Постанова

від 20.09.2022 по справі 922/3903/21

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2022 року м. Харків Справа № 922/3903/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О. , суддя Шутенко І.А.

за участі секретаря судового засідання Дзюби А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю БТК Україна (вх. №3920) на рішення Господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі (рішення ухвалене суддею Байбаком О.І. 22.11.2021 о 10:29 год. у приміщенні Господарського суду Харківської області) №922/3903/21

за позовом Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю БТК Україна, м. Харків,

про стягнення 484425,56 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі №922/3903/21 (суддя Байбак О.І.) позов задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю БТК Україна на користь Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз: 484425,56 грн. заборгованості у вигляді донарахованого об`єму природного газу за період з 18.12.2020 по 22.03.2021; 7266,38 грн. судового збору.

ТОВ БТК Україна звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі №922/3903/21 повністю і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає таке.

З наданого позивачем до матеріалів справи розрахунку необлікованих об`ємів природного газу, вбачається, що його складено згідно п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, причина здійснення вказаного розрахунку несанкціоноване втручання відповідачем в роботу засобу вимірювальної техніки (ділі- ЗВТ).

На думку відповідача, необхідною умовою для застосування положень п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС щодо здійснення розрахунку необлікованого природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, є доведення не лише факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а також і факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням) внаслідок втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку. Отже, у цій справі доведенню підлягають як факт втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, так і факт зумовлення цим втручанням викривлення даних обліку природного газу в їх сукупності.

Проте, із долученого до матеріалів експертного дослідження, складеного Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України не вбачається встановлення факту викривлення даних обліку природного газу. Не вбачається таких обставин і з інших матеріалів справи. Зазначеним експертним висновком доведено лише факт пошкодження, знімання, повторного навішування та переопломбування пломби на лічильнику газу відповідача та пошкодження на деталях відлікового пристрою, встановити утворення яких, не надалось можливим, у зв`язку з відсутністю орієнтуючих ознак, які б вказували на це.

За твердженням відповідача, не зважаючи на відсутність в матеріалах справи доказів встановлення фактів викривлення даних обліку природного газу, господарський суд першої інстанції погодився з доводами позивача стосовно того, що встановлені порушення в експлуатації лічильника газу «GMS G25-40», заводський №126131 давали відповідачу реальну можливість впливати на прилади обліку, і на цій підставі безпідставно задовольнив позов.

Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.01.2022 у зв`язку із відпусткою судді Тарасової І.В., яка входила до складу колегії суддів, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.01.2022 поновлено ТОВ БТК Україна строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі №922/3903/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ БТК Україна на рішення Господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі №922/3903/21, встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 5 днів з дня вручення даної ухвали, повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 22.02.2022, зупинено дію рішення Господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі №922/3903/21 до закінчення його перегляду у суді апеляційної інстанції.

18.01.2022 від АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні 22.02.2022 було оголошено перерву до 01.03.2022 о 14:00год.

Проте, судове засідання, призначене на 01.03.2022, не відбулося через військову агресію російської федерації проти України та введення воєнного стану.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2022 відкладено розгляд даної справи, доведено до відома учасників справи, що дата наступного відкритого судового засідання з розгляду справи буде визначена після усунення обставин, що становлять загрозу та небезпеку життю і здоров`ю учасників судового процесу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 20.09.2022 о 09:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132.

19.09.2022 (вх. №5277ел.4104) від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення справи за позовом ТОВ БТК Україна до АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованими споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу ГРС, оформлене протоколом №1788/2 від 30.06.2021 про задоволення акту про порушення №105/21 від 22.03.2021, що розглядається в порядку господарського судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням у зазначеній справі. До клопотання додана копія відповідної позовної заяви від 06.09.2022, адресованої Господарському суду Харківської області.

У судове засідання учасники справи не з`явились, хоча були належними чином повідомлені судом про дату, час та місце розгляду справи

Розглянувши клопотання відповідача про зупинення розгляду справи, колегія суддів зазначає, що воно надійшло на електрону пошту Східного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ст. 169 ГПК України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Вимоги до форми та змісту письмової заяви, клопотання, заперечення визначено в частині другій статті 170 ГПК України згідно якої письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.

За приписами частини восьмої статті 42 ГПК України якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним підписом учасника справи (його представника).

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Частина четверта статті 18 Закону України "Про електронні довірчі послуги" передбачає, що саме кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису. Вказаний Закон визначає кваліфікований електронний підпис як удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону.

