Постанова

від 18.07.2022 по справі 910/9630/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2022 р. Справа№ 910/9630/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання Салій І.О.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 19.07.2022

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Кондрашова А.О. (представник);

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс"

на рішення Господарського суду м. Києва

від 16.02.2021 (повне рішення складено 02.03.2021)

у справі № 910/9630/19 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 19.06.2019 №38-р/тк.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" (далі - ТОВ "Північно-Український Будівельний Альянс") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 19.06.2019 №38-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №108/60/50-рп/к.18 (далі - рішення №38-р/тк), яким:

- визнано, що ТОВ "Північно-Український Будівельний Альянс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс" (далі - ТОВ "Спецбуд-Плюс") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Солом`янському та Шевченківському районах м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи)", які проводилися комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" за допомогою електронної системи "Рrozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA- 2018-02-21-000440-а;

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №38-р/тк, накладено штраф на позивача у сумі 56 000 000 грн. (пункт 2 рішення №38-р/тк) та на ТОВ "Спецбуд-Плюс" у сумі 56 000 000 грн. (пункт 3 рішення №38-р/тк).

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №38-р/тк є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ "Північно-Український Будівельний Альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс".

Короткий зміст заперечень відповідача проти позову

Відповідач в обґрунтування заперечень на позов вказував про те, що прийняте ним Рішення, яке оскаржено Позивачем, є законним, обгрунтованим, таким, що відповідає фактичним обставинам справи та прийнятим внаслідок повного з`ясування всіх обставин, які мають значення для справи, що доведені дослідженими доказами. При цьому, Відповідач стверджує також про те, що оскаржуване Позивачем Рішення (в частині що стосується позивача) прийняте Відповідачем без будь-яких порушення або неправильного застосування норм матеріального права, зокрема відповідає Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 у справі №910/9630/19 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 19.06.2019 №38-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №108/60/50-рп/к.18 - відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог мотивовано тим, що:

- при розгляді антимонопольної справи АМК було належним чином встановлено сталі господарські відносини між Альянсом і Товариством, наявність одних і тих же працівників у товариствах, знаходження юридичних осіб за однією і тією ж адресою, користування одними і тими ж номером телефону та ІР-адресами, входження Альянсу і Товариства до складу Корпорації, співпрацю обох юридичних осіб з однаковими контрагентами, спільні особливості в пропозиціях учасників торгів, вказане у сукупності дає підстави дійти висновку про те, що учасники торгів діяли між собою узгоджено;

- оскільки АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, то суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії позивача спотворили результати торгів на закупівлю робіт;

- доводи ж позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними АМК під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" 05.03.2021 (згідно відомостей відмітки печатки суду першої інстанції), тобто у строк, встановлений ст. 116, ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України та в порядку, визначеному п. 17.5 Перехідних положень розділу ХІ Господарського процесуального кодексу України, звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 у справі №910/9630/19 та ухвалити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" задовольнити, визнати рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 19.06.2019 №38-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №108/60/50-рп/к.18 недійсним і скасувати.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення:

- всі перелічені в оскаржуваному рішенні Відповідача факти, доводи, обгрунтування, які зібрав відповідач - є безпідставними, всі вони пов`язані лише із фактом знаходження відповідача і третьої особи у антимонопольній справі за однією адресою та входженням до однієї Корпорації;

- вказане будь-яким чином не вказує на факт вчинення позивачем антиконкурентих узгоджених дій під час участі у процедурі закупівель;

- факту спотворення результатів торгів ні у якому вигляді, ані відповідачем, ані судом першої інстанції - не встановлено, а встановлення вказаної обставини що є обов`язковою умовою порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону країни «Про захист економічної конкуренції»;

- при прийнятті оскаржуваного рішення № 38-р/тк відповідачем неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи та не доведено обставин, які мають значення для справи;

- не було враховано, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції не звернув належної уваги на доводи позивача стосовно відсутності факту спотворення результатів торгів, з огляду на що, неправильно застосував до спірних правовідносин п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції« та безпідставно визначив наявність анти конкурентних узгоджених дій під час участі у процедурі закупівель між позивачем та третьою особою у антимонопольній справі.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

21.04.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, і який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Доводи відповідача у відзиві зводяться до того, що усі докази в сукупності та у взаємозв`язку підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій позивача.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2021 для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді Дикунська С.Я., Тищенко О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/9630/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021, розгляд справи призначено на 20.05.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 розгляд справи № 910/9630/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 відкладено на 01.07.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2021 розгляд справи № 910/9630/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 відкладено на 29.07.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2021 розгляд справи № 910/9630/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 відкладено на 30.09.2021 .

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 розгляд справи № 910/9630/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 відкладено на 04.11.2021.

В провадженні колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді Дикунська С.Я., Тищенко О.В., перебуває справа № 910/9630/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021, розгляд якої призначено на 04.11.2021.

Згідно з рішенням Вищої ради правосуддя від 19.10.2021, суддю Північного апеляційного господарського суду Дикунську С.Я. звільнено у відставку, яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, а тому здійснити розгляд справи у визначеному складі - неможливо.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2021, у зв`язку із рішенням Вищої ради правосуддя від 19.10.2021 про звільнення судді Дикунської С.Я., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/9630/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 03.11.2021, для розгляду справи № 910/9630/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 прийнято справу № 910/9630/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко О.В. та призначено до розгляду в судовому засіданні на 27.01.2022.

27.01.2022 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням судді з колегії суддів Шаптали Є.Ю. на лікарняному з 25.01.2022 по 04.02.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 призначено до розгляду в судовому засіданні на 17.03.2022 справу № 910/9630/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021.

17.03.2022 розгляд справи не відбувся, у зв`язку із введенням Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" воєнного стану в Україні та загрозою життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, суддів і працівників апарату суду.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №133/2022 від 14 березня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №259/2022 від 18 квітня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119- IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години ЗО хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №341/2022 від 17 травня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119- IX, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

Крім того, керуючись статтею 3 Конституції України, статтями 10, 122 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", статтями 2, 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішенням Ради суддів України від 24 лютого 2022 року №9, рекомендаціями Ради суддів України від 02.03.2022, враховуючи положення Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", розпоряджень Ради оборони міста Києва, прийнятих відповідно до статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", пунктом 1 Наказу Голови Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2022 №1 "Про встановлення особливого режиму роботи Північного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану" наказано тимчасово до усунення обставин, які зумовили загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників суду, в умовах воєнної агресії проти України зупинено здійснення судочинства Північним апеляційним господарським судом.

Пунктом 1 Наказу Голови Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2022 №11 "Про внесення змін до наказу від 03.03.2022 №10 "Про встановлення особливого режиму роботи Північного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану" відновлено здійснення судочинства Північним апеляційним господарським судом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 призначено до розгляду в судовому засіданні на 19.07.2022 справу № 910/9630/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 19.07.2022 представник відповідача (Антимонопольного комітету України).

Представник позивача (Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс") у судове засідання 19.07.2022 не з`явились про розгляд справи повідомлялись засобами електронного зв`язку, які наявні в матеріалах справи, оскільки у Північному апеляційному господарському суді тимчасово припинено фінансування поштової кореспонденції.

Ухвала Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 надіслана учасникам справи за офіційними електронними адресами, які наявні в матеріалах справи: позивачу (Товариству з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс") за електронними адресами: puba.office@ukr.net, puba_office@ukr.net, у зв`язку із відсутністю фінансування видатків, які передбачені на поштову кореспонденцію у Північному апеляційному господарському суді.

У відповідності до вимог ч. 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Представник відповідача (Антимонопольного комітету України) проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась, у зв`язку з чим неявка представників позивача та третьої особи, особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги (ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України).

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких апеляційну скаргу не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційної скарги - відсутні.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, тимчасової адміністративної колегії АМК від 19.06.2019 №38-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №108/60/50-рп/к.18 (далі - рішення №38-р/тк):

- визнано, що Альянс і Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі "Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Солом`янському та Шевченківському районах м. Києва. (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи)", яка проводилась комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" за допомогою системи електронних державних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-21-000440-a (пункт 1 рішення №38-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №38-р/тк, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено на Альянс штраф у сумі 56 000 000 грн. (пункт 2 рішення №38-р/тк);

- за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення №38-р/тк, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону, накладено на Товариство штраф у сумі 56 000 000 грн. (пункт 3 рішення №38-р/тк).

Як вірно встановлено також судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, Альянс звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №38-р/тк, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (07.06.2019), посилаючись на те, що рішення №38-р/тк є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ "Північно-Український Будівельний Альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як підтверджується наявними матеріаламис прави, рішенням №38-р/тк встановлено наступні обставини та факти.

Так, у Рішенні №38-р/тк зазначено, що у 2018 році комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" (далі - замовник) було проведено процедуру закупівлі "Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Солом`янському та Шевченківському районах м. Києва. (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи)", за допомогою системи електронних публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-21-000440-a (далі - процедура закупівлі). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали Альянс і Товариство. Процедура електронних торгів розпочалася 07.06.2018 об 11 год. 40 хв. та завершилася 07.06.2018 о 12 год. 01 хв.

