Постанова

від 20.09.2022 по справі 910/3917/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2022 р. Справа№ 910/3917/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Чорногуза М.Г.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом - Герасько М.Г.,

від відповідача за первісним позовом - Молчанова Н.В.,

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 (повний текст рішення складено 27.08.2018)

у справі № 910/3917/18 (суддя Бондаренко Г.П.)

За позовом Комунального закладу "Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест"

про розірвання договору та стягнення 108 416,53 грн.,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест"

до Комунального закладу "Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини"

про стягнення 261 787,33 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У 2018 році Комунального закладу "Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини" звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" про розірвання договору та стягнення 108 416,53 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом умов вказаного договору, а саме невиконанням у встановлені договором строки всього обсягу робіт та наявністю недоліків у вже виконаних відповідачем за первісним позовом роботах.

22.05.2018 року від відповідача надійшла зустрічна позовна заява про стягнення грошових коштів за виконані будівельні роботи, відповідно до якого відповідач просив стягнути з Комунального закладу "Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" 261 787, 33 грн. грошових коштів, з яких 239 482, 80 грн. основної заборгованості, 4 015, 00 грн. три відсотки річних та 18 289, 53 грн. інфляційних втрат.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем за зустрічним позовом умов вказаного договору в частині оплати виконаних позивачем за зустрічним позовом робіт.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 року первісні позовні вимоги задоволено частково. Розірвано договір підряду № 122 від 31.08.2017 року. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" на користь Комунального закладу "Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини" 6 792,18 грн. пені, 19 070,35 грн. штрафу та 7 514,26 грн. витрат, понесених на підготовку експертного висновку, в задоволенні інших первісних позовних вимог - щодо стягнення 78 742, 80 грн. збитків та 3 811, 20 грн. безпідставно отриманих коштів відмовлено повністю. В задоволенні зустрічного позову про стягнення 261 787,33 грн. відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами доведено, що відповідачем за первісним позовом були прострочені строки виконання робіт за договором підряду, і що станом на 25.09.2017 року обумовлені договором роботи по ремонту в повному обсязі виконані відповідачем за первісним позовом не були, і, відповідно, не були здані позивачу за первісним позовом, що є підставою для розірвання спірного договору, а також стягнення пені та штрафу. Щодо стягнення збитків місцевим господарським судом зазначено, що фактично позивачем за первісним позовом ще не були понесені витрати на усунення недоліків виконаних відповідачем за первісним позовом робіт за спірним договором, і доказів іншого матеріали справи не містять. Щодо стягнення суми безпідставно отриманих коштів суд першої інстанції зазначив, що загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, адже отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі статті 1212 ЦК України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Щодо зустрічної позовної заяви місцевий господарський суд встановив, що позивач за зустрічним позовом не сповіщав відповідача за зустрічним позовом про готовність робіт до здачі, з огляду на що у останнього не виникло зобов`язання щодо прийняття таких робіт, а відтак, акт виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017 року на суму 239 482,80 грн., підписаний з боку позивача за зустрічним позовом та з відміткою, що замовник від підписання акту відмовився, не може бути належним доказом виконання позивачем за зустрічним позовом у жовтні 2017 року робіт на заявлену до стягнення суму та виникнення у відповідача за зустрічним позовом зобов`язань щодо їх оплати.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 року у справі № 910/3917/18 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви Комунального закладу "Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини" відмовити повністю та задовольнити зустрічну позовну заяву.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що спірне рішення прийнято на підставі неповно досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права, при недотримання норм процесуального права. Зокрема скаржник вказує аналогічні обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме те, що сторонами був змінений строк виконання робіт, що апелянтом роботи у змінений сторонами строк виконав та усно повідомив про це позивача за первісним позовом, в той час як останній, отримавши від апелянта акт виконаних робіт та довідку та не заявивши про недоліки спірних робіт, фактично їх прийняв та, відповідно, має обов`язок їх оплатити.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2018 року справа № 910/3917/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 року, розгляд справи призначено на 18.12.2018 року.

18.12.2018 судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді - Калатай Н.Ф. (судді-доповідача) на лікарняному, розгляд справи відкладався, в засіданні суду оголошувалась перерва.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 року призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Зупинено провадження у справі № 910/3917/18 до проведення експертизи та отримання висновку експертів. Матеріали справи надійслано до Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.01.2021 року, у зв`язку з звільнення судді Калатай Н.Ф. з посади, сформовано для розгляду заяви у справі №910/5635/20 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

05.04.2022 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) надійшли матеріали справи №910/3917/18 з висновком експерта від 14.02.2022 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №910/3917/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 року поновлено провадження у справі №910/3917/18 та призначено розгляд справи на 22.06.2022 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 року розгляд справи №910/3917/18 відкладено на 20.07.2022 року.

