Ухвала

від 21.07.2022 по справі 522/21568/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/58/22

Справа № 522/21568/20 1-кс/522/1167/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника власника майна - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2021 про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 2ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні №320201600000000001 від 09.01.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2021 відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 2ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні №320201600000000001 від 09.01.2020 року, яке вилучене 02.02.2021 року в ході проведення обшуків за адресами:

- м. Одеса, вул. Стовпова 28, в офісних приміщеннях ЖБК «Парк Фонтанів» та ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн», які розташовані в бізнес-центрі «Гранд Імпаєр»;

- Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка, вул. Чехова, буд. 2, в одноповерховій будівлі, офісі продаж ЖБК «Парк Фонтанів».

Рішення слідчого судді обґрунтоване тим, що у клопотанні не наведено підстав та мети для накладення арешту на майно, а також не доведено, що вилучене майно є предметом кримінального правопорушення або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

З 02.02.2021 року у органу досудового розслідування достатньо часу на проведення необхідних експертиз та перевірок у кримінальному провадженні з тимчасово вилученим майном.

Крім того, в ухвалі слідчого судді зазначено, що СУ УСБУ в Одеській області, якому після розформування СУ ГУ ДФС в Одеській області, було доручено здійснювати досудове розслідування вказаного кримінального провадження, не зверталось з клопотанням про арешт майна вилученого 02.02.2021 року.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погоджуючисьіз висновкомслідчого судді прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, оскільки ухвала є незаконною, необґрунтованою, а висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що слідчий суддя не врахував, що вилучені документи, відповідно до вимог ч. 1 ст. 98 КПК України містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, за ознаками ч. 3 ст. 212 КК України, а саме:

- вилучені документи стосуються фінансово-господарської діяльності підприємства, задіяного в схемі ухилення від сплати податків;

- вилучені документи необхідні для проведення експертних досліджень;

- червоні записи містять відомості щодо здійснених у відділу продажу цінових пропозицій на реалізацію нерухомого майна фізичним особам, відомості щодо строків оплати, валюти у якій здійснювалась реалізація нерухомості, а також щодо фактично отриманих ЖБК «Парк Фонтанів» доходів внаслідок реалізації нерухомого майна;

- за допомогою вилучених документів можливо встановити безпосередні обставини вчинення кримінального правопорушення;

- вилучені документи є речовим доказом у кримінальному провадженні та зберігаю на собі сліди вчиненого кримінального правопорушення.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого у повному обсязі.

Представник власника майна ОСОБА_7 подала заперечення на апеляційну скаргу, в якій зазначає, що прокурором не наведено належних правових підстав та мети арешту, не доведено, що вказане у клопотанні майно є предметом кримінального правопорушення або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, пояснення представника власника майна, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Положеннями статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, а також може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною 2 статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною 2 статті 173 КПК України визначено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

З матеріалівкримінального провадженнявбачається,що СУ ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №32020160000000001, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.01.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а саме за фактом ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів).

Так, відповідно до матеріалів судового провадження вбачається, що службові особи ЖБК «Парк Фонтанів» у період з травня 2017 - листопад 2019, діючи умисно, порушуючи вимоги податкового законодавства, шляхом не відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності сум від реалізації нерухомого майна у багатоквартирному житловому комплексі розташованому в Одеській області, ухилилися від сплати податку на додану вартість на загальну суму 7216148 грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

Підставою для реєстрації кримінального провадження стали повідомлення про злочин Оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області, та висновок фахівця-економіста №121 від 27.12.2019.

За наявною в оперативному управлінні ГУ ДФС в Одеській області інформацією, яка знайшла в встановленому законом порядку своє підтвердження, ЖБК «Парк Фонтанів» декларує про початок будівельних робіт з 01.05.2017 за адресою: Одеська область, Лиманський район, вул. Чехова, буд. 2 та є замовником будівництва житлового комплексу «Парк Фонтанів», при цьому з вказаного періоду часу по теперішній час ЖБК «Парк Фонтанів» не зареєстроване платником податку на додану вартість. Генеральним підрядником виступає ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн» (ЄДРПОУ 39843051).