У Рішенні №38-р/тк зазначено, що за результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у процедурі закупівлі:

- Альянс - початкова тендерна пропозиція з ПДВ - 599 513 000 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 598 499 000 грн.;

- Товариство - початкова тендерна пропозиція з ПДВ - 598 615 000 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 598 500 000 грн.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Альянсу, у зв`язку з чим замовником було укладено з Альянсом договір від 26.06.2018 №26/06-18 на загальну суму 598 499 000 грн.

Так, у Рішенні №38-р/тк зазначено, що За результатами аналізу інформації, отриманої АМК під час розгляду антимонопольної справи встановлено, що Товариство і Альянс є членами Української державної будівельної корпорації "Укрбуд" (далі - Корпорація), яка в свою чергу є самостійним виробничо-господарським комплексом, який здійснює свою діяльність на принципах господарського розрахунку і самоврядування в інтересах підприємств та організації, які входять до її складу. До складу Корпорації входять державні (дочірні) підприємства-засновники, утворені на базі державного майна колишнього Міністерства будівництва УРСР. Вступ до Корпорації та членство в ній здійснюються згідно із затвердженим порядком на основі Договору про членство, взаємовідносини та співпрацю. Корпорація відповідно до Статуту здійснює, зокрема: координацію діяльності членів Корпорації з метою розширення можливостей виробничого й соціального розвитку, виконання державних завдань та програм підвищення ефективності використання виробничих потужностей, матеріальних, трудових, фінансових та інших ресурсів; надання допомоги членам Корпорації в питаннях удосконалення економічної роботи та організаційної структури, впровадження нових технологій, консервації та списання виробничих потужностей і основних засобів виробництва, реструктуризації підприємств, розробки бізнес-планів, норм витрат матеріалів; вирішення питань соціального захисту працівників підприємств-членів Корпорації.

Так, у Рішенні №38-р/тк зазначено, що згідно з Умовами Корпоративних договорів:

- Корпорація і Підприємство зобов`язуються своїми діями не завдати збитків або шкоди одне одному, взаємодіяти у вирішенні своїх спільних питань на взаємовигідних засадах;

- Корпорація, зокрема, зобов`язується: надавати інформацію щодо проведення українських та міжнародних тендерів на виконання будівельно-монтажних робіт, міжнародних та вітчизняних виставок і ярмарок, симпозіумів та інших заходів;

- Підприємство, зокрема, зобов`язується: брати участь у проведенні засідань Ради та Правління Корпорації, нарад, галузевих семінарів, інших заходах та виконувати їх рішення з питань, які стосуються Підприємства;

- за окремими договорами з Підприємством Корпорація надає послуги та виконує роботи, зокрема: надає Підприємству допомогу в розроблені бізнес-планів із питань: ціноутворення, покращення фінансового стану, консервації та списання виробничих потужностей і основних засобів виробництва та інших; виконує генпідрядні функції з будівництва, ремонту, реконструкції об`єктів; здійснює пошук підрядних робіт, об`єктів незавершеного будівництва та передає їх для виконання Підприємству, залучає інвесторів та інвестиції на їх будівництво.

У Рішенні №38-р/тк зафіксовано, що:

- спільне входження Товариства і Альянсу в одну Корпорацію, зважаючи на одночасність підписання ними договорів про членство, взаємодію та співпрацю з Корпорацією, обумовлює наявність спільного економічного інтересу зазначених суб`єктів господарювання з Корпорацією, а відтак надає можливість вільного обміну інформацією в межах здійснення Товариством і Альянсом їх господарської діяльності, та з урахуванням інших обставин цієї справи створило умови для обміну інформацією вказаними юридичними особами.

- Альянс листом від 03.08.2018 №0699 (вх. від 16.08.2018 №60-01/2907) надав договір безвідсоткової поворотної фінансової допомоги від 05.06.2018 №106-Ф, за умовами якого, Товариство надає безвідсоткову поворотну фінансову допомогу Альянсу у сумі 5 000 000 грн. строком до 05.06.2023.

- відповідно до платіжного доручення від 05.06.2018 №22081 (зі штампом банку про проведення платежу від 05.06.2018, завіреного печаткою Альянсу), Товариство (з Рахунка 1 в ПАТ "КБ "Глобус") надало зворотну безвідсоткову фінансову допомогу Альянсу (на Рахунок 2 в АБ "Укргазбанк") у сумі 5 000 000 грн. без ПДВ.

- Платіжним дорученням від 05.06.2018 №127 (зі штампом банку про проведення платежу від 05.06.2018, завіреним печаткою Альянсу, та наданим листом від 03.08.2018 №0699 (вх. від 16.08.2018 №60-01/2907), Альянс повернув зворотну безвідсоткову фінансову допомогу у сумі 5 000 000 грн. без ПДВ з Рахунка 2 в АБ "Укргазбанк" на Рахунок 3 в АБ "Укргазбанк" Товариства.

- За результатами аналізу виписок за банківськими рахунками, Альянс перерахував 05.06.2018 (у період проведення процедури закупівлі) на рахунок Товариства 5 000 000 грн. за призначенням платежу: "повернення зворотної безвідсоткової фінансової допомоги за договором № 106-ф від 05.06.2018";

- під час аналізу переліку ІР-адрес, з яких здійснювався доступ до рахунків Товариства Рахунок 3 в АБ "Укргазбанк" і Альянсу Рахунок 2, розміщених в АБ "Укргазбанк", між якими 05.06.2018 здійснювалася банківська операція з повернення фінансової допомоги, було встановлено, що зазначені суб`єкти господарювання успішно входили до електронної системи "Клієнт-Банк" з однакової ІР-адреси - ІР-адреса 1. При цьому, Товариством було здійснено 3 входи, Альянсом - 30, о 09 год. 27 хв. цього ж дня обидва учасники одночасно входили до своїх рахунків із зазначеної ІР-адреси;

- надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів Альянсу і Товариства та відсутність конкуренції між ними.

Згідно з інформацією, наданою Альянсом і Товариством, та інформацією, наданою листом Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України (далі - ГУ КЗЕ СБУ) від 31.10.2018 №8/2/3-8746 (вх. від 31.10.2018 №60-01/3782), встановлено, що протягом 2018 року, у тому числі періоду участі в торгах, Альянс і Товариство мали господарські відносини з одними й тими ж суб`єктами господарювання, які також входять до складу Корпорації та яким Альянс і Товариство як субпідрядники виконували роботи з будівництва житлових будинків, комплексів тощо, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Девелопмент" (далі - ТОВ "Укрбуд Девелопмент"); товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Компанія "Укрбуд Інвест" (далі - ТОВ " ІК "Укрбуд Інвест"); приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" (далі - ПАТ "Укренергомонтаж"); товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна Компанія "Укрбудмонтаж" (далі - ТОВ "БК "Укрбудмонтаж"); товариство з обмеженою відповідальністю "Форвард Київ-Сервіс 16" (далі - ТОВ "Форвард Київ-Сервіс 16");

Забезпечення господарської діяльності відповідачів шляхом взаємодії Альянсу і Товариства з однаковими генпідрядниками, які також є членами Корпорації, враховуючи спільне входження в одну комерційну структуру та наявність фінансової підтримки Альянсу і Товариства, створює умови для координації поведінки Альянсу і Товариства під час здійснення своєї господарської діяльності, у тому числі для узгодження умов ведення господарської діяльності, розподілу матеріально-технічної бази, фінансових витрат тощо, у зв`язку з наявністю спільного комерційного інтересу та свідчить про обмін інформацією Альянсом і Товариством та про узгодженість дій під час участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до інформації, наданої листом Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро (далі - ГПД НАБУ) від 22.04.19 №0423-076/13623 (вх. від 22.04.2019 №60-01/1482) у період з 02.10.2018 по 14.02.2019, Товариством виписало Альянсу податкові накладні на загальну суму понад 200 мільйонів гривень з призначенням платежу "гарячекатання арматурна сталь", "металоконструкціїї" тощо, а 26.12.2018 Альянс виписав для Товариства податкові накладні на загальну суму 6 000 000 грн. з призначенням платежу "арматура".

Тобто, у Альянсу і Товариства існували господарські відносини у вигляді оплати за металеві конструкційні матеріали після проведення процедури закупівлі.

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що Товариство і Альянс могли бути обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного протягом своєї діяльності, в тому числі і після проведення процедури закупівлі.

Виникнення договірних відносин після проведення процедури закупівлі свідчить про подальшу реалізацію попередніх домовленостей щодо залучення переможцем процедури закупівлі іншого учасника, в тому числі, шляхом закупівлі у такого учасника товарів, робіт або послуг, навіть у разі, якщо вони і прямо не пов`язані з предметом процедури закупівлі.