11.07.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест", відповідача за первісним позовом у справі, надійшло клопотання про участь в засіданні в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якого просить доручити Північному апеляційному господарському суду.

12.07.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест", відповідача за первісним позовом у справі, надійшло клопотання про участь в засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2022 року клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" про участь у судовому засіданні 20.07.2022 року у справі №910/3917/18 в режимі відеоконференції залишено без задоволення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2022 року виправлено описку, допущену у вступній частині ухвали Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2022 року відкладено розгляд справи на 21.09.2022 року.

В судовому засіданні 21.09.2022 року представник відповідача за первісним позовом надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача за первісним позовом надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 24.05.2017 року Київським міським центром репродуктивної та перинатальної медицини було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі за № UA-2017-05-24-000397-с, відповідно до якого останній мав здійснити закупівлю послуг з проведення капітального ремонту приміщень харчоблоку окремо розташованої будівлі. Код за ДК 021:2015-45450000-6 (CPV). (т.1, а.с. 25-26).

Згідно протоколу (рішення) засідання Комітету замовника про визначення переможця від 07.06.2017 року № 69, переможцем торгів було визначено ТОВ "Глобал Буд Інвест" (відповідача за первісним позовом). (т.1, а.с. 27-28).

Відповідно до експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт приміщень харчоблоку окремо розташованої будівлі Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини на пр. Героїв Сталінграду, 16 у місті Києві" від 28.07.2017 року № 110717-1/В, який було складено інженером - проектувальником Стадником Р. А., загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 28.07.2017 складає 718 571, 00 грн., у тому числі будівельно-монтажні роботи - 581 830 грн., устаткування 0, 000 грн.; інші витрати - 136 741 грн. (т.1, а.с. 29).

31.08.2017 року між Київським міським центром репродуктивної та перинатальної медицини, як покупцем (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю " Глобал Буд Інвест ", як підрядником було укладено договір підряду № 122 (далі - договір), відповідно до п.1.1. якого підрядник зобов`язувався за завданням замовника на свій ризик, власними і залученими силами виконати роботи, а саме: Капітальний ремонт приміщень харчоблоку Київського міського центру продуктивної та перинатальної медицини, код за ДК 021:2015 - 45450000-6 (CPV), відповідно до кошторисної документації, умов цього договору і передати їх замовнику у встановлений договором строк, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, прийняти виконані роботи та повністю оплатити їх у порядку та розмірах, передбачених цим договором. (т.1, а.с. 65-69).

В подальшому, Додатковою угодою від 12.10.2017 року № 1, яку було укладено між позивачем та відповідачем до договору підряду № 122 від 31.08.2017 року, сторони домовились у зв`язку із зміною директора ТОВ "Глобал Буд Інвест" вступну частину договору підряду № 122 від 31.08.2017 року викласти в іншій редакції. (т.1, а.с. 70).

Відповідно до п. 2.1. договору сторонами було погоджено, що термін виконання робіт 25 днів з дня підписання договору.

Згідно з п. 2.2. договору роботи вважаються завершеними після підписання сторонами акту приймання - здачі робіт.

Відповідно до п. 3.1. договору, замовник має право, зокрема, здійснювати контроль та технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю робіт, відповідністю виконуваних робіт - проекту, кошторису, будівельним нормам та правилам, а матеріалів - сертифікатам, державним стандартам і технічним умовам.

Пунктом 3.2. договору передбачено, що замовник зобов`язаний, зокрема, сплатити вартість виконаних підрядником робіт (відповідно до наданих актів та довідок, за формами КБ-2в, КБ-3) у порядку, визначеному відповідно до пункту 4.3. договору.

Згідно з п. 3.4. договору підрядник зобов`язаний: здійснювати роботи відповідно до проектно - кошторисної документації, що визначає обсяг, зміст та вартість робіт; при завершенні ремонтних робіт не пізніше як через 5 робочих днів після здачі робіт вивезти з будівельного майданчика техніку, невикористані матеріали підрядника, відходи, допоміжні споруди, тощо.

В пункті 4.1. договору сторони обумовили, що вартість робіт за цим договором після проходження експертизи кошторису складає 704 509, 20 грн., в т. ч. ПДВ 117 418, 20 грн.

Згідно з п. 4.4. договору розрахунки за даним договором здійснюються після виконання робіт в безготівковій формі, в національній валюті, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника згідно акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ - 2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ - 3).

Пунктом 6.1. договору передбачено, що підрядник зобов`язаний використовувати для виконання робіт матеріально - технічні ресурси, забезпечені відповідними технічними паспортами або сертифікатами.

Відповідно до п. 7.1. договору підрядник протягом 3 - х днів з дати завершення робіт письмово з отриманням підтвердження від замовника сповіщає замовника про готовність робіт до здачі.

