Постанова

від 27.09.2022 по справі 420/17618/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/17618/21

Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А. Дата і місце ухвалення: 18.07.2022р., м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А.І.

Ступакової І.Г.

при секретарі Аргіровій М. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року по справі за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю «Нафта Юкрейн», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2021 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (ДП «МТП «Чорноморськ») звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Нафта Юкрейн», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021р., проведеної позивачем за предметом закупівлі ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Світлі продукти).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що в лютому 2021 року ДП «МТП «Чорноморськ» оголошено процедуру закупівлі відкриті торги за предметом закупівлі ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Світлі продукти), ідентифікатор закупівлі UA-2021-02-22-002928-c. За результатами закупівлі укладеного договір від 19.04.2021р. №21/83-т з ТОВ «Нафта Юкрейн» на суму 5 862 000,00 грн. з ПДВ. На підставі звернення ТОВ «Нафта Юкрейн» було внесено зміни до договору від 19.04.2021р. №21/83-Т, з урахуванням довідок торгово-промислової палати, та підвищено вартість товару, зокрема, угодою №1 від 14.05.2021р. збільшено вартість дизельного пального на 9,74% та бензину на 9,88%, а також угодою №2 збільшено вартість бензину на 9,54%. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі дійшло необґрунтованого висновку про порушення вимог п.19 ч.2 ст.22, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач стверджував, що тендерна документація ДП «МТП «Чорноморськ» відповідає вимогам чинного законодавства, а під час прийняття рішень про збільшення вартості пального ДП «МТП «Чорноморськ» керувалось виключно вимогами законодавства, економічною ефективністю та необхідністю забезпечення безперебійної роботи підприємства. Також, позивач посилався на те, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено моніторинг закупівлі ДП «МТП «Чорноморськ» поза межами територіальної юрисдикції вказаного органу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021р., яка проведена ДП «МТП «Чорноморськ» за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Світлі продукти).

Стягнуто з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ДП «МТП «Чорноморськ» судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 18.07.2022р. з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ДП «МТП «Чорноморськ».

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції не надав належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що тендерна документація на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Світлі продукти) не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що є порушенням вимог п.19 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв до уваги посилання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на порушення ДП «МТП «Чорноморськ» п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачено можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. ДП «МТП «Чорноморськ» безпідставно укладено з ТОВ «Нафта Юкрейн» додаткову угоду від 01.06.2021р. №2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54%, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88% додатковою угодою від 14.05.2021р. №1. А відтак, ДП «МТП «Чорноморськ» могло підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11%.

Апелянт вважає необґрунтованим висновок суду щодо не зазначення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021р. які дії слід вчинити підприємству щодо усунення порушень. Зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі», як нормативно-правовий акт, що встановлює вимоги до висновку, як документу, не містить чітких вимог або конкретних заходів з приводу усунення недоліків під час моніторингу закупівлі.

ДП «МТП «Чорноморськ» подало письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Позивач зазначає, що моніторинг проведено не уповноваженим органом, поза межами його юрисдикції з порушенням вимог щодо конкретизації порядку усунення порушень на виконання висновку. ДП «МТП «Чорноморськ» зверталося до Управління стосовно роз`яснень висновку та шляхів усунення порушень, однак відповіді на відповідне звернення підприємство не отримало. Що ж до виявленого під час моніторингу порушення ДП «МТП «Чорноморськ» п.19 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», то розділ 3 тендерної документації на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Світлі продукти) містить перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Також, позивач вважає необґрунтованим посилання апелянта на порушення ним п.2 ч.5 ст.41 Закону та зазначає, що вказаною нормою чітко визначено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідно до ст. ст. 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», враховуючи рішення Ради суддів України від 24.02.2022 року № 09, наказом голови П`ятого апеляційного адміністративного суду № 9-до/с від 28.02.2022 року, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи.