Крім того, за результатами аналізу документів, що містяться у складі тендерних пропозицій відповідачів, а також матеріалів, отриманих в ході розгляду справи, зокрема, наданих листом ГУ КЗЕ СБУ від 31.10.2018 №8/2/3-8746 (вх. від 31.10.2018 №60-01/3782), АМК у оспорюваному рішенні встановлено, що Альянс і Товариство знаходяться за адресою: 03049, м. Київ, вул. Богданівська, 10, що підтверджується, зокрема, таким:

- згідно з ЄДР, а також на всіх фірмових бланках та в господарських договорах Альянсу адресу: 03049, м. Київ, вул. Богданівська, 10, вказано як юридичну, поштову та фактичну;

- Товариство адресу: 03049, м. Київ, вул. Богданівська, 10, зазначає як фактичну, зокрема, у: розділі "Реквізити та підписи сторін" договору від 22.09.2013 №1704/2013 про надання послуг (чинний), укладеного з ТОВ "Інформаційно-Транспортна Мережева Компанія" (інтернет-провайдер Товариства); специфікації від 01.05.2018 №8, що є додатком до вказаного договору, зокрема, зазначено: "Провайдер надає Замовнику телекомунікаційні послуги - доступу до мережі Інтернет (надалі Послуги) з використанням некомутованого з`єднання за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10."; сертифікаті відповідності адміністративних приміщень організації вимогам стандарту СОУ ОЕМ 008.002.36.067:2011 Зелений офіс, реєстраційний номер UA.08.002.482, виданому Товариству Центром екологічної сертифікації та маркування ВГО "Жива планета" 24.04.2018 (у період проведення процедури закупівлі); договорі підряду від 05.10.2015 №05/10-15, укладеному Товариством і ТОВ "ІК "Укрбуд Інвест"; договорах підряду від 26.12.2016 №26/12-16, від 02.03.2016 №02/03-16 та від 01.12.2015 №01/12-15, укладених Товариством і товариством з обмеженою відповідальністю "УКРБУД ДЕВЕЛОПМЕНТ"; договорі на лабораторне забезпечення від 19.02.2018 №19-02/18, укладеному Товариством і товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Київський Будпроект"; договорі оренди нежилих приміщень від 02.09.2013 № 02/09-13, укладеному Товариством і приватним акціонерним товариством "Київсоцбуд" (завантажені в торгах, на підтвердження наявності матеріально-технічної бази).

За інформацією, наданою Альянсом (лист від 03.08.2018 №0699; вх. від 16.08.2018 №60-01/2907), АМК встановлено, що Альянс фактично знаходиться та здійснює господарську діяльність за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10, згідно з договором оренди від 01.12.2017 №КБ/18-0001, укладеним з державним публічним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Укрбуд".

Фактична адреса місцезнаходження Товариства, відповідно до інформації, наданої листом Товариства від 07.08.2018 №228/18 (вх. від 07.08.2018 №60-01/2519), - м. Київ, вул. Богданівська, 10, згідно з договором оренди від 01.12.2017 №КБ/18-0015, укладеним з державним публічним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Укрбуд".

Отже, протягом 2018 року, у тому числі під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, Альянс і Товариство фактично знаходилися та здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що вказує на наявність умов для обміну інформацією названими юридичними особами та узгодження ними дій під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, у розділі "Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою" у Альянса і Товариства зазначені такі телефонні номери: (044) 287-87-09 та (044) 287-87-02 відповідно.

Вказані номери телефонів також зазначено на фірмових бланках відповідачів, крім того, ці телефони також вказані відповідачами в документах, які були завантажені ними у свої тендерні пропозиції, подані для участі у процедурі закупівлі.

Під час розгляду справи АМК було надіслано до публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (далі - ПАТ "Укртелеком") вимогу від 04.10.2018 №60-02/3391 про надання інформації.

Листом від 17.10.2018 №1789-вих-80D731-80D922/2018 (вх. від 18.10.2018 №60-01/3577) ПАТ "Укртелеком" повідомило, що абонентські номери (044) 287-87-09 та (044) 287-87-02 присвоєні Товариству згідно з договором про надання послуг бізнес-мережі №K.U-6031 [Інформація міститься в матеріалах справи під грифом "конфіденційно"].

Дата початку користування відповідно до вказаного договору з 01.12.2014 по теперішній час, адреса надання послуг: м. Київ, вул. Богданівська, 10.

Отже, Альянс використовував у своїй господарській діяльності в період підготовки та участі у процедурі закупівлі абонентський номер телефону, який належить Товариству.

Згідно із статутом Альянсу, затвердженим рішенням загальних зборів учасників Альянсу від 13.04.2018 №3, засновником Альянсу є ОСОБА_1 , який володіє часткою у розмірі 100% статутного капіталу.

Крім того, відповідно до інформації, наданої ПАТ "КБ "Глобус" листом від 08.08.2018 №649-БТ (вх. від 09.09.2018 №60-01/197-кі), банк надав відповідачам забезпечення тендерної пропозиції у формі банківських гарантій.

Для отримання гарантії Альянсом до банку було надано зокрема, протокол загальних зборів учасників, згідно з яким директору ОСОБА_2 були надані повноваження щодо отримання гарантії у сумі 3 042 850 грн., для участі у процедурі закупівлі.

Зазначений протокол було підписано присутнім учасником ОСОБА_3 .

При цьому, виходячи зі змісту протоколу ОСОБА_1 був обізнаний про наміри Альянсу щодо участі у процедурі закупівлі.

За інформацією, наданою листом ГПД НАБУ від 23.04.19 №0423-076/13782 (вх. від 23.04.2019 №60-01/1495) ОСОБА_1 належить НОМЕР_2 .

Відповідно до статуту Товариства, затвердженого рішенням загальних зборів учасників Товариства від 01.12.2014 №10, засновником Товариства є компанія "Міуріт Бізнес Лімітед".

Вказаний статут підписано компанією "Міуріт Бізнес Лімітед" в особі повіреного ОСОБА_4 , що діє на підставі довіреності від 03.10.2014.

Для отримання гарантії Товариством до банку було надано зокрема, протокол загальних зборів учасників, відповідно до якого директору Товариства ОСОБА_5 були надані повноваження щодо отримання гарантії у сумі 3 042 850 грн., для участі Товариства у процедурі закупівлі.

Зазначений протокол було підписано присутнім учасником Товариства "Міуріт Бізнес Лімітед", в особі повіреного ОСОБА_4 , що діяв на підставі генеральної довіреності від 04.10.2017.

При цьому, виходячи зі змісту протоколу ОСОБА_4 був обізнаний про наміри Товариства щодо участі у процедурі закупівлі.

За інформацією наданою листом ГПД НАБУ від 23.04.19 №0423-076/13782 (вх. від 23.04.2019 №60-01/1495) ОСОБА_4 належить НОМЕР_3 .

Так, відповідно до відомостей, наданих ГПД НАБУ від 24.04.19 №0423-076/13973 (вх. від 24.04.2019 №60-01/1536), виявлено, що між повіреним засновника Товариства ОСОБА_4 та засновником ОСОБА_3 відбувалися телефонні розмови шляхом використання вказаних телефонних номерів.

У період з 21.02.2018 (дата оголошення про проведення процедури закупівлі) по 26.06.1018 (дата укладання договору) відбулося 29 телефонних дзвінків. Такі дзвінки відбувалися: 21.02.1018 (дата оголошення про проведення процедури закупівлі) о 19 год. 28 хв. - 1 телефонне з`єднання, тривалістю - 119 секунд, а 26.06.2018 (дата укладання договору) о 17 год. 59 хв. та 20 год. 25 хв. - 2 з`єднання, тривалістю - 20 та 25 секунд відповідно.

З урахуванням наведенного вище, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними та законними висновками суду першої інстанції про те, що викладені факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між відповідачами через пов`язаних з ними осіб.

За інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листами від 04.09.2018 №71168/06 (вх. від 07.09.2018 №60-01/246кі) та від 06.09.2018 №72589/06 (вх. від 10.09.2018 №60-01/251кі), встановлено, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 перебували в трудових відносинах з Альянсом і Товариством у період проведення процедури закупівлі.

Разом з тим, єдність інтересів Альянсу і Товариства обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із цими відповідачами.

Отже, розподіл цього результату задовольняє Альянс і Товариство, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

У свою чергу одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання, передбачає необхідність погодження суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралася.

За інформацією, наданою публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" листом від 15.02.2019 №БТ-1063 (вх. від 18.02.2019 №60-01/97кі), Альянс і Товариство у період проведення процедури закупівлі входили до електронних кабінетів системи "Клієнт-Банк" для здійснення фінансових операцій з одних ІР-адрес, зокрема: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .

Окрім того, за інформацією, наданою публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" листом від 20.02.2019 №46-07/1172/4726-БТ (вх. від 28.02.2019 №60-01/131кі), Альянс і Товариство у період проведення процедури закупівлі входили до електронних кабінетів системи "Клієнт-Банк" для здійснення фінансових операцій, зокрема, з ІР-адреси: НОМЕР_5 (інформація з обмеженим доступом), зазначена у таблиці 3 (сторін 11 рішення №38-р/тк).