Згідно з п. 7.2. договору приймання - передача робіт оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ - 3 щомісячно та актом приймання - здачі робіт по закінченню всіх робіт відповідно до предмету договору. В акті приймання - здачі робіт вказуються усі претензії до виконаних робіт.

Відповідно до п. 7.3. договору недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-здачі завершених робіт, які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, узгоджених замовником, за рахунок підрядника.

Також, відповідно до п. 8.2. договору сторонами погоджено, що у разі виявлення недоліків замовник негайно інформує про це підрядника і представниками сторін складається дефектний акт.

В пункті 8.3. договору сторони погодили, що при відмові підрядника усунути недоліки, що виявлені протягом гарантійного строку, замовник може залучати для цієї роботи іншого виконавця, про що письмово повідомляє підрядника. Підрядник зобов`язаний відшкодувати витрати замовника, пов`язані із виправленням недоліків, що виявлені ним протягом гарантійного строку.

Відповідно до п. 8.6. договору якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь - якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору підрядником або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, фінансує замовник або сторона, яка вимагала її проведення, а якщо експертизу проведено за згодою сторін, такі витрати покладаються на обидві сторони в рівних частинах, якщо інше не передбачено договором підряду.

Згідно з п. 10.1. договору, у випадку порушення строків здачі робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від вартості невиконаних робіт за кожний день затримки.

Відповідно до п. 14.1. договору цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь - якому випадку до повного виконання зобов`язань сторін за цим договором.

В пункті 14.3. договору сторони погодили, що зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі та підписані уповноваженими представниками сторін.

Згідно з п. 14.4 договору, замовник має право призупинити виконання наступних робіт та/або вимагати розірвання договору за таких обставин: відсутність у замовника коштів для фінансування робіт; виявлення недоцільності або неможливості фінансування робіт, у тому числі через обставини непереборної сили, за рішенням державних контролюючих органів; грубі порушення (неодноразові порушення) підрядником вимог будівельних норм і правил, вимог проектно - кошторисної документації; порушення господарським судом справи про банкрутство підрядника.

28.09.2017 року сторонами підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року на загальну суму 435 319,20 грн. (т.1, а.с. 83-91), до вартості яких були включені також і приховані роботи, виконання яких підтверджується актами на закриття прихованих робіт (т.1, а.с. 76-80).

10.10.2017 року Центр в рахунок оплати робіт перерахував Товариству 435 319,20 грн. за роботи, виконанні згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року від 28.09.2017 року. (т.1, а.с. 92).

Листом від 12.10.2017 року відповідач за первісним позовом гарантував завершення виконання будівельних робіт по ремонту приміщення харчоблоку згідно укладеного договору підряду в строк до 25.10.2017 року. (т.1, а.с. 93).

Втім, відповідно до припису № 1 від 18.10.2017 року відповідач за первісним позовом був зобов`язаний виконати роботи до 25.09.2017 року, проте станом на 18.10.2017 року роботи практично не виконуються, позивач за первісним позовом попередив відповідача за первісним позовом, що невиконання робіт в повному обсязі в термін до 25.10.2017 року зобов`яже позивача за первісним позовом розірвати договір в односторонньому порядку. Вказаний припис був отриманий директором відповідача за первісним позовом 18.10.2017 року, про що свідчить відповідний напис на приписі. (т.1, а.с. 94).

27.10.2017 комісія у складі головного спеціаліста відділу технічного нагляду КП "Інженерний центр" Марініч Л. Г., керівника служби бух обліку та економічного аналізу Іванець Л. В., начальника відділу матеріально - технічного забезпечення Стоянової Н. І. 27.10.2017 здійснила вихід в приміщення харчоблоку з метою перевірки виконання та завершення ремонтно - будівельних робіт підрядником згідно договору підряду № 122 від 31.08.2017 року про, що було складено акт № 1 обстеження приміщень харчоблоку КМЦРПМ на предмет завершення ремонтних робіт ТОВ "Глобал Буд Інвест" від 27.10.2017, який отримав директор відповідача за первісним позовом, про що свідчить його підпис на вказаному акті. (т.1, а.с. 102).

Зі змісту вказаного вище акту вбачається:

І. не завершені роботи по улаштуванню:

- покрівлі в обсязі 10 %;

- керамічної плитки на стінах в обсязі - 60 %;

- керамічної плитки на підлозі в обсязі - 80 %;

- по виконанню малярних робіт в обсязі - 100%;

- по заповненню дверних пройомів блоками - 100%;

- виконанню електромонтажних робіт в обсязі - 50 %;

- виконанню сантехнічних робіт в обсязі - 100%.

ІІ. На об`єкті відсутні працівники для подальшого якісного виконання робіт.

