Рішення

від 08.08.2022 по справі 600/841/20-а

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2022 року м. Київ№ 600/841/20-а

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Дор-Буд Інвест СВ»

до Антимонопольного комітету України

треті особиПеченіжинська селищна рада об`єднаної територіальної громади Коломийського району Івано-Франківської області, Акціонерне товариство «Банк Альянс», Приватне підприємство «ЮС-БУДІНВЕСТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІДЕР-ПЛЮС»

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Дор-Буд Інвест СВ» (далі позивач) звернулося до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Печеніжинська селищна рада об`єднаної територіальної громади Коломийського району Івано-Франківської області, Акціонерне товариство Банк Альянс, в якому просить, з урахуванням уточненого позову: скасувати рішення від 26 травня 2020 року, прийняте Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про скасування рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Дор-Буд Інвест СВ переможцем процедури закупівлі Реконструкція майстерні Марківської гімназії із добудовою приміщень дошкільної групи на вул. Січових Стрільців, 124 в с. Марківка Печеніжинської селищної ради ОТГ Коломийського району Івано-Франківської області, оголошення №UА-2020-02-27-002826-а.b2, про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу; залишити в силі протокол засідання тендерного комітету №31 від 29 квітня 2020 року про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Дор-Буд Інвест СВ» процедури закупівлі Реконструкція майстерні Марківської гімназії із добудовою приміщень дошкільної групи на вул. Січових Стрільців, 124 в с. Марківка Печеніжинської селищної ради ОТГ Коломийського району Івано-Франківської області, оголошення №UА-2020-02-27-002826-а.b2, про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу та зобов`язати замовника продовжити процедуру закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення від 26 травня 2020 року є необґрунтованим, оскільки у тендерній пропозиції переможця була надана гарантія без згоди бенефіціарія.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Дор-Буд Інвест СВ» передано на розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючою суддею у адміністративній справі № 600/841/20-а визначено суддю Окружного адміністративного суду міста Києва Кузьменко А.І.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2020 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог у відзиві на позов представник відповідача вказує, що оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, а також задоволено заяву Антимонопольного комітету України про залучення в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору Приватне підприємство «ЮС-БУДІНВЕСТ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІДЕР-ПЛЮС».

Треті особи письмових пояснень по суті позову до Окружного адміністративного суду міста Києва не надіслали.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Приватне підприємство "ЮС-БУДІНВЕСТ" (надалі - Скаржник) через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 08 травня 2020 року № UA-2020-02-27-002826-a.b2 (надалі - Скарга) щодо порушення Печеніжинською селищною радою об`єднаної територіальної громади Коломийського району Івано-Франківської області (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Реконструкція майстерні Марківської гімназії із добудовою приміщень дошкільної групи на вул. Січових Стрільців, 124 в с. Марківка Печеніжинської селищної ради ОТГ Коломийського району Івано-Франківської області", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-02-27-002826-а (надалі - Процедура закупівлі).

Рішенням відповідача від 14 травня 2020 року №9338-р/пк-пз скарга позивача прийнята до розгляду.

На веб-порталі prozorro.gov.ua був розміщений лист відповідача від 14 травня 2020 року № 20-29/03-6275-пзз, згідно з яким Колегією було запропоновано замовнику (Печеніжинська селищна рада об`єднаної територіальної громади Коломийського району Івано-Франківської області) надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.

Печеніжинською селищною радою об`єднаної територіальної громади Коломийського району Івано-Франківської області (далі - Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу надано пояснення по суті скарги.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 26 травня 2020 року №10295-р/пк-пз зобов`язано Печеніжинську селищну раду об`єднаної територіальної громади Коломийського району Івано-Франківської області скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Дор-Буд Інвест СВ» переможцем процедури закупівлі «Реконструкція майстерні Марківської гімназії із добудовою приміщень дошкільної групи на вул. Січових Стрільців, 124 в с. Марківка Печеніжинської селищної ради ОТГ Коломийського району Івано-Франківської області», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2020-02-27-002826-а.

Незгода позивача із вказаним вище рішенням зумовила звернення до суду з даним позовом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з вимогами частини 3 статті 8 Закону №922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначено в статті 18 Закону №922-VIII, згідно якої, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу (частина 1 статті 18 Закону №922-VIII).