Відтак, документи (в тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо), які подаються до суду шляхом їх направлення на електронну адресу суду, долучаються до матеріалів справи та розглядаються судом, у разі їх підписання уповноваженою особою з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису.

Проте, клопотання відповідача про зупинення провадження у справі не було скріплено електронним підписом учасника справи (його представника), а тому відповідно ч. 4 ст. 170 ГПК України воно не підлягає розгляду.

Водночас колегія суддів зазначає, що не може визнати зазначене клопотання відповідача обґрунтованим і по суті, оскільки всупереч положенням ст. 227 ГПК України заявником не надано доказів наявності в провадженні іншого суду справи, до розгляду якої, на його думку, неможливий розгляд даної справи.

Окрім того, предметом перегляду в апеляційному порядку є рішення Господарського суду Харківської області від 22.11.2021, на час ухвалення якого спору між сторонами щодо законності рішення постійно діючої комісії Оператора ГРМ, оформленого протоколом №1788/2 від 30.06.2021 про задоволення акту про порушення №105/21 від 22.03.2021 не було.

Отже, в силу положень ст. 269 ГПК України, навіть у разі задоволення позову та скасування судом вказаного рішення постійно діючої комісії Оператора ГРМ, вказані обставини не можуть бути прийняті до уваги апеляційним господарським судом, оскільки вони не були і не могли бути предметом розгляду суду першої інстанції у справі №922/3903/21. Водночас, вказане не позбавлятиме заявника права на звернення із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в загальному порядку.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

Судом першої інстанції встановлено, що між ПАТ «Харківміськгаз» (оператор ГРМ) та ТОВ «БТК- України» (споживач) укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання відповідачем заяви - приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) №09420Y987JAP016 від 01.01.2016.

Договір розподілу природного газу є договором приєднання та відповідно до ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 40 Закону України Про ринок природного газу, положень розділу V Кодексу ГРС та Типового договору розподілу природного газу (затвердженого Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 та за реєстр. в Мінюсті України 06.11.2015за №1384/27829) укладається на невизначений строк шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу (далі Типовий договір), розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Відповідно до додатка № 4 до Типового договору, позивач, як оператор ГРМ, зобов`язувався надати послуги з розподілу природного газу на об`єкт відповідача, як споживача, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Польова, буд. 140 (на якому встановлений вузол обліку (лічильник газу) GMS G25-40 № 126131, а також газоспоживаюче обладнання - котел Ferroli), а останній зобов`язувався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених договором.

В ході обстеження працівниками позивача 22.03.2021 газового обладнання відповідача встановлено несанкціоноване втручання в лічильник газу GMS G25-40 №126131. За даним фактом складено акт про порушення №105/21 від 22.03.2021, який підписаний з боку обох сторін та без будь-яких заперечень з боку відповідача.

Лічильник знято 22.03.2021 та направлено на позачергову експертну повірку, що підтверджується актом щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку №694/21 від 22.03.2021 та протоколом №694/21-1 від 22.03.2021, які також підписані без зауважень.

Згідно з актом експертизи ЗВТ та пломб №12ПЕ від 23.03.2021 комісія АТ Харківміськгаз спільно з ДП Укрметртестстандарт зазначила, що при обстеженні пломб на лічильнику GMS G25-40 № 126131 виявлено невідповідність геометричних розмірів символів на відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі, яка встановлена на корпусі відлікового пристрою з лівого боку. За висновком комісії мало місце втручання в газовий лічильник, а тому лічильник вирішено було направити до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення додаткової експертизи.

Відповідно до довідки ДП «Укрметртестстандарт» від 23.03.2021 №39-1-4/855 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, лічильник газу роторний GMS G25-40 № 126131 не відповідає вимогам п.п. 6.1. GMS.407273.001 МП Інструкція. Лічильники газу роторні GMS. Методики повірки в зв`язку з браком за зовнішнім виглядом та наявними ознаками фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника.

При проведенні експертного дослідження №ЕД-19/104-21/11922-ТР від 07.05.2021 Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України зроблено такі висновки:

1. У відбитку матриці пломбувальних лещат на лицевій стороні досліджуваної пломби (свинцева пломба розташована ліворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу „GMS G25-40, заводський №126131) та у наданому відбитку матриці пломбувальних лещат з тіла пломби на полімерному зліпку, встановлена розбіжність у відображенні символу „Т (на наданому зліпку вказаний символ відображений неповно). Визначити причину встановленої у ході порівняльного дослідження розбіжності (недостатня якість зліпку, дефект на плашці, відбитки залишені різними плашками, тощо), не надається можливим, у зв`язку з відсутністю ознак, які б вказували на це. Всі інші символи, відображені на досліджуваній свинцевій пломбі, відповідають (у тому числі і за геометричними розмірами) символам, наявним на наданому полімерному зліпку.