В подальшому, позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом із претензією вих. № 79 від 06.11.2017 року щодо невиконання умов договору підряду № 122 від 31.08.2017 року, в якій просив сплатити пеню за несвоєчасне виконання обов`язків за договором в розмірі 6 711, 31 грн., сплатити збитки в розмірі 141 500, 00 грн. та сплатити 7 % штрафу від вартості невиконаних робіт в розмірі 18 843, 30 грн. Вказана претензія була отримана відповідачем за первісним позовом, про що свідчить підпис його директора про отримання. (т.1, а.с. 103-107).

Крім того, позивач за первісним позовом направив відповідачу за первісним позовом пропозицію вих. № 79 від 06.11.2017 року щодо розірвання договору підряду № 122 від 31.08.2017 року, в якій у зв`язку із тим, що останній у встановлені строки не виконав своїх зобов`язань за договором підряду № 122 від 31.08.2017 року, повідомив про намір розірвати договір, та вимагав розглянути таку пропозицію та підписати проект додаткової угоди про розірвання договору. Вказана пропозиція також отримані відповідачем за первісним позовом. (т.1, а.с. 108-111).

Відповідач за первісним позовом в свою чергу надав відповідь № 3/17 від 10.11.2017 року на вказану вище претензію в якій вказав, що: станом на 06.11.2017 року ним виконано робіт за договором на загальну суму 720 960, 00 грн., з яких оплачено 435 319, 20 грн., тобто у замовника перед підрядником наявна заборгованість в розмірі 285 640, 80 грн.; закінчення виконання робіт ускладнюється, тим що замовник надав фронт робіт, який заставлений старим габаритним обладнанням, що ускладнює та уповільнює процес виконання робіт; фактично необхідно виконувати додаткові роботи для дотримання технологічного процесу, не обумовлені договором. Враховуючи викладене, підрядник просив замовника в триденний термін з отримання виконавчої документації (актів виконаних робіт КБ - 2, КБ - 3) належним чином прийняти та оплатити виконані згідно договору роботи, а також, для прискорення процесу завершення робіт, звільнити приміщення від обладнання, та надати можливість працівникам виконати завершу вальний етап будівельних робіт. (т.1, а.с. 112-113).

В той же час, головним спеціалістом відділу технічного нагляду КП "Інженерний центр" Л. Марініч (який діяв на підставі договору про здійснення технічного нагляду, укладеного між даним підприємством та позивачем за первісним позовом (т.1, а.с. 95-99) на ім`я директора замовника було складено службову записку від 13.11.2017 року, з якої вбачається, що будівельні роботи у приміщенні харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини не виконуються у визначений договором підряду строк, розпочаті з порушенням технологічного циклу, а саме: не виконуються роботи по очищенню та влаштуванню стелі, проте, не зважаючи на неодноразові усні зауваження, відповідачем було розпочато роботи по влаштуванню стяжок та плитки на підлозі, без врахування рівня чистої підлоги. Окрім зазначеного, візуальним обстеженням було встановлено, що частково (хаотично) покладена на стінах керамічна плитка відстає та відпадає від стін, підрядником не надані сертифікати на матеріали, які ним використовуються, у зв`язку із цим, відставання плитки може бути пов`язане із використанням ним неякісних матеріалів. (т.1, а.с. 114).

Крім того, 16.11.2017 року комісією зі сторони позивача за первісним позовом було проведено огляд приміщень харчблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини, в яких проводився капітальний ремонт згідно договору, за результатами проведеного огляду було складено акт, згідно до якого було встановлено, що обсяг виконаних підрядником робіт становить 435 886, 80 грн. Окрім цього, зазначеним актом огляду встановлено, що роботи по облаштуванню приміщень керамічними глазурованими плитками, сантехнічні роботи, роботи по опорядженню стелі, роботи по покрівлі, по вивезенню будівельного сміття не завершено. (т.1, а.с. 115).

Відтак, позивач за первісним позовом звернувся до Київського експертно-дослідного центру для проведення будівельно-технічної експертизи, на вирішення будівельно-технічного експертного дослідження було поставлено наступні питання: (1) встановити обсяги виконаних робіт ТОВ "ГлобалБудІнвест" по об`єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16; (2) встановити вартість виконаних робіт ТОВ "ГлобалБуд Інвест" по об`єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16; (3) встановити якість виконаних робіт ТОВ "ГлобалБудІнвест" по об`єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16.