З апеляційної скарги вбачається, що апелянт просить розгляд справи проводити за його участю, а тому розгляд справи призначено у режимі відеоконференції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 22.02.2021р. протоколом засідання тендерного комітету ДП «МТП «Чорноморськ» затверджено тендерну документацію для проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 09130000-9 «Нафта і дистиляти»; назва предмету закупівлі «Світлі нафтопродукти».

Того ж дня ДП «МТП «Чорноморськ» в системі електронних закупівель ProZorro оголошено про проведення відкритих торгів №UA-2021-02-22-002928-c «ДК 021:2015 09130000-9 «Нафта і дистиляти»; назва предмету закупівлі «Світлі нафтопродукти».

У відкритих торгах прийняли участь ТОВ «Нафта Юкрейн» та ТОВ «ОДЕСА ОІЛ ТРЕЙДІНГ».

06.04.2021р. ДП «МТП «Чорноморськ» опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-02-22-002928-c з ТОВ «Нафта Юкрейн».

19.04.2021р. між ДП «МТП «Чорноморськ», як Покупцем, та ТОВ «Нафта Юкрейн», як Постачальником, укладено договір постачання світлих нафтопродуктів №21/83-Т, за умовами якого Постачальник зобов`язується поставити Покупцю товар за кодом ДК 021:2015 09130000-9 «Нафта і дистиляти», а Покупець зобов`язується прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених договором.

Пунктом 3.1 вказаного договору визначено, що ціна цього договору становить 4885000,00 грн., без ПДВ, крім того ПДВ 977000,00 грн., разом ціна договору становить 5862000,00 грн. Ціна за одиницю товару визначена у специфікації.

Згідно специфікації постачальник постачає покупцю товар: дизельне паливо 190000 кг, ціна за од. без ПДВ 23,10 грн., сума без ПДВ 4389000,00 грн.; бензин автомобільний А-95 20000 кг., ціна за од. без ПДВ 24,80 грн., сума без ПДВ 496000,00 грн. Разом 4885000,00 грн., ПДВ 977000,00 грн., разом з ПДВ 5862000,00 грн.

13.05.2021р. від ТОВ «Нафта Юкрейн» надійшов лист щодо змін до договору №21/83-Т від 19.04.2021р. щодо збільшення ціни товару дизельного палива у розмірі 25,35 грн./кг без ПДВ та бензину А-95 в розмірі 27,25 грн./кг без ПДВ, до якого додано цінову довідку №152/07017007.3 від 13.05.2021р. Донецької торгово-промислової палати.

14.05.2021р. між ДП «МТП «Чорноморськ» та ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено додаткову угоду №1 до договору від 19.04.2021р. №21/83-Т, якою п. 3.1 договору викладено у наступній редакції: «ціна цього договору становить 4884994,97 грн., без ПДВ, крім того ПДВ 976994,97 грн., разом ціна договору становить 5861969,82 грн.».

Згідно специфікації постачальник постачає покупцю товар: дизельне паливо 173136 кг., ціна за од. без ПДВ 25,35 грн., сума без ПДВ 4388997,60 грн.; бензин автомобільний А-95 18201 кг., ціна за од. без ПДВ 27,25 грн., сума без ПДВ 495977,25 грн. Разом з ПДВ 5861969,82 грн.

Тобто, додатковою угодою №1 від 14.05.2021р. сторонами договору №21/83-Т від 19.04.2021р. збільшено вартість дизельного палива на 9,74% та бензину А-95 на 9,88%.

31.05.2021р. від ТОВ «Нафта Юкрейн» надійшов лист щодо змін до договору №21/83-Т від 19.04.2021р. щодо збільшення ціни товару дизельного палива у розмірі 26,45 грн./кг без ПДВ та бензину А-95 в розмірі 29,85 грн./кг без ПДВ, до якого додано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати №178/07-17-07.3 від 27.05.2021р.

