Рішення

від 21.07.2022 по справі 420/17618/21

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/17618/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2022 року Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого суддіЛевчук О.А.,

за участю секретаряГур`євої К.І.

представника позивачаІльченко К.М

представника відповідачаМойсієнко Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за позовом державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю Нафта Юкрейн про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021, яка проведена державним підприємством Морський торговельний порт Чорноморськ, за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти - Світлі продукти.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено моніторинг закупівлі ДП Морський торговельний порт Чорноморськ поза межами територіальної юрисдикції вказаного органу. При цьому, у висновку управлінням не конкретизовано які дії слід вчинити щодо усунення порушень. При цьому, тендерна документація ДП МТП Чорноморськ відповідає вимогам чинного законодавства, в ній містяться вимоги, які зазначені в ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі». В той же час, на підставі звернення ТОВ Нафта Юкрейн було внесено зміни до договору від 19.04.2021 № 21/83-Т, з урахуванням довідок торгово-промислової палати, та підвищено вартість зокрема угодою № 1 від 14.05.2021 збільшено вартість дизельного пального на 9,74% та бензину на 9,88 %, а також угодою № 2 збільшено вартість бензину. Під час прийняття рішень ДП МТП Чорноморськ керувалось виключно вимогами законодавства, економічною ефективністю та необхідністю забезпечення безперебійної роботи підприємства.

Представником відповідача Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку, визначеному п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 992, у разі збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 % один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни на одиницю товару. Позивачем безпідставно укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54 %, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9, 88 % додатковою угодою від 14.05.2021 № 1, отже позивач міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11 %. Тобто, позивачем з ТОВ Нафта Юкрейн укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2 відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн. до 29,85 грн., тобто на 20,36 %, чим порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 992. При цьому, управлінням визначено один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю Нафта Юкрейн, до суду надано письмові пояснення, в яких представник третьої особи вказує, що змінюючи ціну товару на підставі укладених додаткових угод, сторонами по договору не була збільшена сума, визначена у договорі. Порядок внесення змін до договору, передбачений у самому договорі. Внесення змін відбувалося виключно на підставах, визначених Законом та у порядку, передбаченому договором. Збільшення вартості палива за додатковими угодами не перевищувала рівень коливання цін, визначених у довідках торгово-промислової палати та не перевищував вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі» щодо граничної допустимої норми по збільшенню ціни за договором. При цьому, ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та будь-якими іншими нормативно-правовими актами не встановлено та не передбачено право органів фінансового контролю вимагати змінити істотні умови укладення договорів із суб`єктами господарювання за результатами процедури закупівлі.

Ухвалою суду від 28 вересня 2021 року відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

29 листопада 2021 року прийнято ухвалу про розгляд справи в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 21 грудня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 30 грудня 2021 року призначено розгляд справи в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 18 лютого 2022 року, занесеною до протоколу судового засідання, відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державної аудиторської служби України.

Ухвалою суду від 18 лютого 2022 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, просив суд відмовити в його задоволенні.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, суд встановив наступне.

22 лютого 2021 року протоколом засідання тендерного комітету державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ затверджено тендерну документацію для проведення відкритих торгів на закупівлю «ДК 021:2015 09130000-9 «Нафта і дистиляти»; назва предмету закупівлі Світлі нафтопродукти» (а.с. 30-58 т. 1).

22 лютого 2021 року державним підприємством Морський торговельний порт Чорноморськ в системі електронних закупівель «ProZorro» оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2021-02-22-002928-c «ДК 021:2015 09130000-9 «Нафта і дистиляти»; назва предмету закупівлі Світлі нафтопродукти» (а.с.26-29 т. 1).

У відкритих торгах прийняли участь ТОВ Нафта Юкрейн та ТОВ "ОДЕСА ОІЛ ТРЕЙДІНГ".

06 квітня 2021 року ДП Морський торговельний порт Чорноморськ опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-02-22-002928-c з ТОВ Нафта Юкрейн.

19 квітня 2021 року між ДП Морський торговельний порт Чорноморськ та ТОВ Нафта Юкрейн укладено договір постачання світлих нафтопродуктів № 21/83-Т (а.с. 59-70 т. 1).

14 травня 2021 року між ДП Морський торговельний порт Чорноморськ та ТОВ Нафта Юкрейн укладено додаткову угоду № 1 до договору від 19.04.2021 року № 21/83-Т (а.с. 71-72 т. 1).