За результатами проведеної експертизи судовим експертом Комашко Романом Ігоровичем було складено висновок будівельно-технічного експертного дослідження від 19.02.2018 року № 14601. Відповідно до зазначеного висновку було встановлено, що обсяги виконаних робіт, які вже були прийняті позивачем за первісним позовом не відповідають обсягам робіт, які були реально виконані відповідачем за первісним позовом, окрім цього, було встановлено, що на об`єкті наявні незавершені роботи, які не прийняті позивачем за первісним позовом. У зв`язку із цим, вартість фактично виконаних робіт, які прийняті позивачем за первісним позовом на день проведення дослідження становить 432 075, 60 грн. У зазначену вартість не було включено роботи, що не завершені та не прийняті відповідними актами. Окрім зазначеного, під час проведення дослідження було виявлено недоліки виконаних робіт, а також недоліки робіт, які не завершені та не прийняті позивачем за первісним позовом, що підтверджується відповідним експертним звітом. (т.1, а.с. 117-128).

Також з матеріалів справи вбачається, що 28.02.2018 року, позивачем за первісним позовом було додатково направлено заяву до Київського експертно-дослідного центру про проведення додаткового експертного дослідження з метою встановлення розміру матеріальної шкоди, нанесеної відповідачем за первісним позовом внаслідок неякісного виконання робіт при капітальному ремонті харчоблоку КМЦРПМ.

На підставі цього було складено висновок додаткового будівельно-технічного експертного дослідження від 12.03.2018 року № 14613, яким встановлено, що розмір матеріальної шкоди, нанесеної внаслідок неякісного виконання робіт при капітальному ремонті харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т. Героїв Сталінграда, 16, ТОВ "ГлобалБудІнвест", яка є вартістю робіт по усуненню недоліків, становить 78 742, 80 грн., а з урахуванням того, що вартість фактично прийнятих робіт, за які сплачено позивачем, становить не 435 886, 80 грн., а 432 075, 60 грн., позивачем за первісним позовом сплачено за фактично виконані роботи більше на 3 811,20 грн. Загальна сума збитків, завданих в результаті неякісно виконаних робіт, становить 82 554, 00 грн. (т.1, а.с. 157-163).

Отже, спір у даній справі на думку позивача за первісним позовом виник у зв`язку з тим, що відповідач за первісним позовом неналежним чином виконав взяті на себе зобов`язання за договором в частині виконання робіт у встановлені договором строки всього обсягу робіт та наявністю недоліків у вже виконаних відповідачем за первісним позовом роботах.

В свою чергу, спір у даній справі на думку позивача за зустрічним позовом виник у зв`язку з тим, що ним були виконані будівельні роботи на суму 239 482,80 грн. за Договором, на підтвердження чого надає акт виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017 року, підписаний з боку позивача за зустрічним позовом та з відміткою, що Центр від підписання акту відмовився (т.2, а.с. 162-167).

Колегія суддів зазначає, що під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення у даній справі, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 року призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) Який перелік та об`єми фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" будівельних робіт по об`єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16 виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017?

2) Яка вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" будівельних робіт по об`єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16 виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017?

3. Витрати на проведення експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" (04053, м. Київ, вул. Смирнова-Ласточкіна, 14, кімната 16/8, ідентифікаційний код 39245058).

Відповідно до висновку експерта від 14.02.2022 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №910/3917/18 встановлено:

«У зв`язку з тим, що:

- до акту виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017 року, який оформлено ТОВ «Глобал Буд Інвест» внесено роботи, які відсутні в умовах договору, а на дослідження не надано документів, на підставі яких ТОВ «Глобал Буд Інвест» мало проводити ці роботи (дефектні акти, додаткові локальні кошториси, додаткові угоди до договору №122 від 31.08.2017 року) та виконавчої документації, підтверджуючої виконання робіт, підписаної замовником та технічним наглядом;

- в матеріалах справи є документи, підписані замовником (договір №124 від 11.10.2018 року, акти виконаних робіт) щодо виконання ТОВ «БУД МАШ ІНВЕСТ» на об`єкті робіт, аналогічним тим, що оформлені в акті за жовтень 2017 року ТОВ «Глобал Буд Інвест»,

встановити, чи виконувало ТОВ «Глобал Буд Інвест» на об`єкті «Капітальний ремонт харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т. Героїв Сталінграда, 16», роботи, виконання яких оформлено актом виконання робі за жовтень 2017 року від 25.10.2017 року, і в яких обсягах, не вбачається можливим. Відповідно не можливо встановити вартість цих робіт.

Отже, дослідивши матеріали справи, колегія суддів щодо первісного позову встановила наступне.

Колегією суддів встановлено, що за правовою природою договір № 122 від 31.08.2017 року є договором підряду, тобто між сторонами виникли правовідносини з договору підряду, які регулюються правовими нормами глави 61 Цивільного кодексу України.

Статтею 846 Цивільного кодексу України унормовано, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до п. 2.1. договору сторонами було погоджено, що термін виконання робіт 25 днів з дня підписання договору.