Для керування своїми рахунками протягом періоду участі у процедурах закупівель Альянс і Товариство неодноразово входили до кабінетів у системі "Клієнт-Банк" з однієї ІР-адреси та в один і той самий час.

Згідно з інформацією, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 06.07.2018 №206/1879/03; вх. від 16.07.2018 №60-01/2264), Альянс і Товариство свої тендерні пропозиції для участі в торгах подавали з електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" та заходили в електронний аукціон з таких ІР-адрес: Альянс - з ІР-адреси НОМЕР_6 ; Товариство - з ІР-адреси НОМЕР_7 .

За інформацією, яка була надана ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 25.07.2018 №250718-2; вх. від 03.08.2018 №60-01/2469), Альянс і Товариство для участі у процедурі закупівлі подавали свої тендерні пропозиції з ІР-адрес: Альянс - з ІР-адреси НОМЕР_6 ; Товариство - з ІР-адреси НОМЕР_7 .

Відповідно до регіональної реєстратури Інтернет для Європи, Близького Сходу та частини Азії, послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адрес НОМЕР_6 та НОМЕР_7 належать до діапазону ІР-адрес, виділених товариству з обмеженою відповідальністю "Космонова" (далі - ТОВ "Космонова").

ТОВ "Космонова" листом від 15.08.2018 №622/08 (вх. від 21.08.2018 №60-01/2941) повідомило про те, що фактична адреса розташування обладнання (віртуальних виділених серверів), яке використовує ІР-адреси НОМЕР_6 та НОМЕР_7 для доступу до мережі Інтернет: м. Київ, вул. М. Грінченка, 2/1 (адреса місцезнаходження дата-центру ТОВ "Космонова").

Також, листом від 26.09.2018 №644/09 (вх. від 04.10.2018 №60-01/3402), ТОВ "Космонова" надало інформацію, згідно з якою встановлено, що технологія надання послуг доступу до мережі Інтернет за допомогою обладнання дата-центру (віртуальних виділених серверів) з використанням ІР-адрес, що належать дата-центру (в тому числі ІР-адрес НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , з яких було подано тендерні пропозиції), передбачає використання зовнішніх підключень до обладнання дата-центру з інших ІР-адрес, які можуть обслуговуватися іншими провайдерами телекомунікацій.

Так, за даними протоколу збору трафіку системи логування статистичних показників мережевих взаємодій ТОВ "Космонова", найбільша кількість підключень до обладнання (віртуальних виділених серверів), яке використовує ІР-адреси НОМЕР_6 та НОМЕР_7 для доступу до мережі Інтернет у період кінця червня по вересень 2018 року, здійснювалася з однієї ІР-адреси - НОМЕР_5 .

Згідно з даними з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням IP-адреси НОМЕР_5 надає товариство з обмеженою відповідальністю "Інформаційно-Транспортна Мережева компанія" (далі - ТОВ "ІТМК").

Відповідно до інформації, наданої Товариством (лист від 07.08.2018 №228/18; вх. від 07.08.2018 №60-01/2519) і Альянсом (лист від 03.08.2018 №0699; вх. від 16.08.2018 №60-01/2907), АМК встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет протягом 2018 року (у тому числі в період проведення процедури закупівлі) надавалися Товариству і Альянсу за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10, ТОВ "ІТМК" за договорами про надання послуг: від 22.08.2013 №1704/2013 (Товариству); від 17.11.2014 №19372/2014 (Альянсу).

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ІТМК" (лист від 01.02.2019 №2019-1; вх. від 06.02.2019 №60-01/402), IP-адреса НОМЕР_5 входить до блоку ІР-адрес, підключених до мережі Інтернет за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10.

Тобто, як вірно зазначено у оскаржуваному рішенні і що підтверджено наявними матеріалами справи, адреса фактичного розташування обладнання для здійснення доступу до мережі Інтернет: м. Київ, вул. Богданівська, 10 (адреса фактичного місцезнаходження Альянсу і Товариства). Отже, найбільша кількість підключень до віртуальних виділених серверів, з яких відповідачі брали участь у процедурі закупівлі, здійснювалася з однієї ІР-адреси.

Відповідно до інформації, наданої Головним Управлінням ДФС в м. Києві (лист від 16.10.2018 №31440/9/26-15-08-06-19; вх. від 30.10.2018 №60-01/3750) та Офісом великих платників податків ДФС (лист від 23.11.2018 №13751/9/28-10-42-02-05; вх. від 27.11.2018 №60-01/4073), Альянс і Товариство протягом першого півріччя 2018 року, у тому числі під час участі у процедурі закупівлі, подавали звітність в електронній формі, зокрема, з однієї ІР-адреси - НОМЕР_8 .

За інформацією, наданою ТОВ "Космонова" листом від 04.04.2019 №150/04 (вх. від 04.04.2019 №60-01/1261), 95.67.18.214 виділена для користування товариству з обмеженою відповідальністю "Розумтех" (далі - ТОВ "Розумтех"), юридична адреса: м. Київ, вул. Антоновича (Горького), 131 (адреса реєстрації Альянсу), за договором на надання телекомунікаційних послуг від 18.06.2015 №2/2836-180615. Згідно з додатком №1 до вказаного договору адреса включення: м. Київ, вул. Богданівська, 10 (адреса фактичного місцезнаходження Альянсу і Товариства).

Також, ТОВ "Розумтех" листом від 20.02.2019 №001 (вх. від 21.02.2019 №60-01/641) повідомило, що не надавало Альянсу і Товариству послуг щодо забезпечення введення бухгалтерського обліку та податкової звітності.

Таким чином, Альянс і Товариство звітували в органи Державної фіскальної служби України протягом першого півріччя 2018 року, в тому числі в період проведення процедури закупівлі, з однієї ІР-адреси, яка використовується Альянсом і Товариством у господарській діяльності за їх фактичним місцезнаходженням.

Згідно з вимогами тендерної документації за процедурою закупівлі Альянс і Товариство для забезпечення тендерної пропозиції повинні надати банківську гарантію (скановану копію оригіналу або документ з електронним підписом).

На виконання вказаної вимоги, Альянс і Товариство у складі своїх тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі однаково надали скановані листи про надання банківських гарантій ПАТ "КБ "Глобус", а саме: Альянс - лист від 04.04.2018 №1-1607; Товариство - лист від 04.04.2018 №1-1609.

Вказані листи датовані одним днем - 04.04.2018 та мають близьку реєстраційну нумерацію.

Таким чином, Альянс і Товариство на виконання вимог тендерної документації щодо надання тендерного забезпечення у вигляді банківських гарантій однаково надали замість банківських гарантій, листи ПАТ "КБ "Глобус".

Товариство і Альянс подавали свої тендерні пропозиції в один день (05.04.2018) та у близький проміжок часу, а саме: Товариством тендерна пропозиція подана 05.04.2018 о 14 год. 05 хв.; Альянсом - 05.04.2018 о 13 год. 29 хв.

Відповідно до інформації, наданої ПАТ "КБ "Глобус" листом від 05.09.2018 №744-БТ (вх. від 10.09.2018 №60-01/256-кі), банк надав відповідачам забезпечення тендерної пропозиції у формі банківських гарантій, а саме: Альянсу - гарантія від 04.04.2018 №7816; Товариству - гарантія від 04.04.2018 №7817, тобто Альянс і Товариство звернулися до одного банку (ПАТ "КБ "Глобус"), в якому отримали гарантії, датовані одним днем та з послідовною реєстраційною нумерацією.

Договори про членство, взаємодію та співпрацю із Корпорацією укладені Товариством і Альянсом в один день - 17.04.2013, та мають послідовну реєстраційну нумерацію - №435 та №436 відповідно.

Товариство і Альянс уклали договори "Про надання телекомунікаційних послуг Дата Центру" з ТОВ "Космонова" в один день - 29.03.2018.

Договори на виконання робіт з комплексного обслуговування в сфері інформатизації укладені Товариством і Альянсом з ТОВ "Розумтех" в один день - 05.09.2017, та мають послідовну реєстраційну нумерацію, а саме: від 05.09.2017 №ІТ-2017/09-03 (з Товариством); від 05.09.2017 №ІТ-2017/09-04 (з Альянсом).

Синхронність дій у часі вказує на системний погоджений характер поведінки Альянсу і Товариства у господарській діяльності, у тому числі під час участі у процедурі закупівлі та свідчить про обмін інформацією вказаними юридичними особами, та про узгодженість дій під час участі у торгах.