2. На досліджуваній свинцевій пломбі (ліворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу „GMS G25-40, заводський №126131) наявні пошкодження у вигляді деформацій на тілі пломби та краях її отворів, порушення цілісності пломбувального елементу (линви), додаткових вм`ятин на внутрішніх поверхнях (каналах) пломби.

3. Пломбувальний елемент (линва) досліджуваної свинцевої пломби (ліворуч відлікового механізму) розділений зі сторони петлі шляхом розрізу, з подальшим приховуванням та обтисненням розділених кінців, у попередньо розширеному отворі каналу пломби.

4. Свинцева пломба, розташована ліворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу „GMS G25-40, заводський №126131, піддавалася переопломбуванню (несанкціонованому зніманню та повторному навішуванню) шляхом порушення цілісності пломбувального елементу (линви) зі сторони петлі, з подальшим приховуванням та обтисненням розділених кінців, у попередньо розширеному отворі каналу пломби.

5. На деталях відлікового механізму (суматору) лічильника газу „GMS G25-40, заводський №126131, а саме на поверхнях трьох відлікових коліс старшого розряду (четвертого, п`ятого та сьомого, від колеса молодшого розряду), встановлена наявність механічних пошкоджень у вигляді численних вм`ятин та подряпин. Встановити механізм утворення вказаних пошкоджень (у тому числі чи були вони утворені в результаті втручання в механізм лічильника), не надалось можливим, у зв`язку з відсутністю орієнтуючих ознак, які б вказували на це.

6. У відліковому механізмі (суматорі) лічильника газу „GMS G25-40, заводський №126131, розбіжностей між складовими частинами відлікового механізму лічильника газу та наданою технічною документацією не виявлено. Передаточне зубчасте колесо у відліковому механізмі, за своєю конструкцією (формі, розмірним характеристикам, наявністю та взаєморозташуванням конструктивних елементів) відповідає наданому кресленику окремої деталі (колеса зубчастого GMS.721135.001). Встановити повну відповідність деталей досліджуваного відлікового механізму лічильника конструкції, передбаченій заводом виробником, не надається можливим, у зв`язку з тим, що технічна документація заводу виробника надана не в повній мірі.

Згідно протоколу постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем № 1788/2 від 30.06.2021, комісія розглянувши: акт про порушення №105/21 від 22.03.2021, протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову експертну повірку №694/21 від 22.03.2021 контрольного огляду вузла обліку №2203/ВСІ від 22.03.2021, акт експертизи ЗВТ та пломб №12ПЕ від 23.03.2021, довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/855 ЦСБ 067ПЕ від 23.03.2021, висновок експертного дослідження №ЕД-19/104-21/21/11922-ТР від 07.05.2021, вирішила задовольнити акт про порушення та провести нарахування згідно з Кодексом ГРМ.

На засіданні комісії був присутній представник відповідача та будь-яких заперечень з приводу прийнятого комісією рішення в протоколі № 1788/2 від 30.06.2021 не вказував.

Згідно розрахунку необлікованих об`ємів природного газу виконано перерахунок необлікованих об`ємів природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 18.12.2020 по 22.03.2021 та донараховано відповідачу 49761,88 м. куб. спожитого природного газу, що склало 484425,56 грн. у тому числі ПДВ 80737,50 грн., про що зазначено в акті-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз».

З метою оплати донарахованого обсягу спожитого природного газу позивач виставив відповідачу рахунок на оплату № 61006424 від 05.07.2021 на суму 484425,56 грн.

У зв`язку з несплатою відповідачем зазначеної суми позивач звернувся до суду з даним позовом, який був задоволений судом першої інстанції.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

За змістом ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 18 Закону України Про ринок природного газу приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання. Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Згідно з ст. 8 Закону України Про метрологію та метрологічну діяльність у сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації. Експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби. Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, які мають елементи або функції настроювання, повинні мати захист від вільного доступу до зазначених елементів і функцій (включаючи програмне забезпечення) з метою запобігання несанкціонованому втручанню.

Взаємовідносини Оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс газорозподільних систем.