Отже, роботи з капітального ремонту приміщень харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини повинні були бути завершені відповідачем за первісним позовом 25.09.2017 року.

Втім, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем за первісним позовом, у строк визначений договором підрядник свої зобов`язання за договором не виконав у повному обсязі. Вказане зокрема підтверджується, листом від 12.10.2017 року, яким підрядник гарантує замовнику завершення виконання будівельних робіт в строк до 25.10.2017 року. (т.1, а.с. 93).

Однак, матеріали справи й не містять доказів того, що в строк до 25.10.2017 року підрядник виконав роботи в повному обсязі, обумовлені в договорі.

При цьому, в листі № 3/17 від 10.11.2017 року підрядник зазначає, що закінчення виконання робіт ускладнюється тим, що приміщення не є повністю доступним для виконання робіт. Вартість не виконаних підрядником робіт за договором становить 272 433, 60 грн. (т.1, а.с. 112-113).

В той же час, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи відповідача за первісним позовом про продовження строків виконання робіт є не обґрунтованими, оскільки в разі домовленості між сторонами договору умов відповідно до яких строки виконання робіт будуть продовжені, відповідно до п. 14.3. договору сторони повинні були укласти додаткову угоду, яка буде підписана сторонами.

В той же час, матеріали справи не містять доказів укладення додаткової угоди про продовження строків виконання робіт.

Отже, матеріалами справи підтверджено, а відповідачем за первісним позовом не спростовано, що ним було порушено строки виконання робіт за договором.

Відповідно до ч. 3, ст. 849 Цивільного кодексу України якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Позивач за первісним позовом виписав відповідачу за первісним позовом припис № 1 від 18.10.2017 року, яким було попереджено підрядника, що невиконання робіт в повному обсязі в термін до 25.10.2017 року зобов`яже позивача за первісним позовом розірвати договір в односторонньому порядку. (т.1, а.с. 94).

Актом № 1 обстеження приміщень харчоблоку КМЦРПМ на предмет завершення ремонтних робіт ТОВ "Глобал Буд Інвест" від 27.10.2017 року підтверджується, що підрядником роботи в повному обсязі не виконані (т.1, а.с. 102), у зв`язку з цим, позивач за первісним позовом направив відповідачу за первісним позовом пропозицію вих. № 79 від 06.11.2017 року щодо розірвання договору підряду № 122 від 31.08.2017 року. (т.1, а.с. 108-111).

Втім, відповідач за первісним позовом відмовився від вказаної вище пропозиції щодо розірвання договору.

В той же час, станом на час розгляду даної справи відповідачем за первісним позовом роботи виконані не були.

З огляду на те, що підрядником прострочено строки виконання робіт за договором підряду, і станом на 25.09.2017 року роботи, обумовлені договором, по ремонту в повному обсязі виконані відповідачем за первісним позовом не були, і відповідно не були здані позивачу за первісним позовом, то місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що вимоги позивача за первісним позовом щодо розірвання договору є доведеною та обґрунтованою, а тому договір підряду № 122 від 31.08.2017 року підлягає розірванню у зв`язку з істотним порушенням відповідачем за первісним позовом договору в частині строків виконання робіт.

Крім того, позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідача за первісним позовом пеню відповідно до п. 10.1. договору за період з 26.09.2017 року по 31.10.2017 року в розмірі 6 792, 18 грн., штраф відповідно до ч. 2, ст. 231 Господарського кодексу України в розмірі 19 070, 35 грн., збитки в розмірі 78 742, 80 грн. та суму безпідставно отриманих коштів у розмірі 3 811, 20 грн.

Відповідно до п. 10.1. договору у випадку порушення строків здачі робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від вартості невиконаних робіт за кожен день затримки.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (ст. 883 ЦК України).

Оскільки колегією суддів вже було вище встановлено факт порушення строків здачі робіт підрядником, перевіривши розрахунок суми пені згідно п.10.1. договору, місцевий господарський суд правомірно дійшов висновку, що з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом підлягає стягненню сума пені в розмірі 6 792, 18 грн. у відповідності до п. 10.1. договору, за період прострочення з 26.09.2017 року по 31.10.2017 року.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, штрафних санкцій у вигляді пені, штрафу, передбачених абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК, можливе за наявності таких умов: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу (постанова Верховного Суду України від 20 грудня 2010 р. у справі N 3-41гс10; постанова Верховного Суду України від 28 лютого 2011 р. у справі N 3-11гс11).

Оскільки роботи за договором підрядник повинен був виконати до 25.09.2017 року, втім станом на листопад 2017 року роботи виконані не були, тому підрядником допущено прострочення строків виконання робіт на суму 272 433, 60 грн. на строк понад 30 днів, а позивач за первісним позовом є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, відповідно в даному випадку наявні підстави для застосування до відповідача за первісним позовом відповідальності визначеної ч. 2 ст. 231 ГК України, в частині стягнення штрафу.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом підлягає стягненню сума штрафу в розмірі 7 % в розмірі 19 070, 35 грн. у відповідності до ч. 2 ст. 231 ГК України, оскільки судом встановлено порушення відповідачем за первісним позовом строків виконання зобов`язань по виконанню робіт обумовлених договором.

Щодо вимоги первісного позову про стягнення з відповідача за первісним позовом суми завданих неналежним виконанням умов договору збитків у розмірі 78 742, 80 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Стаття 623 ЦК України конкретизує положення по відшкодуванню збитків, завданих порушенням зобов`язання. Так, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Стаття 22 ЦК України дає загальне для цивільного законодавства (як договірного так і деліктного зобов`язання) визначення збитків. Так, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил ст. 22 ЦК України, оскільки ч. 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

Визначення поняття збитків наводиться також у ч. 2 ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Стаття 225 ГК України конкретизує, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Відповідно до положень ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. ст. 73, 76 ГПК України).

З викладеного слідує, що положення вищезазначених процесуальних норм передбачають, що під час розгляду справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. При цьому доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (зазначена позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 31.08.2020 у справі №922/3582/19)

Колегія суддів зауважує, що одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності.

Названий принцип полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2019 зі справи № 902/761/18).

Таким чином, позивач, стверджуючи про існування певної обставини, подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази. Про перевагу однієї позиції на іншою суд і виносить власне рішення (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.10.2019 зі справи № 917/1307/18).

Отже, під час судового провадження суд оцінює подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, і, оскільки оптимальним стандартом доказування є аргументи, викладені сторонами, через призму наданих доказів суд приймає рішення (зазначеної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 20.08.2020 у справі № 914/1680/18).

Втім, позивачем за первісним позовом не надані суду докази понесення ним витрат у розмірі 78 742, 80 грн. на усунення недоліків внаслідок неякісного виконання відповідачем за первісним позовом його зобов`язань за договором.

Сам лише факт порушення відповідачем за первісним позовом своїх зобов`язань за договором в частині строку виконання робіт, не може бути підставою для примусового стягнення з відповідача таких збитків за відсутності доказів їх фактичного понесення позивачем за первісним позовом.

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимог про стягнення збитків в розмірі 78 742, 80 грн.

Щодо вимог первісного позову про стягнення з відповідача за первісним позовом 3 811, 20 грн. грошових коштів, як безпідставно набутих, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач за первісним позовом зазначає, що вартість фактично прийнятих робіт, за які було сплачено позивачем за первісним позовом в сумі 435 886, 80 грн., становить відповідно до висновку додаткового будівельно-технічного експертного дослідження від 12.03.2018 року №14613 432 075, 60 грн., тобто позивачем за первісним позовом було сплачено відповідачу за первісним позовом більше на 3 811, 20 грн., а тому на думку позивача за первісним позовом відповідач за первісним позовом фактично набув грошові кошти в сумі 3 811, 20 грн. безпідставно.

Відповідно до частин 1, 2 статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.

Відповідно до змісту статті 1212 ЦК України, зазначена норма закону застосовується лише в тих випадках, коли безпідставне збагачення однієї особи за рахунок іншої не може бути усунуто за допомогою інших, спеціальних способів захисту. Зокрема, у разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень статті 1212 ЦК України. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 25.02.2015 р. у справі № 3-11гс15.

Отже, колегія суддів зазначає, що аналіз викладеної норми права дає підстави для висновку, що цей вид позадоговірних зобов`язань породжують такі юридичні факти: 1) набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали.

На підставі встановлених обставин справи, враховуючи той факт, що між сторонами у справі було укладено договір №122 від 31.08.2017 року, а спірні кошти відповідачем отримано в якості оплати за роботи, що повинні бути надані за цим договором, колегія суддів доходить висновку про те, що зазначені кошти відповідачем за первісним позовом набуто за наявності правової підстави, а тому не можуть бути витребувані відповідно до положень ст. 1212 Цивільного кодексу України як безпідставне збагачення.

Правовідносини сторін у цьому спорі регулюються нормами зобов`язального права, а договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом 3 811, 20 грн. грошових коштів, як безпідставно набутих.

Щодо зустрічного позову колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом ним були виконані будівельні роботи на суму 239 482, 80 грн. за договором, на підтвердження чого надає акт виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017 року на відповідну суму, підписаний з боку позивача за зустрічним позовом та з відміткою, що замовник від підписання акту відмовився.

Частиною 4 ст. 879 ЦК України визначено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Статтею 882 ЦК України визначено порядок передання та прийняття робіт. Так, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Колегія суддів зазначає, що під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення у даній справі, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 року призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) Який перелік та об`єми фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" будівельних робіт по об`єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16 виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017?