Житловий будівельний кооператив «Парк Фонтанів» здійснює будівництво та реалізацію квартир, парко місць, комерційної нерухомості фізичним особам, які перераховують грошові кошти на розрахунковий рахунок кооперативу, без відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності ЖБК «Парк Фонтанів».

Вищезазначене на думку органу досудового розслідування свідчить про те, що фінансово-господарська діяльність ЖБК «Парк Фонтанів» здійснюється поза правовим полем та спрямована на здійснення операцій, пов`язаних із отриманням податкової вигоди і ухилення від оподаткування.

Також, згідно висновку економічного дослідження №121 від 27.12.2019, документально підтверджується заниження ЖБК «Парк Фонтанів», у період травень 2017 листопад 2019 року, податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, в сумі 7216148 грн.

В ході проведення слідчих (розшукових) та інших дій встановлено, що ЖБК «Парк Фонтанів» має генерального будівельного підрядника ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн» (код за ЄДРПОУ 39843051), яке задіяне в схемі ухилення від сплати податків.

З метою відшукання доказів, що вказують на факти протиправної діяльності групи осіб 02.02.2021 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 25.01.2021 проведено обшук за адресою: м. Одеса, вул. Стовпова 28, в офісних приміщеннях ЖБК «Парк Фонтанів» та ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн», які розташовані в бізнес-центрі «Гранд Імпаєр», в ході якого виявлені та вилучені наступні речі та документи:

Копія Договору №06108-18 від 06.08.2018 з додатками на 16 арк.; Роздруківка по контрагентам з зазначенням договорів, дат та ін. на 1 арк; Аркуш А4 з номерами та прізвищами працівників на 1 арк.; Роздруківка з переліком осіб, зазначенням № рахунку та ИНН на 4 арк.; Роздруківка «Оборотно-сальдовой ведомости по счету 3771 за январь 2018-ноябрь 2018» з чорновими записами на 2 арк.; «Проект конструкции железобетонные Секция Б №01/16-01-03-Б-КЖ, заказчик ЖСК «Парк Фонтанов» в переплетеному альбомі формату А3; «Проект конструкции железобетонные Секция А №01/16-01-02-А-КЖ, заказчик ЖСК «Парк Фонтанов» в переплетеному альбомі формату А3; «Проект конструкции железобетонные Секция Б №01/16-01-01-Б-КЖ, заказчик ЖСК «Парк Фонтанов» в переплетеному альбомі формату А3; «Проект конструкции железобетонные Секция А №01/16-01-01-А-КЖ, заказчик ЖСК «Парк Фонтанов» в переплетеному альбомі формату А3; «Проект конструкции железобетонные Секция А №01/16-01-03-А-КЖ, заказчик ЖСК «Парк Фонтанов» в переплетеному альбомі формату А3.

Окрім цього, 02.02.2021 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 25.01.2021 (Справа №522/21568/20) проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в одноповерховій будівлі, офісі продаж ЖБК «Парк Фонтанів», в ході якого були виявлені та вилучені наступні речі та документи:

Акти прийому-передачі квартир, витяги з переліку основних та асоційованих членів, довідки, копії паспортів покупців (членів) на 45 арк.; Документи щодо реалізації нерухомості, у яких зазначено інформацію про реалізацію майна (шахматка) із зазначенням площі та вартості на 47 арк.; Аркуш форми А4 із чорновими записами, щодо реалізації нерухомості та копії паспорту члена кооперативу на 12 арк.; Копія квитанції №СВ0378751711 на 1 арк.; Схеми у форматі А4 із зазначенням розташування квартир та їх ціна на 8 арк.

03.02.2021 виявлені та вилучені документи визнано речовими доказами, оскільки могли зберегти на собі сліди вчинення злочину та можуть бути використані як доказ у проведені фінансових операцій та як наслідок в ухиленні від сплати податків, а також для проведення експертного дослідження.

Надалі з метою забезпечення збереження можливої конфіскації майна за вироком суду старшим слідчим з ОВС 2 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області подано клопотання до слідчого судді про арешт вилучених предметів, яке судом залишено без задоволення.