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина 10 статті 18 Закону №922-VIII).

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина 9 статті 18 Закону №922-VIII).

Згідно з підпунктом 29, 30 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з частинами 1, 2 статті 30 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з іншими документами, передбачених цією Документацією.

Відповідно до пункту 2 розділу 3 Документації учасник надає Замовнику забезпечення виконання зобов`язань учасника перед Замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді електронної гарантії.

Банківська гарантія оформлюється, відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639, в банку, який має ліцензію Національного банку України (далі - НБУ), крім банків щодо яких прийнято рішення НБУ про визнання неплатоспроможними.

Забезпечення тендерних пропозиції надається Учасниками торгів у вигляді електронної гарантії - гарантії виконання зобов`язань Учасника по сплаті забезпечення тендерної пропозиції, гарантом за якою виступає банківська установа.

Пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням, або надане учасником забезпечення не відповідає вимогам тендерній документації, відхиляються Замовником.

Забезпечення Пропозиції повинно містити такі суттєві умови, зокрема: умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом (за згодою бенефіціара) лише за письмовою згодою із бенефіціаром;термін сплати грошових коштів 5 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги.

Судом встановлено, що у складі Пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Дор-Буд Інвест СВ» містяться, зокрема, банківська гарантія від 13 березня 2020 року №1430-20/2 (архівна папка "FW_ гарантія 1430-20_2.zip"), видана Акціонерним товариством "БАНК АЛЬЯНС", відповідно до якої, зокрема, зазначено, що внесення змін до умов Гарантії (у разі потреби) можливе лише за умови письмового погодженням із Бенефіціаром та у порядку, передбаченому законодавством України. Без згоди Бенефіціара допускається вносити зміни до банківської гарантії щодо збільшення суми банківської гарантії та продовження терміну дії гарантії. Крім того, зазначено: "На цій підставі ми, Акціонерне товариство "БАНК АЛЬЯНС", ідентифікаційний код юридичної особи 14360506, код банку 300119 (далі у тексті - Гарант), створене відповідно до законодавства України і зареєстрований офіс якого знаходиться за адресою: Україна, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, наступним беремо на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання сплатити Вам суму, що складає 25 000,00 (двадцять п`ять тисяч гривень 00 копійок), код валюти - 980, протягом п`яти банківських днів на р/р UA698999980314000599000009552 в УДКСУ Івано-Франківської обл., МФО 899998, після дня отримання оригіналу Вашої належно оформленої письмової вимоги (далі у тексті - "Вимога") із зазначенням в ній, що Принципал не виконав своїх зобов`язань, які передбачені Тендерною пропозицією".

Отже, надана у складі пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю «Дор-Буд Інвест СВ» гарантія передбачає сплату грошових коштів протягом п`яти банківських днів, натомість як Тендерна документація передбачає термін сплати грошових коштів 5 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги.

Позивач вказує, що зазначена вище розбіжність є формальною помилкою.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Тобто, формальними вважаються помилки, які допущені саме учасниками процедури закупівлі, а не іншими суб`єктами господарювання чи установами.

Оскільки банківську гарантію складає саме банк, а не учасник, то вказане не може вважатися формальною помилкою, в розумінні Закону.

Враховуючи вищезазначене, Пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Дор-Буд Інвест СВ» не виповідає умовам Документації в цій частині та мала бути відхилена Замовником відповідно до вимог частини першої статті 30 Закону.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що не відхиливши Пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Дор-Буд Інвест СВ», Печеніжинська селищна рада об`єднаної територіальної громади Коломийського району Івано-Франківської області порушила вимоги частини першої статті 30 Закону №922-VIII.

За таких підстав суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення від 26 травня 2020 року №10295-р/пк-пз прийняте відповідачем обґрунтовано та за наявності законних на те підстав.

Правомірність рішення від 26 травня 2020 року №10295-р/пк-пз прямо вказує на відсутність підстав для задоволення позову в решті позовних вимог, які є похідними.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки судом встановлено правомірність прийняття Постійно діючою колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішення від 26 травня 2020 року №10295-р/пк-пз.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для стягнення на користь позивача судового збору у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 139, 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Дор-Буд Інвест СВ» відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя А.І. Кузьменко