01.06.2021р. між ДП «МТП «Чорноморськ» та ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено додаткову угоду №2 до договору від 19.04.2021р. №21/83-Т, якою п. 3.1 договору викладено у наступній редакції: «ціна цього договору становить 4884955,35 грн., без ПДВ, крім того ПДВ 976991,07 грн., разом ціна договору становить 5861946,42 грн.».

Згідно специфікації постачальник постачає покупцю товар: дизельне паливо 173136 кг., ціна за од. без ПДВ 25,35 грн., сума без ПДВ 4388997,60 грн.; бензин автомобільний А-95 16615 кг., ціна за од. без ПДВ 29,85 грн., сума без ПДВ 495957,75 грн. Разом з ПДВ 5861946,42 грн.

Тобто, додатковою угодою №2 від 01.06.2021р. сторонами договору №21/83-Т від 19.04.2021р. збільшено вартість бензину А-95 на 9,54%.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області видано наказ №492, яким наказано розпочати моніторинг процедур закупівель, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу від 22.02.2021р. UA-2021-02-22-002928-c

01.09.2021р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області направлено до ДП «МТП «Чорноморськ» запит щодо надання пояснень, на який 02.09.2021р. позивачем надано відповідні пояснення.

10.09.2021р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-22-002928-c.

Як вбачається, з висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII), повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, правомірності допущення учасників до аукціону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДП «МТП «Чорноморськ» (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.02.2021р. №б/н (далі - тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерні пропозиції ТОВ «Нафта Юкрейн» та ТОВ «ОДЕСА ОІЛ ТРЕЙДІНГ»; протокол розгляду тендерних пропозицій від 31.03.2021р.; повідомлення про намір укласти договір від 06.04.2021р.; договір про постачання світлих нафтопродуктів від 19.04.2021р. №21/82-т, укладений Замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн»; звіт про результати проведення процедури закупівлі від 21.04.2021р.; додаткові угоди від 14.05.2021р. №1 від 01.06.2021р. №2; повідомлення про внесення змін до договору; пояснення Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднене в електронній системі закупівель 02.09.2021р.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, а саме: тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Також, у висновку зазначено, що на запити Управління Замовником 02.09.2021р. оприлюднено пояснення та документи, надані ТОВ «Нафта Юкрейн» для обґрунтування зміни ціни, зокрема цінові довідки Донецької торгово-промислової палати від 13.05.2021р. №152/07-17-07.3 та від 27.05.2021р. №178/07-17-07.3.

За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII. Зокрема, за результатами відкритих торгів Замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено Договір на суму 4 885 000,00 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 977 000,00 грн., разом ціна договору 5 862 000,00 грн. з ПДВ, відповідно до якого ціна дизельного палива за 1 кг становить 23,10 грн. без ПДВ, бензину автомобільного А-95 за 1 кг 24,80 грн. без ПДВ, до якого було внесено зміни додатковими угодами:

- від 14.05.2021р. №1 зменшено кількість дизельного палива з 190 000 кг до 173 136 кг та збільшено ціну за одиницю з 23,10 грн. без ПДВ до 25,35 грн. без ПДВ (або на 9,74%); зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 20 000 кг до 18 201 кг та збільшено ціну за одиницю з 24,80 грн. без ПДВ до 27,25 грн. без ПДВ (або на 9,88%). Ціна договору становить 4 884 974,85 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 976 994,97 грн., разом ціна договору становить 5 861 969,82 грн. з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне Замовником використано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати від 13.05.2021р. №152/07-17-07.3;

- від 01.06.2021р. №2 зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 18201 кг до 16615 кг, збільшено ціну за одиницю з 27,25 грн. без ПДВ до 29,85 грн. без ПДВ (або на 9,54%). Ціна договору становить 4 884 955,35 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 976 991,07 грн., разом ціна договору становить 5 861 946,42 грн. з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне Замовником використано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати від 27.05.2021р. №178/07-17-07.3.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Враховуючи вищевикладене, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області дійшло висновку, що Замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 01.06.2021р. №2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54%, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88% додатковою угодою від 14.05.2021р. №1, отже Замовник міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11%. Таким чином, Замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено додаткову угоду від 01.06.2021р. №2 відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн. до 29,85 грн., тобто на 20,36%, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

