгрунтоване тим, що представником Первісного Відповідача не надано чіткого обґрунтування вимог щодо співмірності витрат на правничу допомогу з сумою, яка вказана у заяві про розподіл судових витрат. При оцінці заявлених до стягнення витрат, враховуючи всі аспекти нескладності справи, обсяг наданих адвокатських послуг з урахуванням часу здійснення представництва у Господарському суді Житомирської області та часу, який міг би витратити адвокат на підготовку матеріалів як кваліфікований фахівець, беручи до уваги принципи співмірності та розумності судових витрат - заявлені витрати є необґрунтовано завищеними та не підлягають задоволенню. З врахуванням зазначеного, Первісний Позивач просив відмовити у задоволенні заяви про розподіл судових витрат, а саме у частині надання правничої допомоги, або зменшити їх до мінімуму.

Порід з тим, приписами статті 126 Господарського процесуального кодексу України унормовано, зокрема, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

Суд, оцінивши докази, надані у підтвердження судових витрат, вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Договором про надання правової допомоги є домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (ст. 1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність").

За приписами статті 27 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Згідно зі статтею 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суд має виходити з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність". У разі відсутності у тексті договору таких умов (пунктів) щодо порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом, суд, залежно від конкретних обставин справи, інших доказів, наданих адвокатом, використовуючи свої дискреційні повноваження, мають право відмовити у задоволенні заяви про компенсацію судових витрат, задовольнити її повністю або частково (аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 6 березня 2019 року в справі № 922/1163/18).

Відповідно до статті 126 Господарського процесуального України, для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

З доказів долучених до матеріалів справи вбачається, що 1 жовтня 2020 року між Первісним Відповідачем та адвокатом Слівінським А.О. укладено договір про надання правової допомоги (том 2, а.с. 50).

Пунктом 1.2 договору про надання правової допомоги від 1 жовтня 2020 року визначено, що адвокат зобов`язався за завданням Клієнта надавати такі послуги: надання правової інформації, консультації та роз`яснення з правових питань; усні і письмові довідки щодо законодавства; правова експертиза документів; складання заяв, скарг, договорів, процесуальних та інших документів правового характеру; здійснення представництва Первісного Відповідача в судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного, кримінального судочинства в тому числі у справах про адміністративні правопорушення в судах усіх інстанцій, інших державних органах перед громадянами та юридичними особами без будь-яких обмежень повноважень на вчинення процесуальних дій, які має право вчиняти Первісний Відповідач; надання правової допомоги під час переговорів; правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності Первісного Відповідача; інші види допомоги не заборонені законом.

Як визначено пунктом 3.1 договору про надання правової допомоги від 1 жовтня 2020 року, сума гонорару за надання передбачених в пункті 1.2 договору послуг визначається виходячи з кількості витрачених Адвокатом годин при наданні послуг, складності справ, фактично понесених Адвокатом витрат пов`язаних з виконанням даного договору.

Відповідно до пункту 3.3 договору про надання правової допомоги від 1 жовтня 2020 року, розмір винагороди включає витрати адвоката по сплаті податків, єдиного соціального внеску, інших зборів, які плануються ним самостійно, витрати на використання адвокатом власного автомобіля, оргтехніки та всі інші витрати, пов`язані з наданням обумовлених договором послуг і може змінюватись за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до договору.

Додатковій компенсації підлягають витрати Адвоката, пов`язані із відрядженнями поза межі міста Житомира і можуть складатися з витрат на використання для цих поїздок власного автомобіля, добових, придбання квитків на усі інші види транспорту, оплати готельних послуг, тощо. В усіх випадках такі випрати попередньо погоджуються із змовником.

Додатковою угодою від 31 грудня 2021 року до договору про надання правової допомоги від 1 жовтня 2020 року сторони погодили продовження строку дії договору до 31 грудня 2022 року.

Відповідно до акту виконаних робіт від 20 січня 2022 року, складеного та підписаного між Первісним Відповідачем та Адвокатом Слівінським А.О., вказаним адвокатом на користь клієнта (заявника) надано юридичні послуги у рамках розгляду справи № 906/1090/20 у загальному розмірі 20000 грн (том 2, а.с. 57).

Сплата вказаних витрат підтверджується платіжними дорученнями за листопад 2020 - січень 2022 року.

Згідно з положеннями статті 126 Господарського процесуального кодексу України, розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

У розумінні положень частини п`ятої статті 126 Господарського процесуального кодексу України, зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

Водночас, від Первісного Позивача надійшло клопотання про зменшення витрат щодо надання правничої допомоги, обгрунтоване тим, що представником Первісного Відповідача не надано чіткого обґрунтування вимог щодо співмірності витрат на правничу допомогу з сумою, яка вказана у заяві про розподіл судових витрат. При оцінці заявлених до стягнення витрат, враховуючи всі аспекти нескладності справи, обсяг наданих адвокатських послуг з урахуванням часу здійснення представництва у Господарському суді Житомирської області та часу, який міг би витратити адвокат на підготовку матеріалів як кваліфікований фахівець, беручи до уваги принципи співмірності та розумності судових витрат - заявлені витрати є необґрунтовано завищеними та не підлягають задоволенню. З врахуванням зазначеного, Первісний Позивач просив відмовити у задоволенні заяви про розподіл судових витрат, а саме у частині надання правничої допомоги, або зменшити їх до мінімуму.

Зважаючи на вищезазначені заяви щодо зменшення розміру судових витрат, враховуючи заперечення апеляційної скарги Первісного Позивача щодо того, що судом першої інстанції безпідставно задоволено заяву Первісного Відповідача про стягнення судових витрат, колегія суддів зазначає наступне.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової.

В силу дії частини 3 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Для відшкодування стороні витрат по оплаті послуг адвоката за договором про надання правової допомоги необхідним є як факт їх надання позивачу, так і те, що зміст наданих послуг є необхідним для розгляду справи у господарському суді.

Відповідно до статті 126 Господарського процесуального кодексу України, за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Водночас, для включення всієї суми гонорару у відшкодування судових витрат Позивача за рахунок Відповідача, відповідно до положень статті 126 Господарського процесуального кодексу України, має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати Позивача були необхідними, а розмір цих витрат є розумним та виправданим. Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

При цьому, колегія суддів констатує, що оцінка тих чи інших витрат сторін як судових здійснюється господарським судом з урахуванням обставин конкретної справи, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

Виходячи зі змісту положень частин 5, 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, що узгоджується з принципом змагальності сторін.

Разом з тим поряд зі згаданим принципом змагальності сторін іншими основними засадами (принципами) господарського судочинства також є: верховенство права та пропорційність.

Відповідно до статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно зі статтею 15 Господарського процесуального кодексу України, суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Отже, з врахуванням викладеного, виходячи зі змісту норм статей 3, 11, 15 Господарського процесуального кодексу України, питання про співмірність заявлених позивачем до стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу має вирішуватись із застосуванням критеріїв пропорційності та розумності, керуючись принципом верховенства права.

Згідно з частиною 4 статтею 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який водночас повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 21 травня 2019 року у справі №903/390/18, від 21 січня 2020 року в справі №916/2982/16, від 7 липня 2020 року в справі №914/1002/19.

У разі недотримання вимог частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

В силу дії частини 1 статті 169 Господарського процесуального кодексу України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.

Тобто саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року в справі № 755/9215/15-ц.

Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин 5 та 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.

У розумінні положень частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 3 жовтня 2019 року в справі № 922/445/19.

Частиною 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Оцінивши заявлені до стягнення витрати, приймаючи до уваги обставини, викладені у запереченнях Первісного Позивача про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, враховуючи всі аспекти складності цієї справи, обсяг наданих адвокатських послуг з урахуванням часу здійснення представництва у Господарському суді Житомирської області та часу, який міг би витратити адвокат на підготовку матеріалів як кваліфікований фахівець, беручи до уваги принципи співмірності та розумності судових витрат, колегія суду прийшла до висновку про необхідність зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу і стягнення з Первісного Позивача на користь Первісного Відповідача 18000 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Даний розподіл судових витрат є оптимальним та відповідає критерію необхідності та розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін, що відповідає вимогам статей вимогам статті 126, 129 Господарського процесуального кодексу України та сталій практиці Європейського суду з прав людини.

При цьому на переконання колегії суддів Первісний Позивач не довів,а ні суду першої інстанції, а ні суду апеляційної інстанції, що витрати в задоволеній судом сумі є завищеними, як і не довів, що дані витрати стягнуті за послуги, що не надавалися адвокатом для Первісного Відповідача.

Відповідно, апеляційний господарський суд вважає доводи апеляційної скарги апелянта щодо незаконності додаткової постанови надуманими та недоведеними.

Водночас, Первісний Відповідач на переконання апеляційного господарського суду довів підставність своїх вимог в цій частині в задоволеній сумі (18000 грн).

З огляду на все вищевказане Північно-західний апеляційний господарський суд залишає без змін і оспорюване додаткове рішення від 4 лютого 2022 року.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання Первісного Позивача, викладених в апеляційних скаргах, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору та при винесенні додаткового рішення.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору та розподілу судових витрат (в тому числі на адвокатські послуги) судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційних скарг покладаються на Первісного Позивача згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 126, 129, 244 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 січня 2022 року в справі №906/1090/20 - залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 4 лютого 2022 року - залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду Житомирської області від 19 січня 2022 року в справі №906/1090/20 - залишити без змін.

4. Додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 4 лютого 2022 року - залишити без змін.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

6. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

7. Справу №906/1090/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови виготовлено 4 липня 2022 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Грязнов В.В.