Мотивуючи клопотання про відмову у накладенні арешту на майно, слідчий суддя зазначив, що у клопотанні не наведено підстав та мети для накладення арешту на майно, а також не доведено, що вилучене майно є предметом кримінального правопорушення або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, у порушення вимог п.п. 1, 2, ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт вищевказаного майна, належним чином не перевірив правову підставу для такого арешту, можливість використання вказаного майна як доказу у кримінальному провадженні та не встановив достатність даних на підтвердження підстав для накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.

Зокрема, слідчий суддя не перевірив належним чином, що вилучені документи визнані речовими доказами, оскільки могли зберегти на собі сліди вчинення злочину та можуть бути використані як доказ у проведені фінансових операцій та як наслідок в ухиленні від сплати податків, а також для проведення експертного дослідження

Вилучене майно відповідає критеріям речових доказів, які могли використовуватися як засоби чи знаряддя вчинення злочину, а також які можуть містити відомості на підтвердження факту та обставин такого вчинення, в зв`язку з чим існують правові підстави для накладення арешту на вилучене в офісних приміщеннях ЖБК «Парк Фонтанів», ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн», які розташовані в бізнес-центрі «Гранд Імпаєр» та офісі продаж ЖБК «Парк Фонтанів».

Окрім того для належного здійснення досудового розслідування та встановлення обставин у даному проваджені необхідно провести ряд експертних досліджень.

Вказані обставини на думку апеляційного суду свідчать про наявність правових підстав для арешту майна, передбачених ч. 1 ст. 170 КПК України.

Приймаючи до уваги встановлені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність прийнятого слідчим суддею рішення про відмову у накладені арешту на вищевказане майно.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З урахуванням наведеного, аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали про задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділуОдеської обласноїпрокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.11.2021 року про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 2ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні №320201600000000001від 09.01.2020року заознаками вчиненнякримінального правопорушення,передбаченого ч.3ст.212КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого ОВС 2ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на документи, виявлені та вилучені 02.02.2021 року в ході проведення обшуків за адресами: м. Одеса, вул. Стовпова 28, в офісних приміщеннях ЖБК «Парк Фонтанів» та ТОВ «Гранд Імпаєр Конструкшн», які розташовані в бізнес-центрі «Гранд Імпаєр»; Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка, вул. Чехова, буд. 2, в одноповерховій будівлі, офісі продаж ЖБК «Парк Фонтанів», - задовольнити.

Накласти арешт на:

- акти прийому-передачи квартир, витяги з переліку основних та асоційних членів, довідки, копії паспортів (членів) на 45 арк.;

- документи щодо реалізації нерухомості, у яких зазначено інформацію про реалізацію майна (шахматка) із зазначенням площі та вартості на 47 арк.;

- аркуш форми А4 із записами, щодо реалізації нерухомості та копії паспорту члена кооперативу на 12 арк.;

- копія квитанції №СВ0378751711 на 1 арк.;

- схеми у формі А4 із зазначенням розташування квартир та їх ціна на 8 арк.

- копія договору №06108-18 від 06.08.2018 року з додатками на 16 арк.;

- роздруківка по контрагентам з зазначенням договорів, дат та ін. на 1 арк.;

- аркуш А4 з номерами та прізвищами працівників на 1 арк.;

- роздруківка з переліком осіб, зазначенням № рахунку та ИНН на 4 арк.;

- роздруківка «Оборотно-сальдовий відомості по рахунку 3771 за січень 2018 року-листопад 2018 рік» з чорновими записами на 2 арк.;

- «Проект конструкції залізобетонні Секція Б №01/16-01-03-Б-КЖ, замовник ЖБК «Парк Фонтанів» в палітурному альбомі формату А3;

- «Проект конструкції залізобетонні Секція А №01/16-01-02-А-КЖ, замовник ЖБК «Парк Фонтанів» в палітурному альбомі формату А3;

- «Проект конструкції залізобетонні Секція Б №01/16-01-01-Б-КЖ, замовник ЖБК «Парк Фонтанів» в палітурному альбомі формату А3;

- «Проект конструкції залізобетонні Секція А №01/16-01-01-А-КЖ, замовник ЖБК «Парк Фонтанів» в палітурному альбомі формату А3;

- «Проект конструкції залізобетонні Секція А №01/16-01-03-А-КЖ, замовник ЖБК «Парк Фонтанів» в палітурному альбомі формату А3.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4