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. При цьому, висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Також, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

З огляду на викладене, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, а також перевіривши обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при розгляді антимонопольної справи, за результатами якої ухвалено оспорюване позивачем рішення, АМК було належним чином встановлено сталі господарські відносини між Альянсом і Товариством, наявність одних і тих же працівників у товариствах, знаходження юридичних осіб за однією і тією ж адресою, користування одними і тими ж номером телефону та ІР-адресами, входження Альянсу і Товариства до складу Корпорації, співпрацю обох юридичних осіб з однаковими контрагентами, спільні особливості в пропозиціях учасників торгів, що в сукупності підтверджує обгрунтований висновок про те, що учасники торгів діяли між собою узгоджено, що суперечить вимогам Закону.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що оскільки АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, а тому дії позивача спотворили результати торгів на закупівлю робіт, що в сукупності свідчить про правомірність та обгрунтованість оспорюваного позивачем рішення відповідача і обумовлені Законом підстави для його скасування в судовому порядку - відсутні, а доводи позивача в цій частині не були доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи скаржника щодо спільного входження ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Снецбуд-ІІлюс» в одну корпорацію, скаржник зазначає, що вступ до Корпорації не є свідченням економічного інтересу у товариств (учасників процедур закупівель), а є правом суб`єктів підприємницької діяльності на об`єднання, суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

За результатами аналізу інформації, отриманої органами Комітету під час розгляду справи №108/69/50-рп/к.18 встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» є членами Української державної будівельної корпорації «Укрбуд» (далі - УДБК «Укрбуд», Корпорація).

Корпорація є самостійним виробничо-господарським комплексом, який здійснює свою діяльність на принципах господарського розрахунку і самоврядування в інтересах підприємств та організації, які входять до її складу.

До складу Корпорації входять державні (дочірні) підприємства-засновники, утворені на базі державного майна колишнього Міністерства будівництва УРСР.

Вступ до Корпорації та членство в Корпорації здійснюються згідно із затвердженим порядком на основі Договору про членство, взаємовідносини та співпрацю.

Корпорація відповідно до Статуту здійснює, зокрема:

- координацію діяльності членів Корпорації з метою розширення можливостей виробничого й соціального розвитку, виконання державних завдань та програм підвищення ефективності використання виробничих потужностей, матеріальних, трудових, фінансових та інших ресурсів;

- надання допомоги членам Корпорації в питаннях удосконалення економічної роботи та організаційної структури, впровадження нових технологій, консервації та списання виробничих потужностей і основних засобів виробництва, реструктуризації підприємств, розробки бізнес-планів, норм витрат матеріалів;

- вирішення питань соціального захисту працівників підприємств-членів Корпорації.

Відповідно до Умов Корпоративних договорів:

1. Корпорація і Підприємство зобов`язуються своїми діями не завдати збитків або шкоди одне одному, взаємодіяти у вирішенні своїх спільних питань на взаємовигідних засадах.

2. Корпорація, зокрема, зобов`язується: надавати інформацію щодо проведення українських та міжнародних тендерів на виконання будівельно-монтажних робіт, міжнародних та вітчизняних виставок і ярмарок, симпозіумів та інших заходів.

3. Підприємство, зокрема, зобов`язується: браги участь у проведенні засідань Ради та Правління Корпорації, нарад, галузевих семінарів, інших заходах та виконувати їх рішення з питань, які стосуються Підприємства.

4. За окремими договорами з Підприємством Корпорація надає послуги та виконує роботи, зокрема: надає Підприємству допомогу в розроблені бізнес-планів із питань: ціноутворення, покращення фінансового стану, консервації та списання виробничих потужностей і основних засобів виробництва та інших; виконує генпідрядні функції з будівництва, ремонту, реконструкції об`єктів;здійснює пошук підрядних робіт, об`єктів незавершеного будівництва та передає їх для виконання Підприємству, залучає інвесторів та інвестиції на їх будівництво.

Спільне входження ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» в одну Корпорацію, зважаючи на одночасність підписання ними договорів про членство, взаємодію та співпрацю з Корпорацією, обумовлює наявність спільного економічного інтересу зазначених суб`єктів господарювання з Корпорацією, а відтак надає можливість вільного обміну інформацією з межах здійснення суб`єктами господарювання їх господарської діяльності, та з урахуванням інших обставин цієї справи, створило умови для обміну інформацією між ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно- країнський будівельний альянс».

Доводи скаржника щодо наявності фінансової допомоги між ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ГОВ «Північно-український будівельний альянс», як зазначає скаржник, що фінансова допомога була надано ТОВ «Спецбуд-Плюс» .OB «Північно-український будівельний альянс» одноразово та повернута у короткий термін, суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

ТОВ «Північно-український будівельний альянс» листом від в.08.2018 № 0699 надало договір безвідсоткової поворотної фінансової допомоги № 106-Ф від05.06.2018. Згідно з умовами договору, ТОВ «Спецбуд-Плюс» надає безвідсоткову поворотну фінансову допомогу ТОВ «Північно-український будівельний атьянс» у розмірі 5 000 000,00 гривень строком до 05.06.2023.

Відповідно до платіжного доручення від 05.06.2018 № 22081, наданого листом ГОВ «Північно-український будівельний альянс» від 03.08.2018 № 0699 , зі штампом банку про проведення платежу від 05.06.2018, завіреного печаткою ТОВ «Північно¬український будівельний альянс», згідно з яким ТОВ «Спецбуд-Плюс» (з рахунка № НОМЕР_9 в ПАТ «КБ «Глобус») надає зворотну безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ «Північно-український будівельний альянс» (на рахунок .N° НОМЕР_10 АБ «Укргазбанк»), згідно з договором № 106-Ф від 05.06.2018 у сумі 5 000 000,00 грн без ГІДВ.

Платіжним дорученням від 05.06.2018 № 127 зі штампом банку про проведення платежу від 05.06.2018, завіреним печаткою ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та наданим листом від 03.08.2018 № 0699, ТОВ «Північно-український будівельний альянс» повертає зворотну безвідсоткову фінансову допомогу згідно з договором № 106-Ф від 05.06.2018 у сумі 5 000 000,00 грн без ГІДВ з рахунка № НОМЕР_10 в АБ «Укргазбанк» на рахунок № НОМЕР_11 в АБ «Укргазбанк» ТОВ «Спецбуд-Плюс».

За результатами аналізу виписок за банківськими рахунками ТОВ «Північно-український будівельний альянс» перерахувало 05.06.2018 (у період проведення Процедури закупівлі) на рахунок ТОВ «Спецбуд-Плюс» 5 000 000,00 гривень за призначенням платежу: повернення зворотної безвідсоткової фінансової допомоги за договором № 106-ф від 05.06.2018.

Оскільки, під час аналізу переліку ІР-адрес, з яких здійснювався доступ до рахунків ТОВ «Спецбуд-Плюс» № НОМЕР_11 в АБ «Укргазбанк» і ТОВ «Північно¬український будівельний альянс» № НОМЕР_10 , розміщених в АБ «Укргазбанк», між якими 05.06.2018 здійснювалась банківська операція з повернення фінансової допомоги, було встановлено, що зазначені суб`єкти господарювання успішно входили до електронної системи «Клієнт-Банк» з однакової ІР-адреси - НОМЕР_4 , При цьому, ТОВ «Спецбуд-Плюс» було здійснено 3 входи, ТОВ «Північно-український будівельний альянс» - 30, о 9 годині 27 хвилин цього ж дня обидва учасники одночасно входили до своїх рахунків із зазначеної вище 1Р-адреси.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з вищевикладеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Тобто. ТОВ «Спецбуд-Плюс». під час проведення Процедури закупівлі, вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йшло на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримати свого конкурента.

Враховуючи те. що учасники торгів здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності суб`єктів господарювання.

Отже, надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів суб`єктів господарювання та відсутність конкуренції між ними.

Доводи скаржника щодо виконання робіт для одних і тих самих генпідрядників, які є членами Корпорації та господарських відносин ТОВ - Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс», суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

ТОВ «Північно-український будівельний альянс» зазначає, що Комітет посилається виключно лише на тих контрагентів, які є спільними з ТОВ «Спецбуд-Плюс».

Відповідно до інформації, наданої суб`єктами господарювання, та інформації, наданої листом Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України (далі - ТУ КЗЕ СБУ) від 31.10.2018 №8/2/3-8746, встановлено, що протягом 2018 року, у тому числі періоду участі в Торгах. ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Гїлюс» мали господарські відносини з одними й тими ж суб`єктами господарювання, які також входять до складу УДБК «Укрбуд» та яким суб`єкти господарювання як субпідрядники виконували роботи з будівництва житлових будинків, комплексів тощо, а саме:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Девелопмент», ідентифікаційний код юридичної особи 32920218 (даті - ТОВ «Укрбуд Девелопмент»);

- товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна Компанія «Укрбуд Інвест», ідентифікаційний код юридичної особи 39066158 (далі - TOB « 1К «Укрбуд Інвест»);

- приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж», ідентифікаційний код юридичної особи 16403289 (далі - ПАТ «Укренергомонтаж»);

- товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна Компанія «Укрбудмонтаж», ідентифікаційний код юридичної особи 34482827 (далі - ТОВ «БК «Укрбудмонтаж»);

- товариство з обмеженою відповідальністю «Форвард Київ-Сервіс 16», ідентифікаційний код юридичної особи 41613640 (далі - ТОВ «Форвард Київ- Сервіс 16»).

Забезпечення господарської діяльності суб`єктів господарювання шляхом взаємодії ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-ГІлюс» з однаковими генпідрядниками, які також є членами Корпорації, враховуючи спільне входження в одну комерційну структуру та наявність фінансової підтримки між суб`єктами господарювання, створює умови для координації поведінки ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» під час здійснення своєї господарської діяльності, у тому числі для узгодження умов ведення господарської діяльності, розподілу матеріально- технічної бази, фінансових витрат тощо, у зв`язку з наявністю спільного комерційного інтересу та свідчить про обмін інформацією між суб`єктами господарювання та про узгодженість дій під час участі у Процедурі закупівлі.

Відповідно до інформації, наданої листом Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро (далі - ГПД НАБУ) від 22.04.19 № 0423-076/13623, встановлено, що у період з 02.10.2018 по 14.02.2019, ТОВ «Спецбуд- Плюс» виписало ТОВ «Північно-український будівельний альянс» податкові накладні на загальну суму понад 200 мільйонів гривень з призначенням платежу «гарячекатання арматурна сталь», «металоконструкції» тощо, а 26.12.2018 ТОВ «Північно-український будівельний альянс» виписало для ТОВ «Спецбуд-Плюс» податкові накладні на загальну суму 6 000 000 гривень з призначенням платежу «арматура».

Між суб`єктами господарювання існували господарські відносини у вигляді оплати за металеві конструкційні матеріали після проведення Процедури закупівлі.

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» могли бути обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного на протязі своєї діяльності, в тому числі і після проведення Процедури закупівлі.

Крім того, виникнення договірних відносин після проведення Процедури закупівлі свідчить про подальшу реалізацію попередніх домовленостей щодо залучення переможцем Процедури закупівлі іншого учасника, в тому числі, шляхом закупівлі у такого учасника товарів, робіт або послуг, навіть у разі, якщо вони і прямо не пов`язані з предметом Процедури закупівлі.

Доводи скаржника щодо спільної адреси ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс», скаржник зазначає, що в чинному законодавстві відсутні заборони щодо участі у торгах за ознакою спільного знаходження за однією адресою,суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

Так, за результатами аналізу документів, що містяться у складі тендерних пропозицій суб`єктів господарювання, а також матеріалів, отриманих в ході розгляду справи, зокрема наданих листом ГУ КЗЕ СБУ від 31.10.2018 № 8/2/3-8746, Комітетом встановлено, що ТОВ «Північно-український альянс» та ТОВ «Спецбуд-плюс» знаходяться за адресою: вул. Богданівська, 10, м. Київ, 03049, що підтверджується наступним:

1. Згідно з ЄДР. а також на всіх фірмових бланках та в господарських договорах ТОВ «Північно-український будівельний аіьянс» адресу: вул. Богданівська, 10, м. Київ, 03049 вказано як юридичну, поштову та фактичну,

2.У ТОВ «Спецбуд-плюс» адресу: вул. Богданівська, 10, м. Київ, 03049 вказано як фактичну, зокрема:

- у розділі «Реквізити та підписи сторін» договору про надання послуг від 22.09.2013 (дійсний) № 1704/2013, укладеного з ТОВ «Інформаційно-Транспортна Мережева Компанія» (інтернет-провайдер ТОВ «Спецбуд-плюс») [далі - Договір № 1704/2013];

у специфікації від 01.05.2018 № 8, що є додатком до Договору № 1704/2013, зокрема, зазначено: «Провайдер надає Замовнику телекомунікаційні послуги - доступу до мережі Інтернет (надалі Послуги) з використанням некомутованого з`єднання за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10.»;

- у сертифікаті відповідності адміністративних приміщень організації вимогам стандарту СОУ OEM 008.002.36.067:2011 Зелений офіс, реєстраційний номер UA.08.002.482, виданому ТОВ «Спецбуд-плюс» Центром екологічної сертифікації та маркування ВГО «Жива планета» 24.04.2018 (у період проведення Процедури закупівлі);

- у договорах підряду ТОВ «Спецбуд-плюс» із TOB «ІК «Укрбуд Інвест» від 05.10.2015 № 05/10-15 та з товариством з обмеженою відповідальністю«УКРБУД ДЕВЕЛОПМЕНТ» від 26.12.2016 № 26/12-16, від 02.03.2016 № 02/03-16, від 01.12.2015 № 01/12-15;

- договорі на лабораторне забезпечення з товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничий центр «Київський Будпроект» від 19.02.2018 № 19-02/18;

- договорі оренди нежилих приміщень із приватним акціонерним товариством «Київсоцбуд» від 02.09.2013 № 02/09-13 (завантажені в Торгах, на підтвердження наявності матеріально-технічної бази).

За інформацією, наданою ТОВ «Північно-український будівельний альянс» (лист від 03.08.2018 № 0699, вх. № 60-01/2907 від 16.08.2018), Комітетом встановлено, що ТОВ «Північно-український будівельний альянс» фактично знаходиться та здійснює господарську діяльність за адресою: вул. Богданівська, 10, м. Київ, згідно з договором оренди від 01.12.2017 № КБ/18-0001 (далі - Договір № КБ/18-0001), укладеним із Державним публічним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Укрбуд».

Фактична адреса місцезнаходження ТОВ «Спецбуд-плюс», відповідно до інформації, наданої листом Товариства від 07.08.2018 № 228/18, - вул. Богданівська, 10, м. Київ, згідно з договором оренди від 01.12.2017 № КБ/18-0015 (далі - Договір № КБ/18-0015), укладеним із Державним публічним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Укрбуд».

Отже, протягом 2018 року, у тому числі під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі, ТОВ «Північно-український альянс» та ТОВ «Спецбуд-плюс» фактично знаходились та здійснювали господарську діяльність за однією адресою.

Відтак, здійснення ТОВ «Північно-український альянс» і ТОВ «Спецбуд-плюс» господарської діяльності за однією адресою ще не свідчить про погодженість їхньої конкурентної поведінки, але в сукупності га у взаємозв`язку з іншими обставинами справи Комітету є підтвердженням такої поведінки.

Оскільки, знаходження ТОВ «Північно-український альянс» і ТОВ «Спецбуд- плюс» за однією адресою вказує на наявність умов для обміну інформацією між суб`єктами господарювання та узгодження ними дій під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі.

Доводи скаржника щодо спільних засобів зв`язку ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс», скаржник зазначає, що в даному випадку не мало місце спільне використання Позивачем та Третьою особою одного засобу зв`язку.

Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» у ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-ГІлюс» зазначені такі телефонні номери: (044) 287-87-09 та (044) 287-87-02 відповідно.

Вказані номери телефонів також зазначено на фірмових бланках Відповідачів, крім того, ці телефони також вказані Відповідачами в документах, які були завантажені ними у свої тендерні пропозиції, подані для участі у Процедурі закупівлі.?

Під час розгляду справи Відділенням було направлено вимогу від 04.10.2018 № 60-02/3391 про надання інформації до публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (ідентифікаційний код юридичної особи 21560766) (далі - ПАТ «Укртелеком»).

Листом від 17.10.2018 № 1789-BHX-80D731-80D922-2018 ПАТ «Укртелеком» повідомило, що абонентські номери (044) 287-87-09 та (044) 287-87-02 присвоєні ТОВ «Спецбуд-Плюс» згідно з договором про надання послуг бізнес-мережі № K.U.-6031 [інформація міститься в матеріалах справи під грифом «конфіденційно»].

Дата початку користування відповідно до договору - з 01.02.2014 по теперішній час, адреса надання послуг: вул. Богданівська, 10, м. Київ.

Отже, ТОВ «Північно-український будівельний альянс» використовувало у своїй господарській діяльності в період підготовки та участі у Процедурі закупівлі абонентський номер телефону, який належить ТОВ «Спецбуд-Плюс».

Наведені вище обставини вказують на ведення спільної господарської діяльності, що у свою чергу свідчить про наявність умов для обміну інформацією між ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» та узгодження ними дій під час підготовки та участі в Торгах.

Відтак, використання ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» в господарській діяльності одних і тих же засобів зв`язку ще не свідчить про погодженість їхньої конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв`язку з іншими обставинами справи Комітету є підтвердженням такої поведінки.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Позивачем не заперечується факт використання ним та його конкурентом одних і тих же засобів зв`язку, щоб є прямим свідченням пов`язаності суб`єктів господарювання та ведення ними спільної господарської діяльності.

Доводи скаржника щодо взаємодії ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Снецбуд-Плюс» через третіх осіб, суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

Відповідно до статуту ТОВ «Північно-український будівельний альянс», затвердженим рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Північно-український будівельний альянс» № 3 від 13.04.2018, засновником ТОВ «Північно-український будівельний альянс» є ОСОБА_1 , який володіє часткою у розмірі 100% Статутного капіталу.

Крім того, згідно з інформацією, наданою ПАТ «КБ «Глобус» листом від 08.08.2018 № 649-БТ, Банк надав суб`єктам господарювання забезпечення тендерної пропозиції у формі банківських гарантій.

Для отримання гарантії ТОВ «Північно-український будівельний альянс» до Банку було надано зокрема, протокол загальних зборів учасників, відповідно до якого директору Товариства ОСОБА_2 були надані повноваження щодо отримання гарантії в розмірі З 042 850 грн, для участі Товариства у Процедурі закупівлі.

Зазначений протокол було підписано присутнім Учасником Товариства ОСОБА_1 , при цьому, виходячи зі змісту протоколу ОСОБА_1 був обізнаний про наміри ТОВ «Північно-український будівельний альянс» щодо участі у Процедурі закупівлі.

За інформацією наданою листом ГПД НАБУ від 23.04.19 № 0423-076/13782 ОСОБА_1 належить номер телефону НОМЕР_2 .

Відповідно до статуту ТОВ «Спецбуд-Плюс», затвердженого рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Спецбуд-Плюс» № 10 від 01.12.2014 засновником

ТОВ «Спецбуд-Плюс» є компанія «Міуріт Бізнес Лімітед», реєстраційний номер 139, 645. Зазначений статут підписано компанією «Міуріт Бізнес Лімітед» в особі Повіреного Бородавка Михайла Вікторовича, що діє на підставі довіреності від 03.10.2014.

Для отримання гарантії TOB «Спецбуд-Плюс» до Банку було надано, зокрема, протокол загальних зборів учасників, відповідно до якого директору Товариства ОСОБА_5 були надані повноваження щодо отримання гарантії в розмірі 3 042 850 грн для участі Товариства у Процедурі закупівлі.

Зазначений протокол було підписано присутнім Учасником Товариства «Міуріт Бізнес Лімігед», в особі Повіреного ОСОБА_4 , що діяв на підставі генеральної довіреності від 04.10.2017, при цьому, виходячи зі змісту протоколу ОСОБА_4 був обізнаний про наміри Товариства щодо участі у Процедурі закупівлі.

За інформацією наданою листом ГПД НАБУ від 23.04.19 № 0423-076/13782, ОСОБА_4 належить номер телефону НОМЕР_3 .

Так, відповідно до відомостей, наданих ГПД НАБУ від 24.04.19 № 0423-076/13973, виявлено, що між повіреним засновника ТОВ «Спецбуд-Плюс» ОСОБА_4 та засновником ТОВ «Північно-український будівельний альянс» ОСОБА_1 відбувалися телефонні розмови шляхом використання вищевказаних телефонних номерів.

У період з 21.02.2018 (дата оголошення про проведення Процедури закупівлі) по 26.06.1018 (дата укладання договору) відбулося 29 телефонних дзвінків. Такі дзвінки відбувалися: 21.02.1018 (дата оголошення про проведення Процедури закупівлі) о 19:28 - 1 телефонне з`єднання, тривалістю - 119 секунд, а 26.06.2018 (дата укладання договору) о 17:59 та 20:25 - 2 з`єднання, тривалістю - 20 та 25 секунд відповідно.

Отже, викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між суб`єктами господарювання через пов`язаних з ними осіб.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близький за змістом правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 27.02.2017 у справі № 910/17389/16 та від 13.03.2018 у справі № 924/381/17.

Доводи скаржника про наявність спільних працівників, суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

За інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листами від 04.09.2018 № 71168/06 та від 06.09.2018 № 72589/06, встановлено, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 перебували в трудових відносинах з ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» у період проведення Процедури закупівлі [інформація міститься в матеріалах справи під грифом «конфіденційно»].

Разом з тим, єдність інтересів зазначених суб`єктів господарювання обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із цими суб`єктами господарювання.

Отже, розподіл цього результату задовольняє зазначених суб`єктів господарювання, оскільки, в іншому випадку, з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання, передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Довод скаржника щодо контролю рахунків, суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

За інформацією, наданою публічним акціонерним товариством акціонерним банком «УКРГАЗБАНК» (далі - АБ «УКРГ`АЗБАНК»), листом від 15.02.2019 № БТ-1063, ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» у період проведення Процедури закупівлі входили до електронних кабінетів системи «Клієнт-Банк» для здійснення фінансових операцій з одних ІР-адрес, зокрема: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 [інформація міститься в матеріалах справи під грифом «конфіденційно»] (див. табл. З, пункт 77 оскаржуваного Рішення).

Також, за інформацією, наданою публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (далі - АТ «Ощадбанк»), листом від 20.02.2019 № 46-07/1172/4726-БТ (вх. № 60-01/І31кі від 28.02.2019), ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс» у період проведення Процедури закупівлі входили до електронних кабінетів системи «Клієнт-Банк» для здійснення фінансових операцій, зокрема з ІР-адреси: НОМЕР_5 [інформація міститься в матеріалах справи під грифом «конфіденційно»] (див. табл. З, пункт 77 оскаржуваного Рішення).

Як вбачається з таблиці 3, для керування своїми рахунками протягом періоду участі у Процедурі закупівлі, суб`єкти господарювання неодноразово входили до кабінетів у системі «Клієнт-Банк» з однієї 1Р-адреси та в один і той самий час.

Наведені обставини у вигляді входження в систему «Клієнт-Банк» з метою керування своїми поточними банківськими рахунками ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» з однакових ІР-адрес та в один і той самий час свідчать про спільне ведення господарської діяльності, у тому числі під час проведення Процедури закупівлі, та створюють умови для обміну інформацією між суб`єктами господарювання.

Доводи скаржника щодо використання однакових ІР-адрес, суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро», Комітетом встановлено, що ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс» свої тендерні пропозиції для участі в Торгах подавали з електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» та заходили в електронний аукціон з таких ІР-адрес:

- ТОВ «Північно-український будівельний альянс» - з ІР-адреси НОМЕР_6 ;

- ТОВ «Спецбуд-Плюс» - з ІР-адреси НОМЕР_7 .

За інформацією, яка була надана ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», Комітетом встановлено, що ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс» для участі у Процедурі закупівлі подавали свої тендерні пропозиції з ІР-адрес:

- ТОВ «Північно-український будівельний альянс» - з ІР-адреси НОМЕР_6 ;

- ТОВ «Спецбуд-Плюс» - з ІР-адреси НОМЕР_7 .

Відповідно до регіональної реєстратури Інтернет для Європи, Близького Сходу та частини Азії, послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адрес НОМЕР_6 та НОМЕР_7 належать до діапазону ІР-адрес, виділених товариству з обмеженою відповідальністю «Космонова» (далі - ТОВ «Космонова»).

ТОВ «Космонова» листом від 15.08.2018 № 622/08 повідомило, що фактична адреса розташування обладнання (віртуальних виділених серверів), яке використовує ІР-адреси НОМЕР_6 та НОМЕР_7 для доступу до мережі Інтернет: вул. М. Грінченка, 2/1, м. Київ (адреса місцезнаходження дата-центру ТОВ «Космонова»),

Крім того, листом від 26.09.2018 № 644/09, ТОВ «Космонова» надало інформацію, згідно з якою встановлено, що технологія надання послуг доступу до мережі Інтернет за допомогою обладнання дата-центру (віртуальних виділених серверів) з використанням ІР-адрес, що належать дата-центру (в тому числі ІР-адрес НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , з яких було подано тендерні пропозиції), передбачає використання зовнішніх підключень до обладнання дата-центру з інших ІР-адрес, які можуть обслуговуватись іншими провайдерами телекомунікацій.

Так, за даними протоколу збору трафіку системи логування статистичних показників мережевих взаємодій ТОВ «Космонова», найбільша кількість підключень до обладнання (віртуальних виділених серверів), яке використовує ІР-адреси НОМЕР_6 та НОМЕР_7 для доступу до мережі Інтернет у період кінця червня по вересень 2018 року,здійснювалось з однієї ІР-адреси - НОМЕР_5 .

Відповідно до даних із мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адреси НОМЕР_5 надає товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-Транспортна Мережева компанія», ідентифікаційний код юридичної особи 38077546 (далі - TOB «ІТМК»).

Відповіднодо інформації, наданої ТОВ«Спецбуд-Плюс» (лист від 07.08.2018 № 228/18, вх. № 60-01/2519 від 07.08.2018) і ТОВ «Північно-український будівельний альянс» (лист від 03.08.2018 № 0699, вх. № 60-01/2907 від 16.08.2018), Комітетом встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет протягом 2018 року (у тому числі в період проведення Процедури закупівлі) надавались Відповідачам за адресою: вул. Богданівська, 10, м. Київ ТОВ «ІТМК» за договорами про надання послуг:

- від 22.08.2013 № 1704/2013 (ТОВ «Спецбуд-Плюс»);

- від 17.11.2014 № 19372/2014 (ТОВ «Північно-український будівельний альянс»).

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ІТМК» (лист від 01.02.2019 № 2019-1,

вх. № 60-01/402 від 06.02.2019) ІР-адреса НОМЕР_5 входить до блоку ІР-адрес, підключених до мережі Інтернет за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10.

Тобто, адреса фактичного розташування обладнання для здійснення доступу до мережі Інтернет: м. Київ, вул. Богданівська, 10 (адреса фактичного місцезнаходження ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс»).

Отже, найбільша кількість підключень до віртуальних виділених серверів, з яких суб`єкти господарювання брали участь у Процедурі закупівлі, здійснювалась з однієї ІР-адреси, що свідчить про спільну узгоджену поведінку ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс», у тому числі під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі.

Згідно з інформацією, наданою Головним Управлінням ДФС в м. Києві (лист від 16.10.2018 № 31440/9/26-15-08-06-19, вх. № 60-01/3750 від 30.10.2018) та Офісом великих платників податків ДФС (лист від 23.11.2018 № 13751/9/28-10-42-02-05, вх. № 60-01/4073 від 27.11.2018), ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» протягом першого півріччя 2018 року, у тому числі під час участі у Процедурі закупівлі, подавали звітність в електронній формі, зокрема з однієї ІР-адреси - НОМЕР_8 .

За інформацією, наданою ТОВ «Космонова» листом від 04.04.2019 № 150/04 (вх. № 60-01/1261 від 04.04.2019), ІР-адреса НОМЕР_8 виділена для користування товариству з обмеженою відповідальністю «Розумтех», ідентифікаційний код юридичної особи 39679000, юридична адреса: вул. Антоновича (Горького), 131, м. Київ [адреса реєстрації ТОВ «Північно-український будівельний альянс»] (далі - ТОВ «Розумтех») за договором на надання телекомунікаційних послуг від 18.06.2015. № 2/2836-180615. Згідно з додатком № 1 до договору на надання телекомунікаційних послуг від 18.06.2015 № 2/2836-180615 адреса включення: вул. Богданівська, 10, м. Київ (адреса фактичного місцезнаходження ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс»).

ТОВ «Розумтех» листом від 20.02.2019 № 001 (вх. № 60-01/641 від 21.02.2019) повідомило, що не надавало Відповідачам послуг щодо забезпечення введення бухгалтерського обліку та податкової звітності.

Доводи скаржника про те, що пропозиції для участі у торгах суб`єктами господарювання подавалися з різних ІР адрес, на думку суду апеляційної інстанції, жодним чином не спростовує той факт, що суб`єкти господарювання звітували в органи Державної фіскальної служби України протягом першого півріччя 2018 року, в тому числі в період проведення Процедури закупівлі, з однієї ІР-адреси, яка використовується ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» у господарській діяльності за їх фактичним місцезнаходженням.

Доводи скаржника щодо спільних особливостей в оформленні документів ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс», суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог тендерної документації по Процедурі закупівлі ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» для забезпечення тендерної пропозиції повинні надати банківську гарантію (скановану копію оригіналу або документ з електронним підписом).

На виконання вказаної вимоги, суб`єкти господарювання у складі своїх тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі однаково надали скановані листи про надання банківських гарантій (далі - Листи) ПАТ «Комерційний банк «Глобус» (далі - ПАТ «КБ «Глобус» або Банк), а саме:

-ТОВ «Північно-український будівельний альянс» - Лист від 04.04.2018 № 1-1607;

- ТОВ «Спецбуд-Плюс» - Лист від 04.04.2018 № 1-1609.

Зазначені Листи датовані одним днем - 04.04.2018 та мають близьку реєстраційну нумерацію.

Отже, ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс» на виконання вимог тендерної документації щодо надання тендерного забезпечення у вигляді банківських гарантій однаково надали замість банківських гарантій Листи Банку.

Довод скаржника щодо синхронності дій ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс» у часі, суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на наступне.

ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» подавали свої тендерні пропозиції в один день (05.04.2018) та у близький проміжок часу, а саме:

- ТОВ «Спецбуд-Плюс». Тендерна пропозиція подана 05.04.2018 о 14:05.

- ТОВ «Північно-український будівельний альянс». Тендерна пропозиція подана 05.04.2018 о 13:29.

Згідно з інформацією, наданою ПАТ «КБ «Глобус» листом від 05.09.2018 № 744-БТ, Банк надав суб`єктам господарювання забезпечення тендерної пропозиції у формі банківських гарантій [інформація міститься в матеріалах справи під грифом «конфіденційно»], а саме (далі разом - Гарантії):

- ТОВ «Північно-український будівельний альянс» - Гарантія від 04.04.2018 № 7816;

- ТОВ «Спецбуд-Плюс» - Гарантія від 04.04.2018 № 7817.

- ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс»

звернулись до одного Банку (ПАТ «КБ «Глобус»), в якому отримали Гарантії,

датовані одним днем та з послідовною реєстраційною нумерацією.

Договори про членство, взаємодію та співпрацю із Корпорацією укладені ТОВ«Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» в один день - 17.04.2013 та мають послідовну реєстраційну нумерацію - № 435 та № 436 відповідно.

ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» уклали договори «Про надання телекомунікаційних послуг Дата Центру» з ТОВ «Космонова» в один день - 29.03.2018.

Договори на виконання робіт з комплексного обслуговування в сфері інформатизації укладені ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» з ТОВ «Розумтех» в один день - 05.09.2017 та мають послідовну реєстраційну нумерацію, а саме:

- від 05.09.2017 № ІТ-2017/09-03 (ТОВ «Спецбуд-Плюс»);

- від 05.09.2017 № ІТ-2017/09-04 (ТОВ «Північно-український будівельний альянс»).

Синхронність дій у часі вказує на системний погоджений характер поведінки суб`єктів господарювання у господарській діяльності, у тому числі під час участі у Процедурі закупівлі та свідчить про обмін інформацією між суб`єктами господарювання та про узгодженість дій під час участі у Торгах. В даному випадку, два конкуруючих підприємства неодноразово практично одночасно звертаються по отримання довідок, необхідних для торгів, що свідчить про системність та синхронність дій вказаних учасників торгів.

Доводи скаржника щодо доведення Комітетом факту спотворення результатів торгів та складу порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суд апеляційної інстанції, відхиляє з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону узгодженими діями, є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За приписами пункту першого статті 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Враховуючи, положення статті 5 та частини першої та пункту четвертого частини другої статті 6 Закону, антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

Процедури закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель грунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурснтних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Близький за змістом правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 01.08.2019 у справі № 910/8425/18, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02,2018 у справі № 910/28569/15. від 13.03.2018 у справі № 924/381/17. від 20.03.2018 у справі № 913/52/17. від 24,04,2018 у справі № 924/380/17. від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17. від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17. від 12.06,2018 у справі № 922/5616/15. 13.02.2018 у справі № 914/456/17. віл 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17).

У постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 у справі №910/10212/19 зазначено, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про 'захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, низання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Відповідно до висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 04 лютого 2021 року у справі № 910/17126/19 Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що гака «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18 і Верховний Суд у справі № 910/10212/19 не вбачає підстав відступати від нього.

Сукупність таких обставин як використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки документів, перебування одних працівників у трудових відносинах з суб`єктами господарювання конкурентами, завищення цінових пропозицій, обмін інформацією під час підготовки до торгів, свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону.

Рішенням Комітету встановлено наступні обставини, які свідчать про узгодженість дій Позивача з іншими учасниками під час проведення процедури закупівлі:

- входження учасників в одну корпорацію;

- надання безповоротної фінансової допомоги;

- виконання робіт для одних і тих самих генпідрядників, які є членами Корпорації;

- спільна адреса;

- спільне використання засобів зв`язку;

- наявність спільних працівників;

- використання однакових, ІР-адрес для податкового звітування та для входу до електронних кабінетів системи «Клієнт-Банк»;

- однакове надання Учасниками листів банку замість банківських гарантій;

- банківські гарантії та листи видані одним банком в один день та мають послідовну реєстраційну нумерацію;

- спільні особливості в оформленні документів;

- однакові властивості файлів із документами тендерних пропозицій учасників.

- синхронність дій учасників торгів у часі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення скаржником порушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону. Характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасників торгів.

Доводи скаржника про необхідність врахування судових рішень у справі № 910/7972/19 - судом апеляційної інстанції відхиляються саме як підстава для скасування оскаржуваного рішення, оскільки у справі № 910/7972/19 Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український будівельний альянс" (заявив вимоги до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 27-р/тк Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 по справі № 122/60/65-рп.18, тобто у справах № 910/7972/19 та № 910/9630/10 - предметом оскарження є різні рішення відповідача, прийняті за різних обставин справи, документального формування доводів та відмінних обставин, які документально оформлені різними документами. При цьому, подібність спірних рішень жодним чином не свідчить про їх пов`язаність та/або вплив одне на одного в розумінні вимог процесуального закону.

Отже, усі доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, проте, є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 19.06.2019 №38-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №108/60/50-рп/к.18.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 у справі № 910/9630/19, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 у справі №910/9630/19 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 16.02.2021 у справі № 910/9630/19 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс".

4. Матеріали справи № 910/9630/19 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано: 29.07.2022.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Є.Ю. Шаптала

О.В. Тищенко