2) Яка вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" будівельних робіт по об`єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16 виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017?

3. Витрати на проведення експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" (04053, м. Київ, вул. Смирнова-Ласточкіна, 14, кімната 16/8, ідентифікаційний код 39245058).

Відповідно до висновку експерта від 14.02.2022 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №910/3917/18 встановлено:

«У зв`язку з тим, що:

- до акту виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017 року, який оформлено ТОВ «Глобал Буд Інвест» внесено роботи, які відсутні в умовах договору, а на дослідження не надано документів, на підставі яких ТОВ «Глобал Буд Інвест» мало проводити ці роботи (дефектні акти, додаткові локальні кошториси, додаткові угоди до договору №122 від 31.08.2017 року) та виконавчої документації, підтверджуючої виконання робіт, підписаної замовником та технічним наглядом;

- в матеріалах справи є документи, підписані замовником (договір №124 від 11.10.2018 року, акти виконаних робіт) щодо виконання ТОВ «БУД МАШ ІНВЕСТ» на об`єкті робіт, аналогічним тим, що оформлені в акті за жовтень 2017 року ТОВ «Глобал Буд Інвест»,

встановити, чи виконувало ТОВ «Глобал Буд Інвест» на об`єкті «Капітальний ремонт харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т. Героїв Сталінграда, 16», роботи, виконання яких оформлено актом виконання робі за жовтень 2017 року від 25.10.2017 року, і в яких обсягах, не вбачається можливим. Відповідно не можливо встановити вартість цих робіт.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявний договір №124 від 11.10.2018 року укладений між Комунальним закладом "Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини" (замовник), ТОВ «БУД МАШ ІНВЕСТ» (підрядник) та ПАТ «Миронівський хлібокомбінат» (благодійник) відповідно до якого підрядник зобов`язався виконати капітальний ремонт окремо розташованого приміщення харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини, що знаходиться за адресою м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, 16. Замовник зобов`язаний прийняти виконані роботи, а платником за виконані роботи є благодійник. (т.3, а.с. 251-253).

Також в матеріалах справи наявні акти виконаних робіт, які складені згідно з договором №124 від 11.10.2018 року на загальну суму 480 632, 49 грн., а саме акт за листопад 2018 року на суму 122 416, 97 грн., акт №1 за листопад 2018 року на суму 194 137, 56 грн. та акт №2 за лютий 2019 року на суму 164 077, 96 грн. (т.3, а.с. 262-275).

Визначення поняття доказів, вимоги щодо доказів, властивостей доказів та порядку їх оцінки урегульовано у главі 5 "Докази та доказування" ГПК України.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Враховуючи вищенаведене, оскільки судовим експертом було встановлено, що наданий позивачем за зустрічним позовом акт виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017 року містить перелік робіт, які відсутні в умовах договору, а на дослідження не надано документів з яких можливо б було встановити виконання таких робіт, та в свою чергу оскільки матеріали справи містять договір №124 від 11.10.2018 року та акти виконаних робіт, які складені згідно з договором №124 від 11.10.2018 року на загальну суму 480 632, 49 грн., а саме акт за листопад 2018 року на суму 122 416, 97 грн., акт №1 за листопад 2018 року на суму 194 137, 56 грн. та акт №2 за лютий 2019 року на суму 164 077, 96 грн. (т.3, а.с. 262-275) в яких наявний перелік робіт аналогічним тим, що оформлені в акті за жовтень 2017 року ТОВ «Глобал Буд Інвест», тому у даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів зробити висновок, який ґрунтуючись на встановлених судом фактах, а також доводів сторін, що цілком вірогідним є факт того, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів виконання своїх зобов`язань ТОВ «Глобал Буд Інвест» за договором №122 від 31.08.2017 року відповідно до акту за жовтень 2017 року.

Окрім цього, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що позивач за зустрічним позовом не надав суду жодних доказів із яких би вбачалось, що він письмово сповіщав замовника про готовність робіт до здачі, які включені до акту за жовтень 2017 року.

З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, відповідач за первісним позовом не надав суду жодних доказів, які б спростовували заявлені первісні позовні вимоги щодо розірвання договору та стягнення пені і штрафу, та в свою чергу не надав суду доказів, які б підтверджували факт наявності боргу у відповідача за зустрічним позовом перед позивачем за зустрічним позовом в сумі 239 482, 80 грн. та відповідали вимогам процесуального закону.

Отже, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, колегія суддів переглянувши рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 року в межах доводів та вимог апеляційної скарги дійшла висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було надано скаржнику вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Буд Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 року у справі №910/3917/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 року у справі № 910/3917/18 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3917/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.09.2022 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

М.Г. Чорногуз