На підставі викладеного, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021р., проведеної позивачем за предметом закупівлі ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Світлі продукти), зазначено, що:

-за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII;

-за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII;

-за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерних пропозицій та правомірності допущення учасників до аукціону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених Законом порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у спірному висновку зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кг бензину автомобільного А-95 до рівня який не буде перевищувати 10% вартості товару, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з правомірністю висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021р. ДП «МТП «Чорноморськ» оскаржило його в судовому порядку.

Задовольняючи позов суд першої інстанції визнав обґрунтованими доводи позивача, що твердження територіального органу Держаудитслужби про порушення Замовником пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII не відповідає дійсності, адже Замовником у розділі 3 пункту 1.16 Тендерної документації на закупівлю товару за кодом «ДК 021:201509130000-9 «Нафта і дистиляти»; назва предмету закупівлі Світлі нафтопродукти» визначені формальні (несуттєві) помилки (приклади), допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Щодо висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про порушення ДП «МТП «Чорноморськ» під час проведення закупівлі за кодом ДК 021:2015-09130000-9 п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, то суд визнав необґрунтованими посилання відповідача на те, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у разі збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10% один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни на одиницю товару, оскільки приписами п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII чітко визначено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

За таких обставин, суд першої інстанції зазначив, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021р. прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 22 Закону №922-VIII встановлено вимоги до тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав..

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації.

Зокрема, пунктом 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено обов`язковість зазначення в тендерній документації опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У спірному висновку від 10.09.2021р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-22-002928-c Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зазначено, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, а саме: тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких посилань відповідача, оскільки дослідивши наявну в матеріалах справи тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.02.2021р., колегією суддів встановлено, що формальні (несуттєві) помилки (приклади), допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, визначені у розділі 3 пункті 1.16 тендерної документації, а саме:

-інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення українського номеру оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі);

-помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, зміна літери (літр) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі;

-невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації;

-окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання);

-у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документу у тендерній документації;

-подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис;

-подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера;

-подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа;

-подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо);

-подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, коли відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані);

-подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому, сума, що зазначена прописом, є правильною;

-подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції у форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у складі тендерної документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету від 22.02.2021р., відповідає вимогам ст.22 Закону №922-VIII, в тому числі п.19 ч.2 вказаної статті Закону. Висновки відповідача щодо протилежного спростовуються матеріалами справи.

В апеляційній скарзі апелянт не наводить належного обґрунтування щодо помилковості висновків суду першої інстанції в цій частині, а лише дублює свою позицію посиланням на відсутність у тендерній документації прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

А відтак, зазначення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021р. про порушення п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII є безпідставним, відповідно, спірний висновок у відповідній частині не може бути визнано судом правомірним.

Щодо висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про порушення ДП «МТП «Чорноморськ» вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII колегія суддів виходить з наступного.

Як вже встановлено колегією суддів, 19.04.2021р. між ДП «МТП «Чорноморськ», як Покупцем, та ТОВ «Нафта Юкрейн», як Постачальником, укладено договір постачання світлих нафтопродуктів №21/83-Т, за умовами якого Постачальник зобов`язується поставити Покупцю товар за кодом ДК 021:2015 09130000-9 «Нафта і дистиляти», а Покупець зобов`язується прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених договором. Ціна цього договору становить 4885000,00 грн., без ПДВ, крім того ПДВ 977000,00 грн., разом ціна договору становить 5862000,00 грн.

Пунктом 3.4 Договору визначено, що у випадках, передбачених чинним законодавством України, умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін у відповідному порядку та строки. При цьому, ціна за одиницю товару, визначена у Специфікації до договору, не повинна змінюватися протягом п`яти робочих днів з дати укладення цього договору.