Відповідно до п.1 плави 2 розділу Х зазначеного Кодексу приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного ВОГ з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу. До складу комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу входять: лічильник газу; фільтр газу, якщо це передбачено технічними умовами та проектом; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, якщо це передбачено технічними умовами. вимикаючі засувки на вході до комерційного ВОГ; автоматизовані пристрої приведення об`ємів природного газу до стандартних умов (коректор об`єму газу, що складається з обчислювача, коректора, вимірювального перетворювача температури газу, вбудованої механічної системи приведення до стандартних умов, інші пристрої та засоби, передбачені діючими стандартами. Такі пристрої можуть не застосовуватися в разі встановлення побутового лічильника в опалювальному приміщенні та розміщення вхідного штуцера лічильника на відстані не менше 1,5 м від входу до опалювального приміщення); захисні шафи комерційного ВОГ та/або його елементів.

За змістом глави 6 розділу X цього ж Кодексу власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах. Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до глави 7 розділу X Кодексу ГРС власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Згідно п. 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

За змістом п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

У разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням, зокрема, такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ (глава 4 розділу XI Кодексу ГРС).

У разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу (п. 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Згідно пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як вже зазначалося, згідно з протоколом № 1788/2 від 30.06.2021 постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу ГРС, комісія розглянувши акт про порушення № 105/21.2021 винесла рішення про задоволення акта про порушення та прийняла рішення про проведення розрахунку згідно Кодексу газорозподільних систем - за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 18.12.2020 по 22.03.2021.

Вказане рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення зазначене в протоколі 1788/2 від 30.06.2021 є чинним, та відповідачем в передбаченому законом порядку не оскаржувалося.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо правомірності стягнення вартості об`єму природного газу донарахованого відповідачу 49761,88 м. куб. природного газу за період з 18.12.2020 по 22.03.2021, у сумі 484425,56 грн.

Стосовно посилань відповідача на те, що у цій справі доведенню підлягають як факт втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, так і факт зумовлення цим втручанням викривлення даних обліку природного газу в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявні:

- акт про порушення №105/21 від 22.03.2021

- протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову експертну повірку №694/21 від 22.03.2021 контрольного огляду вузла обліку №2203/ВСІ від 22.03.2021,

- акт експертизи ЗВТ та пломб № 12ПЕ від 23.03.2021, згідно якого при обстеженні пломб на лічильнику GMS G25-40 № 126131 виявлено невідповідність геометричних розмірів символів на відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі, яка встановлена на корпусі відлікового пристрою з лівого боку. Як наслідок, комісією виявлено втручання в газовий лічильник.

- довідка ДП Укрметртестстандарт № 39-1-4/855 від 23.03.2021 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки. Згідно з даною довідкою лічильник газу роторний GMS G25-40 № 126131 визнано таким, що не відповідає вимогам п. п. 6.1. GMS.407273.001МП Інструкція. Лічильники газу роторні GMS. Методики повірки в зв`язку з браком за зовнішнім виглядом та наявними ознаками фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника.

- висновок експертного дослідження № ЕД-19/104-21/11922-ТР від 07.05.2021 складеного Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України.

На підставі вказаних документів постійно діючою комісією з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем прийнято рішення, оформлене протоколом №1788/2 від 30.06.2021, про задоволення акту про порушення та проведено нарахування згідно з Кодексом.

Разом з цим, як зазначалося, вказаний протокол не містить будь-яких зауважень з боку відповідача, а рішення постійно діючої комісії не було оскаржене у встановленому законом порядку.

Колегія суддів звертає увагу, що предметом даного спору є стягнення суми заборгованості у вигляді донарахованого об`єму природного газу за період з 18.12.2020 по 22.03.2021 у розмірі 484425,56 грн., при цьому будь-яких заперечень чи зауважень щодо невірності цього розрахунку відповідачем не надано.

Обставини донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів, встановлення несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, встановлення факту викривлення даних обліку не є предметом розгляду в межах справи за позовом про стягнення заборгованості.

Посилання відповідача на правові позиції Верховного Суду у справах №914/2384/17, 922/1850/19, 914/375/18, 904/2318/18 в даному випадку є безпідставними, оскільки предметом позову, первісного позову чи зустрічного позову у вищезазначених справах було визнання протиправним чи скасування рішення про задоволення акту про порушення; визнання протиправними та скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складання у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є прибутковим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом про задоволення акта про порушення.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За положеннями статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі №922/3903/21 - без змін.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 281-284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю БТК Україна залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 22.11.2021 у справі №922/3903/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.09.2022.

Головуючий суддя О.О. Крестьянінов

Суддя В.О. Фоміна

Суддя І.А. Шутенко