01 червня 2021 року між ДП Морський торговельний порт Чорноморськ та ТОВ Нафта Юкрейн укладено додаткову угоду № 2 до договору від 19.04.2021 року № 21/83-Т (а.с. 73-74 т. 1).

27 серпня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області видано наказ № 492, яким наказано почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу - UA-2021-02-22-002928-c 22.02.2021 (а.с. 119 з.б. т. 1, а.с. 63-64 т. 2).

01 вересня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області направлено до ДП Морський торговельний порт Чорноморськ запит щодо надання пояснень, на який 02.09.2021 року надано пояснення (а.с. 118 з.б. 120 т. 1).

10 вересня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-22-002928-c 22.02.2021 (а.с. 94-97 т. 1, а.с. 65-68 т. 2).

14 вересня 2021 року ДП Морський торговельний порт Чорноморськ подано звернення за роз`ясненням щодо висновку.

16 вересня 2021 року ДП Морський торговельний порт Чорноморськ надано інформацію про усунення порушення замовником.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч. 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказ Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Приписами пп. 27 п. 11 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43, визначено, що Голова Держаудитслужби, зокрема, дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Листом від 07.06.2021 року № 003100-18/7042-2021 Державна аудиторська служба України доручила, зокрема, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області провести моніторинг процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c (а.с. 61-62 т. 2).

Таким чином, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області є уповноваженим органом на проведення моніторингу закупівлі ДП Морський торговельний порт Чорноморськ № UA-2021-02-22-002928-c.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно ст. 7 ЗУ «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається, з висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-22-002928-c 22.02.2021, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, правомірності допущення учасників до аукціону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.02.2021 № б/н (далі тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафта Юкрейн» (далі ТОВ «Нафта Юкрейн») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеса Оіл Трейдінг», протокол розгляду тендерних пропозицій від 31.03.2021, повідомлення про намір укласти договір від 06.04.2021, договір про постачання світлих нафтопродуктів від 19.04.2021 № 21/82-т, укладений Замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн» (далі Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі від 21.04.2021, додаткові угоди від 14.05.2021 № 1 від 01.06.2021 № 2, повідомлення про внесення змін до договору, пояснення Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднене в електронній системі закупівель 02.09.2021.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону, а саме тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

На запити Управління Замовником 02.09.2021 оприлюднено пояснення та документи, надані ТОВ «Нафта Юкрейн» для обґрунтування зміни ціни, зокрема цінові довідки Донецької торгово промислової палати від 13.05.2021 № 152/07-17-07.3 та від 27.05.2021 № 178/07-17-07.3.

За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. Зокрема, за результатами відкритих торгів Замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено Договір на суму 4 885 000,00 грн без ПДВ, крім того ПДВ 977 000,00 грн, разом ціна договору 5 862 000,00 грн з ПДВ, відповідно до якого ціна дизельного палива за 1 кг становить 23,10 грн без ПДВ, бензину автомобільного А-95 за 1 кг 24,80 грн без ПДВ, до якого було внесено зміни додатковими угодами: - від 14.05.2021 № 1 зменшено кількість дизельного палива з 190 000 кг до 173 136 кг та збільшено ціну за одиницю з 23,10 грн без ПДВ до 25,35 грн без ПДВ (або на 9,74 %); зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 20 000 кг до 18 201 кг та збільшено ціну за одиницю з 24,80 грн без ПДВ до 27,25 грн без ПДВ (або на 9,88%). Ціна договору становить 4 884 974,85 грн без ПДВ, крім того ПДВ 976 994,97 грн, разом ціна договору становить 5 861 969,82 грн з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне Замовником використано цінову довідку Донецької торгово промислової палати від 13.05.2021 № 152/07-17-07.3; - від 01.06.2021 № 2 зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 18201 кг до 16615 кг, збільшено ціну за одиницю з 27,25 грн без ПДВ до 29,85 грн без ПДВ (або на 9,54%). Ціна договору становить 4 884 955,35 грн без ПДВ, крім того ПДВ 976 991,07 грн, разом ціна договору становить 5 861 946,42 грн з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне Замовником використано цінову довідку Донецької торгово промислової палати від 27.05.2021 № 178/07-17-07.3. Слід зазначити, що пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Враховуючи вищевикладене, Замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54%, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88 % додатковою угодою від 14.05.2021 № 1, отже Замовник міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11%. Таким чином, Замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2 відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн до 29,85 грн, тобто на 20,36 %,чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерних пропозицій та правомірності допущення учасників до аукціону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених Законом порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кг бензину автомобільного А-95 до рівня який не буде перевищувати 10% вартості товару, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Таким чином, ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону.

З аналізу п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» вбачається, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Згідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 р. № 3304-04/69987-06 зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.

Також, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України зазначило, що норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби від останньої зміни ціни та кількості. Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним. Після підписання договору про закупівлю сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

З матеріалів справи вбачається, що 19 квітня 2021 року між ДП Морський торговельний порт Чорноморськ та ТОВ Нафта Юкрейн укладено договір постачання світлих нафтопродуктів № 21/83-Т (а.с. 59-70 т. 1).

Згідно договору № 21/83-Т від 19.04.2021 року постачальник зобов`язується поставити покупцю товар за кодом ДК 021:2015 09130000-9 «Нафта і дистиляти», а покупець зобов`язується прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених договором.

Пунктом 3.1 вказаного договору визначено, що ціна цього договору становить 4885000,00 грн., без ПДВ, крім того ПДВ 977000,00 грн., разом ціна договору становить 5862000,00 грн. Ціна за одиницю товару визначена у специфікації.

Пунктом 3.4 договору також визначено, що у випадках, передбачених чинним законодавством України, умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін у відповідному порядку та строки.

Згідно специфікації постачальник постачає покупцю товар: дизельне паливо 190000 кг, ціна за од. без ПДВ 23,10 грн., сума без ПДВ 4389000,00 грн. та бензин автомобільний А-95 20000 кг., ціна за од. без ПДВ 24,80 грн., сума без ПДВ 496000,00 грн., разом 4885000,00 грн., ПДВ 977000,00 грн., разом з ПДВ 5862000,00 грн. (а.с. 70 т. 1).

13 травня 2021 року від ТОВ Нафта Юкрейн надійшов лист щодо змін до договору № 21/83-Т від 19.04.2021 року щодо збільшення ціни товару дизельного палива у розмірі 25,35 грн./кг без ПДВ та бензину А-95 в розмірі 27,25 грн./кг без ПДВ, до якого додано цінову довідку № 152/07017007.3 від 13.05.2021 року Донецької торгово-промислової палати (а.с. 75-76 т. 1).

14 травня 2021 року між ДП Морський торговельний порт Чорноморськ та ТОВ Нафта Юкрейн укладено додаткову угоду № 1 до договору від 19.04.2021 року № 21/83-Т, якою п. 3.1 договору викладено у наступній редакції: «ціна цього договору становить 4884994,97 грн., без ПДВ, крім того ПДВ 976994,97 грн., разом ціна договору становить 5861969,82 грн.» (а.с. 71 т. 1).

Згідно специфікації постачальник постачає покупцю товар: дизельне паливо 173136 кг., ціна за од. без ПДВ 25,35 грн., сума без ПДВ 4388997,60 грн., та бензин автомобільний А-95 18201 кг., ціна за од. без ПДВ 27,25 грн., сума без ПДВ 495977,25 грн., разом грн. без ПДВ 4884974,85 грн., ПДВ 976994,97 грн., разом грн. з ПДВ 5861969,82 грн. (а.с. 72 т. 1).

Тобто, додатковою угодою № 1 від 14.05.2021 року сторонами договору № 21/83-Т від 19.04.2021 року збільшено вартість дизельного палива на 9,74 % та бензину А-95 на 9,88 %.

31 травня 2021 року від ТОВ Нафта Юкрейн надійшов лист щодо змін до договору № 21/83-Т від 19.04.2021 року щодо збільшення ціни товару дизельного палива у розмірі 26,45 грн./кг без ПДВ та бензину А-95 в розмірі 29,85 грн./кг без ПДВ, до якого додано цінову довідку № 178/07-17-07.3 від 27.05.2021 року (а.с. 77-78 т. 1).

01 червня 2021 року між ДП Морський торговельний порт Чорноморськ та ТОВ Нафта Юкрейн укладено додаткову угоду № 2 до договору від 19.04.2021 року № 21/83-Т, якою п. 3.1 договору викладено у наступній редакції: «ціна цього договору становить 4884955,35 грн., без ПДВ, крім того ПДВ 976991,07 грн., разом ціна договору становить 5861946,42 грн.» (а.с. 73 т. 1).

Згідно специфікації постачальник постачає покупцю товар: дизельне паливо 173136 кг., ціна за од. без ПДВ 25,35 грн., сума без ПДВ 4388997,60 грн., та бензин автомобільний А-95 16615 кг., ціна за од. без ПДВ 29,85 грн., сума без ПДВ 495957,75 грн., разом грн. без ПДВ 4884955,35 грн., ПДВ 976991,07 грн., разом з ПДВ 5861946,42 грн. (а.с. 74 т. 1).

Тобто, додатковою угодою № 2 від 01.06.2021 року сторонами договору № 21/83-Т від 19.04.2021 року збільшено вартість бензину А-95 на 9,54 %.

З наданих до суду довідок Донецької торгово-промислової палати № 152/07017007.3 від 13.05.2021 року, № 178/07-17-07.3 від 27.05.2021 року вбачається зростання ціни на пальне. Вказані довідки містять інформацію щодо коливання цін на дизельне паливо та бензин А-95 (а.с. 76, 78 т. 1).

При цьому, Донецька торгово-промислова палата в розумінні приписів ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні» є уповноваженим органом на надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку.

Таким чином, додаткові угоди № 1 від 14.05.2021 року, № 2 від 01.06.2021 року до договору від 19.04.2021 року № 21/83-Т укладені між ДП Морський торговельний порт Чорноморськ та ТОВ Нафта Юкрейн укладені з дотриманням чинного законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю та в сумі підвищення менше 10% від вартості за кожною наступною угодою.

При цьому, зміни внесені додатковими угодами № 1 від 14.05.2021 року, № 2 від 01.06.2021 року до договору від 19.04.2021 року № 21/83-Т не призвели до збільшення суми (ціни товару), визначеної в договорі про закупівлю.

Посилання представника відповідача на те, що ДП Морський торговельний порт Чорноморськ та ТОВ Нафта Юкрейн укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2 відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн. до 29,85 грн., тобто на 20,36 %, чим порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 992, суд вважає необґрунтованими, оскільки п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» не визначено, що збільшення ціни за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку можливе лише до 10% загалом від первинно визначеної ціни за одиницю товару.

В той же час, розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснений у додатковій угоді № 1 від 14.05.2021 року від ціни підписаного договору, а у наступній додатковій угоді № 2 від 01.06.2021 року від останньої зміни ціни та кількості.

Також, суд вважає неспроможними посилання відповідача на те, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у разі збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 % один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни на одиницю товару, оскільки приписами п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин) чітко визначено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Разом з тим, з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021 року вбачається, що в ході проведення моніторингу закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів та не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Крім того, посилання у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021 року на порушення ДП Морський торговельний порт Чорноморськ п. 19 ч. 3 ст. 22 Закону, зокрема, те що тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, суд вважає неспроможними, оскільки у розділі 3 п. 1.16 Тендерної документації на закупівлю товару за кодом «ДК 021:2015 09130000-9 «Нафта і дистиляти»; назва предмету закупівлі Світлі нафтопродукти» визначені формальні (несуттєві) помилки (приклади) (а.с. 30-58 т. 1).

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021 року, прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно із практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу в межах позовних вимог на підставі наданих доказів, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ слід стягнути сплачений судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ (код ЄДРПОУ 01125672, адреса місцезнаходження: 68001, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, 6) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ 40919597, адреса місцезнаходження: 14000, м. Чернігів, вул. Белінського, 11), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю Нафта Юкрейн (код ЄДРПОУ 43506209, адреса місцезнаходження: 65006, м. Одеса, вул. Балківська, 52) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021, яка проведена державним підприємством Морський торговельний порт Чорноморськ, за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти - Світлі продукти.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ 40919597, адреса місцезнаходження: 14000, м. Чернігів, вул. Белінського, 11) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ (код ЄДРПОУ 01125672, адреса місцезнаходження: 68001, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, 6) судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сям десять гривень 00 копійок).

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. ст. 295, 297 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 21 липня 2022 року.

Суддя О.А. Левчук