За умовами п.14.11 Договору у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку (за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю), така зміна оформлюється шляхом укладання додаткової угоди та є незмінною протягом не менше десяти робочих днів з дати підписання такої додаткової угоди.

Як зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021р. та підтверджується матеріалами справи, між сторонами договору постачання світлих нафтопродуктів №21/83-Т від 19.04.2021р. укладено додаткові угоди:

- від 14.05.2021р. №1, якою зменшено кількість дизельного палива з 190 000 кг до 173 136 кг та збільшено ціну за одиницю з 23,10 грн. без ПДВ до 25,35 грн. без ПДВ (або на 9,74%); зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 20 000 кг до 18 201 кг та збільшено ціну за одиницю з 24,80 грн. без ПДВ до 27,25 грн. без ПДВ (або на 9,88%). Ціна договору становить 4 884 974,85 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 976 994,97 грн., разом ціна договору становить 5 861 969,82 грн. з ПДВ;

- від 01.06.2021р. №2, якою зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 18201 кг до 16615 кг, збільшено ціну за одиницю з 27,25 грн. без ПДВ до 29,85 грн. без ПДВ (або на 9,54%). Ціна договору становить 4 884 955,35 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 976 991,07 грн., разом ціна договору становить 5 861 946,42 грн. з ПДВ.

За висновками Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області збільшуючи ціну товару шляхом укладення вказаних додаткових угод було порушено вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, яким передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Тобто, за висновками відповідача, Замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 01.06.2021р. №2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54%, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88% додатковою угодою від 14.05.2021р. №1, отже Замовник міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11%. Таким чином, Замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено додаткову угоду від 01.06.2021р. №2 відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн. до 29,85 грн., тобто на 20,36%,чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких посилань Управління, оскільки пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не визначено, що збільшення ціни за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку можливе лише до 10% загалом від первинно визначеної ціни за одиницю товару, незалежно від кількості підписаних додаткових угод.

Аналіз зазначеної норми свідчить, про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Вказана норма чітко визначає обмеження щодо максимального перегляду ціни за одиницю товару в бік збільшення та періоду, протягом якого можливе таке збільшення. Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10% не частіше ніж один раз на 90 днів; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Другим реченням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII передбачено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Як у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021р., так і на стадіях розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області не враховує положення другого речення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, при цьому, без наведення обґрунтувань неможливості застосування вказаної норми до спірних правовідносин, у яких предметом договору про закупівлю є саме поставка бензину та дизельного пального.

Таким чином, додаткові угоди №1 від 14.05.2021р. та №2 від 01.06.2021р. до договору від 19.04.2021р. №21/83-Т укладені між ДП «МТП «Чорноморськ» та ТОВ «Нафта Юкрейн» укладені з дотриманням чинного законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю та в сумі підвищення менше 10% від вартості за кожною наступною угодою.

При укладенні додаткових угод до договору постачання світлих нафтопродуктів №21/83-Т від 19.04.2021р. дотримано положення п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII та безпосередньо умови п.14.11 Договору щодо того, що зміна ціни за одиницю товару не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

У якості обґрунтування коливання ціни на пальне Замовником використано цінові довідки Донецької торгово-промислової палати від 13.05.2021р. №152/07-17-07.3 та від 27.05.2021р. №178/07-17-07.3, які містять інформацію щодо коливання цін на дизельне паливо та бензин А-95.

При цьому, Донецька торгово-промислова палата, в розумінні приписів Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», є уповноваженим органом на надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку.

Суд вважає, що надані Донецькою торгово-промисловою палатою цінові довідки є належними доказами, на підставі яких можна встановити зростання ціни на пальне, містять необхідну інформацію щодо коливання цін та можуть бути підставою для укладення додаткових угод до договору №21/83-Т щодо збільшення ціни товару.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021р. прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Доводи апеляційної скарги Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду від 18.07.2022р. колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 27 вересня 2022 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова