Постанова

від 27.05.2010 по справі 2а-8846/09/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИ ВНИЙ СУД міста КИЄВА

01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, тел. 278-43-43

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 травня 2010 року 11:42 № 2а-8846/09/2670

Окружний адміністративн ий суд м. Києва у складі:

суддя Добрянська Я.І.

секретар судового засіда ння Пономарьов Д.Г.,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Інвестфінбуд - Україна»

до відповідача Державн ої податкової інспекції у Ше вченківському районі м. Києв а

про скасування податко вого повідомлення - рішення в ід 08.07.2009 р. №0003982303/0

за участю представників:

від позивача: : Пателе пень О.П. (довіреність б/н від 20.11.2009р)

від відповідача: Тюшкеви ч С.І. (довіреність від 17.11.2008р. №54/9/10-114

На підставі ч. 3 ст. 160 Коде ксу адміністративного судоч инства України 27.05.2010 р. проголош ено вступну та резолютивну ч астини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністрати вного суду м. Києва звернулос я Товариство з обмеженою від повідальністю «Інвестфінбу д-Україна»з позовом до Держа вної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Ки єва про скасування податково го повідомлення - рішення ві д 08.07.2009 р. № 0003982303/0, яким донарахован е податкове зобов' язання по податку на прибуток підприє мств у розмірі 3 525 496,00 грн. та зас тосовані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 3 004 065,00 грн., вс ього на загальну суму 6 529 561,00 грн .

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач - ТО В «Інвестфінбуд-Україна»вка зує на те, що проведення перев ірки було здійснено з поруше нням вимог чинного законодав ства України, що призвело до п рийняття неправомірного под аткового повідомлення - ріш ення в частині донарахування податку на прибуток. Товарис тво вказує на те, що перевірка проводилася всупереч вимога м «Порядку оформлення докуме нтальних, виїзних планових т а позапланових перевірок з п итань дотримання податковог о, валютного та іншого законо давства», затвердженого нака зом Державної податкової адм іністрації України від 10.08.2005 р. № 327, зареєстрованого в Мініст ерстві юстиції України 25.08.2005 р. № 925/11205 та вважає частину акта пе ревірки підробленою.

Також, на думку позивача ДПІ у Шевченківському районі м. К иєва невірно застосувала нор ми. 1.32 ст. 1, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п .п. 5.5.1 п. 5.1 ст. 5, п. 6.3 ст. 6, п.п. 7.3.1, п.п. 7.3.3 п. 7.3 ст. 7, п. 18.3 ст. 18 Закону України «П ро оподаткування прибутку пі дприємств»в редакції Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР зі змі нами та доповненнями (далі За кон України № 283/97-ВР) в частині н е включення до валових доход ів коштів за договором займу (позики) укладеного Товарист вом з Компанією van Investments LLP»(LTD», Бри танські Віргінські острови) в сумі 19 338 337,00 грн. та виключення з валових витрат суми нарахо ваних на цю позику відсотків в розмірі 1 477 309,00 грн. та курсови х різниць по перерахуванню б алансової вартості іноземно ї валюти в розмірі 16 106 224,00 грн.

Позивач стверджує, що такі д ії відповідача наносять знач ну шкоду господарській діяль ності позивача, а тому, спірне податкове повідомлення - рі шення від 08.07.2009 р. №0003982308/0 на загаль ну суму 6 529 561,00 грн. підлягає ска суванню.

Відповідач - ДПІ у Шевченк івському районі м. Києва, прот и позовних вимог заперечує з огляду на те, що при проведенн і перевірки податковим орган ом ТОВ «Інвестфінбуд-Україна »було встановлено порушення 1.32 ст. 1, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5. 5.1 п. 5.1 ст. 5, п. 6.3 ст. 6, п.п. 7.3.1, п.п. 7.3.3 п. 7.3 ст . 7, п. 18.3 ст. 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підп риємств»під час здійснення г осподарських операцій за дог овором займу, продажу інозем ної валюти, що призвело до зан иження податку на прибуток п ідприємств у розмірі 3 525 496,00 грн . Окрім того, ДПІ у Шевченківс ькому районі м. Києва вказує н а те, що акт перевірки складен ий у відповідності з вимогам и наказу ДПА України від 10.08.2005 р . №327 «Про порядок оформлення д окументальних, виїзних плано вих та позапланових перевіро к з питань дотримання податк ового, валютного та іншого за конодавства», оскільки акт п еревірки від 26.06.2009 р. № 1080/23-03/33307925 є зв еденим документом, який скла дається з окремих складових частин, в тому числі довідок з окремих питань. А тому, на дум ку відповідача, акт перевірк и не містить підроблених дан их, і відповідно, спірне подат кове повідомлення - рішення від 08.07.2009 р. № 0003982303/0 прийняте у відп овідності до вимог чинного з аконодавства України.

Розглянувши подані сторон ами документи та матеріали, з аслухавши пояснення їх предс тавників, всебічно і повно з' ясувавши всі фактичні обстав ини, на яких ґрунтується позо в, об' єктивно оцінивши дока зи, які мають юридичне значен ня для розгляду справи і вирі шення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києв а, -

ВСТАНОВИВ:

Державною податковою інсп екцією у Шевченківському рай оні м. Києва була проведена пл анова виїзна перевірка Товар иства з обмеженою відповідал ьністю «Інвестфінбуд-Україн а» з питань дотримання вимог податкового законодавства з а період з 01.04.2006 р. № 31.03.2009 р., валютно го та іншого законодавства з а період з 01.04.2006 р. по 31.03.2009 р. Перев ірка Товариства проводилась на підставі наказу ДПІ у Шевч енківському районі м. Києва т а направлень від 29.05.2009 р. № 823/23-03 та від 15.06.2009 р. № 918/23-03. Термін перевірк и позивача був продовжений у відповідності до наказу под аткового органу від 12.06.2009 р. №918/23-0 3 з 15.06.2009 р. по 19.06.2009 р., як це передбач ено вимогами Закону України «Про державну податкову служ бу в Україні»від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ і з змінами та доповненнями.

За результатами перевірки податковим органом був скла дений акт від 26.06.2009 р. №1080/23-03/33307925 та п рийняте податкове повідомле ння - рішення від 08.07.2009 р. №0003982303/0, я ким донараховане податкове з обов' язання по податку на п рибуток підприємств у розмір і 3 525 496,00 грн. та застосовані штр афні (фінансові) санкції в роз мірі 3 004 065,00 грн., всього на загал ьну суму 6 529 561,00 грн.

Зі змісту акта перевірки ві д 26.06.2009 р. № 1080/23-03/33307925 вбачається, що Т ОВ «Інвестфінбуд-Україна»пр и здійсненні господарської д іяльності за період, який пер евірявся, були порушені вимо ги 1.32 ст. 1, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п. п. 5.5.1 п. 5.1 ст. 5, п. 6.3 ст. 6, п.п. 7.3.1, п.п. 7.3.3 п. 7 .3 ст. 7, п. 18.3 ст. 18 Закону України «П ро оподаткування прибутку пі дприємств»в редакції Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР зі змі нами та доповненнями (далі За кон України № 283/97-ВР), а саме: Тов ариством був занижений подат ок на прибуток підприємств з а період, який перевірявся на суму 3 525 496,00 грн., в тому числі за І півріччя 2008 р. в сумі 2 926 363,00 грн.; за 9 місяців 2008 р. в сумі 3 338 289,00 грн .; за 2008 рік в сумі 3 375 084,00 грн.; за І к вартал 2009 р. - 150 412,00 грн. та завище но відємне значення об' єкта оподаткування в розмірі 22 061 799 ,00 грн.

Позивач не погодився з таки ми висновками податкового ор гану та направив заперечення до акту перевірки від 09.07.2009 р. За результатом розгляду запере чення Товариства ДПІ у Шевче нківському районі м. Києва за лишила висновки акта перевір ки без змін, вимоги Товариств а - без задоволення. А також, в порядку п. 5.2 ст. 5 Закону Україн и «Про порядок погашення зоб ов' язань платників податкі в перед бюджетами та державн ими цільовими фондами»від 20.12 .2000 р. № 2181-ІІІ оскаржив спірне по даткове повідомлення - ріше ння в адміністративному поря ду до ДПІ у Шевченківському р айоні м. Києва та ДПА у м. Києві . Однак, скарги Товариства бул и залишені без задоволення, п одаткове повідомлення - ріш ення - без змін.

Позивач вказує на те, що Дог овір позики, укладений Товар иством з обмеженою відповіда льністю «Інвестфінбуд-Украї на»з Компанією Investments LLP»(LTD», Брита нські Віргінські острови) ві д 11.04.2005 р. діє з моменту укладенн я до повного виконання сторо нами своїх зобов' язань по н ьому. Даний договір перебува є на контролі в Національном у банку України, згідно з реєс траційним свідоцтвом від 04.05.200 5 р. № 4163. Для позбавлення підпри ємства ліцензії необхідне на стання хоча б жодного з поруш ень, передбачених Постановою Правління Національного бан ку України «Про затвердження Положення про порядок отрим ання резидентами кредитів, п озик в іноземній валюті від н ерезидентів і надання резиде нтами позик в іноземній валю ті нерезидентам»від 17.06.2004 року № 270, зареєстрованою в Міністе рстві юстиції України 15.07.2004 р. з а N 885/9484. Дія ліцензії не зупинял ася та продовжує діяти з моме нту отримання та по даний час , що підтверджується видачею ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»д оповнення № 3 до діючого реєст раційного свідоцтва № 4163.

Сума непогашеного кредиту може бути визнана безповоро тною фінансовою допомогою в розумінні п. 1.22 ст. 1 Закону Укра їни «про оподаткування прибу тку підприємств»лише після з акінчення строку позовної да вності, а саме після травня 2012 р оку.

Тому, висновки відповідача щодо тієї обставини, що Догов ір позики від 11.04.2005 р. закінчив с вою дію 17.05.2008 р., а отже позивач зо бов' язаний був включити до валових доходів всю суму неп огашеної позики в розмірі 19 338 337,00 грн., зняти з валових витрат суми нарахованих на цю позик у відсотків в сумі 1 477 309,00 грн. та курсових різниць по перерах уванню балансової вартості в алюти на суму 16 106 224,00 грн., не відп овідають чинному законодавс тву України.

Окрім того, позивач вважає, що акт перевірки містить неп равдиву інформацію, складени й та вручений юридичній особ і з порушенням вимог «Порядк у оформлення документальних , виїзних планових та позапла нових перевірок з питань дот римання податкового, валютно го та іншого законодавства»з атвердженого наказом ДПА Укр аїни від 10.08.2005 р. № 327.

Проаналізувавши матеріал и справи, заслухавши пояснен ня представників сторін, суд приходить до висновку про те , що позовні вимоги не підляга ють задоволенню з таких підс тав.

Як встановлено судом та вб ачається з матеріалів справи , між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестфі нбуд-Україна»був укладений д оговір займу (позики) з Компан ією Investments LLP»(LTD», Британські Віргі нські острови) від 11.04.2005 р. загал ьна сума Договору 10 000 000,00 доларі в США. Строк погашення позики 01.10.2011 р. Предметом договору бул о надання позики для інвесту вання в будівництво житлових комплексів та на поповнення власних обігових коштів стр оком на 6 років від дати перево ду позики на банківський рах унок ТОВ «Інвестфінбуд-Укра їна».

Головним управлінням Наці онального банку України по м . Києву та Київській області б уло видане реєстраційне свід оцтво ТОВ «Інвестфінбуд-Укра їна»за № 4163 від 04.05.2005 р. №18-207/8173 про р еєстрацію Договору позики ві д 11.04.2005 р. б/н, загальна сума догов ору складає 10 000 000,00 доларів США, відсоткова ставка 11% річних, с трок погашення 01.10.2011 року.

Позивач стверджує, що між ст оронами була підписана додат кова угода № 1 від 10.05.2005 р., згідно з якою внесені зміни до Догов ору позики від 11.04.2005 р. укладено го позивачем з Компанією «Selvan I nvestments LLP», а саме змінена сума Дог овору, яка становитиме 7 700 000,00 єв ро. Вказана позика надійшла в ід Компанії Investments LLP»на розрахун ковий рахунок ТОВ «Інвестфін буд-Україна»в розмірі 3 862 000,00 єв ро 16.05.2005 р. Однак, позивач не нада в до суду документи, які б підт верджували вказану операцію .

В матеріалах справи містят ься Додатки № 3 та № 2 до реєстра ційного свідоцтва № 4163, видані Головним управлінням Націон ального банку України по м. Ки єву та Київській області 27.07.2009 р . за № 09-204/15802 на суму 2 546 592,78 євро та в ід 22.09.2005 р. за № 18-207/17029 на суму 3 862 000,00 єв ро, в яких зазначена інша дата погашення в Додатку № 3 - 16.05.2011 р . та в Додатку № 2 - 17.05.2008 року. Як вж е зазначалося вище, жодних до кументів, а саме додаткових у год від 10.05.2005 р. № 1, від 01.09.2005 р. № 2 та в ід 01.07.2009 р. № 3, позивачем не надан о.

Окрім того, в додатку № 2 від 2 2.09.2005 р. за № 18-207/17029 на суму 3 862 000,00 євро вказаний інший нерезидент, а саме Компанія LTD»(Британські Віргінські острови). Належно допустимих доказів, яким чин ом реєстраційне свідоцтво ві д 04.05.2005 р. № 4163 до договору позики від 11.04.2005 р. б/н стосується компа нії LTD», яка вказана в Додатку № 2, в частині виконання догові рних зобов' язань за цим Дог овором, укладеним позивачем з Компанією Investments LLP», Товариство м надано не було.

Відповідно до п. 1.1 та п. 1.2 глав и 1 Постанови Правління НБУ «П оложення про порядок отриман ня резидентами кредитів, поз ик в іноземній валюті від нер езидентів і надання резидент ами позик в іноземній валюті нерезидентам»від 17.06.2004 року № 2 70, резиденти (юридичні особи, ф ізичні особи - суб'єкти підпри ємницької діяльності, фізичн і особи - громадяни України) (д алі - резиденти-позичальники ) можуть одержувати кредити, п озики, у тому числі поворотну фінансову допомогу в інозем ній валюті (далі - кредити), від нерезидентів відповідно до договорів та в порядку, устан овленому цим розділом.

Резиденти-позичальники (кр ім уповноважених банків Укра їни) залучають кредити від не резидентів через уповноваже ні банки України, які надали з году на обслуговування опера цій за договором (підрозділи банків) (далі - обслуговуючі б анки). Якщо договором з нерези дентом передбачено одержанн я кредиту з надходженням кош тів на рахунок резидента-поз ичальника за межами України та/або погашення заборговано сті за таким кредитом здійсн юватиметься з рахунку резиде нта, відкритого за межами Укр аїни, то резидент-позичальни к повинен у встановленому На ціональним банком порядку од ержати індивідуальну ліценз ію на розміщення валютних ці нностей на рахунках за межам и України (крім випадку викор истання фізичною особою раху нку за межами України на час ї ї перебування за кордоном).

Згідно з п.1.7, п.1.8 та п. 19 цього По ложення № 270, договори, які пере дбачають виконання резидент ами-позичальниками боргових зобов'язань в іноземній валю ті перед нерезидентами за за лученими від них кредитами, п ідлягають обов'язковій реєст рації Національним банком ві дповідно до Указу Президента України від 27.06.99 N 734 "Про врегулю вання порядку одержання рези дентами кредитів, позик в іно земній валюті від нерезидент ів та застосування штрафних санкцій за порушення валютно го законодавства". Резидента м-позичальникам, які не є банк ами, видають реєстраційні св ідоцтва територіальні управ ління Національного банку (д алі - територіальні управлін ня).

Уповноважені банки зобов'я зані реєструвати такі догово ри в порядку, визначеному гла вою 4 цього розділу. Резидент-п озичальник згідно із законод авством України несе відпові дальність за достовірність і нформації та документів, які подаються територіальному у правлінню відповідно до вимо г цього розділу.

Реєстраційні свідоцтва (до даток 1) видаються резидентам -позичальникам, які не є банка ми, територіальним управлінн ям за місцезнаходженням обсл уговуючого банку. Резидент-п озичальник зобов'язаний заре єструвати договір до фактичн ого одержання кредиту.

Згідно з п. 2.17 Положення № 270, ре єстраційне свідоцтво видаєт ься резиденту-позичальнику д ля реалізації лише одного кр едитного проекту (кредитної лінії) без права передавання його третім особам. Воно не мо же бути підставою для одержа ння іншого кредиту або збіль шення суми кредиту та здійсн ення інших валютних операцій .

Однак, як вже зазначалося ви ще, в додатку № 2 вказаний інши й нерезидент, а саме Компанія LTD»(Британські Віргінські ост рови). Позивач не надав суду жо дних доказів, які б свідчили, щ о саме за господарською опер ацією з цим нерезидентом, поз ивач має право включати до ва лових витрат суму відсотків по кредиту за Договором від 11. 04.2005 р. б/н.

Під час розгляду справи суд ом було встановлено, що позив ач в періоді, який перевірявс я здійснював продаж іноземно ї валюти та отримував відсот ки від розміщення валюти на д епозитних рахунках. В резуль таті помилкового застосуван ня норм Закону України «Про о податкування прибутку підпр иємств», ТОВ «Інвестфінбуд-У країна» занизило валовий дох ід на суму 19 992 609,00 грн., а саме.

Як встановлює п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в реда кції Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР зі змінами та доповнен нями (далі Закон України № 283/97-В Р), валовий доход - загальна с ума доходу платника податку від усіх видів діяльності, от риманого (нарахованого) прот ягом звітного періоду в грош овій, матеріальній або немат еріальній формах як на терит орії України, її континентал ьному шельфі, виключній (морс ькій) економічній зоні, так і з а їх межами.

Відповідно до п.п. 7.3.1 п. 73. ст. 7 ць ого Закону, доходи, отримані (н араховані) платником податку в іноземній валюті у зв'язку з продажем товарів (робіт, посл уг) протягом звітного період у, перераховуються в гривні з а офіційним валютним (обмінн им) курсом Національного бан ку України, що діяв на дату отр имання (нарахування) таких до ходів, і не підлягають перера хуванню у зв'язку зі зміною об мінного курсу гривні протяго м такого звітного періоду.

Балансова вартість інозем ної валюти, отриманої платни ком податку у зв'язку з таким п родажем (виручка в іноземній валюті), визначається за курс ом, зазначеним у першому абза ці цього підпункту.

Підпунктом 7.3.3 пункту 7.3цієї с татті, визначено, що балансов а вартість заборгованості, о сновна сума якої (без процент ів, комісій та винагород) вира жена в іноземній валюті, відо бражається у податковому обл іку платника податку шляхом перерахунку її суми в гривні за офіційним (обмінним) курсо м Національного банку Україн и, що діяв на дату її оприбутку вання (виникнення).

У разі продажу (погашення) з аборгованості (її частини), ви раженої в іноземній валюті, п ротягом звітного періоду її балансова вартість визначає ться шляхом перерахунку суми такої заборгованості (її час тини) в гривні за офіційним ва лютним (обмінним) курсом Наці онального банку України, що д іяв на дату такого продажу (по гашення).

Непогашена протягом звітн ого періоду заборгованість, виражена в іноземній валюті, розглядається умовно продан ою (погашеною) в останній день звітного періоду за офіційн им валютним (обмінним) курсом Національного банку України , що діяв на такий день. При цьо му балансова вартість такої заборгованості у наступному звітному періоді визначаєть ся на підставі такого перера хунку.

У разі продажу (погашення) з аборгованості (її частини), ви значеного абзацом другим цьо го підпункту, або умовного пр одажу (погашення) заборгован ості, визначеного абзацом тр етім цього підпункту, платни к податку повинен визнати пр ибуток або збиток від такої о перації, що розраховується я к різниця між балансовою вар тістю такої заборгованості ( її частини) на початок звітно го періоду чи на дату її оприб уткування (виникнення), залеж но від того, яка подія сталася пізніше, та балансовою варті стю такої заборгованості (її частини) на дату її продажу (п огашення). При цьому прибуток , отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валов і доходи платника податку - кр едитора та валові витрати пл атника податку - дебітора, а зб иток, отриманий внаслідок та кого перерахунку, збільшує в алові витрати платника подат ку - кредитора та валові доход и платника податку - дебітора податкового періоду, протяг ом якого відбувся такий прод аж (погашення).

У такому ж порядку підлягає перерахунку балансова варті сть іноземної валюти, отрима ної як аванс або виручка чи вн аслідок проведення будь-яких інших операцій (включаючи пр ямі чи портфельні інвестиції ), яка обліковується на банків ських рахунках платника пода тку або у його касі на дату зак інчення звітного періоду.

Для цілей цього підпункту п ід терміном "заборгованість" розуміються:

основна сума (непогашена ча стина основної суми) фінансо вого кредиту, депозиту (вклад у); сума процентів, нараховани х на таку основну суму фінанс ового кредиту, депозиту (вкла ду), строк оплати яких минув на дату закінчення звітного пе ріоду; вартість (непогашена ч астина вартості) об'єкта фіна нсового лізингу; платежі за т акий об'єкт фінансового лізи нгу, строк оплати яких минув н а дату закінчення звітного п еріоду; балансова вартість ц інних паперів, що засвідчуют ь відносини боргу, а також тов арних чи фондових деривативі в, якщо інше не встановлено но рмами цього Закону.

З матеріалів справи вбачає ться, що позивач при здійснен ні господарської операції за низив валовий дохід на загал ьну суму 654 272,00 грн., в тому числі по періодах: за 2006 р. - 359 233,00 грн. т а за 2007 р. - 295 039,00 грн.

На думку суду, позивачем бу ли допущені порушення в пері од реалізації та виконання з обов' язань за договором по зики від 11.04.2005 р. б/н, який був укл адений з Компанією Investments LLP». Оск ільки, позивачем було отрима не реєстраційне свідоцтво до договору від 11.04.2005 р. б/н, контраг ентом якого виступає Компані я Investments LLP», тому включати до скла ду валових витрат суму кошті в за додатком до договору № 3, д е зазначений інший нерезиден т - Компанія LTD», позивач не ма в правових підстав.

Відповідно до п.п. 4.1.6 п. 4.1 Закон у України № 283/97-ВР, валові доход и включають і доходи з інших д жерел, у тому числі, але не вик лючно, у вигляді сум безповор отної фінансової допомоги, о триманої платником податку у звітному періоді, вартості т оварів (робіт послуг), безопла тно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх на дання неприбутковим організ аціям згідно з п. 7.11 статті 7 цьо го Закону та у межах таких опе рацій між платником податку та його відокремленими підро зділами, які не мають ста тусу юридичної особи, крім ви падків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону Укр аїни "Про списання вартості н есплачених обсягів природно го газу";

сум поворотної фінансової допомоги, отриманої платник ом податку у звітному період і, що залишається неповернен ою на кінець такого звітного періоду від осіб, що не є плат никами цього податку (у тому ч ислі нерезидентів), або осіб, я кі згідно із законодавством мають пільги з цього податку , включаючи право застосовув ати ставку податку нижчу, ніж установлена пунктом 7.2 статті 7 або статтею 10 цього Закону. У разі коли у майбутніх податк ових періодах платник податк у повертає таку поворотну фі нансову допомогу (її частину ) особі, яка її надала, такий пл атник податку збільшує суму валових витрат на суму такої поворотної фінансової допом оги (її частини) за наслідками податкового періоду, в якому відбулося таке повернення. П ри цьому валові доходи таког о платника податку не збільш уються на суму умовно нарахо ваних процентів, а податкові зобов'язання особи, що надала поворотну фінансову допомог у, не змінюються як при її вида чі, так і при її зворотному отр иманні. Як виняток з правила, в изначеного цим абзацом, опер ації з отримання (надання) фін ансової допомоги між платник ом податку та його філіями, ві дділеннями, іншими відокремл еними підрозділами, що не маю ть статусу юридичної особи, р озташованими на території Ук раїни, не призводять до зміни їх валових витрат або валови х доходів.

Як вже зазначалося вище, між позивачем та компанією Investments LLP» був укладений договір позики від 11.04.2005 р. За умовами даного до говору позивачу була надана позика для інвестування в бу дівництво житлових комплекс ів та на поповнення власних о бігових коштів строком на 6 ро ків від дати переводу позики на банківський рахунок ТОВ « Інвестфінбуд-Україна».

Згідно з Додатком № 1 від 30.05.200 5 р. до реєстраційного свідоцт ва, загальна сума договору ск ладає 7 700 000,00 євро, з Додатком № 2 д о реєстраційного свідоцтва в ід 22.09.2005 р. за № 18-207/17029 складає 3 862 000,00 є вро, також, слід зазначити, що дата погашення договору пози ки - 17.05.2008 року.

На рахунок позивача 16.05.2005 р. на дійшло 3 862 000,00 євро, в подальшому ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»п овернуло частину коштів в су мі 1 846 592,78 євро та одночасно пере рахувало відсотки за користу вання кредитом в період з 16.05.200 5 р. по 22.09.2005 р. в розмірі 153 407,22 євро.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач використову вав кошти, які були отримані з а договором позики, в операці ях, які не пов' язані з госпо дарською діяльністю підприє мства, а саме ТОВ «Інвестфінб уд-Україна» надавало поворот ну фінансову допомогу фізич ним особам на загальну суму 1 500 000,00 грн. та здійснювало довго строкові фінансові інвестиц ії в статутний фонд ТОВ «Весн а»(код ЄДРПОУ 33235259) на суму 2 000 000,00 г рн.

Станом на 31.03.2009 р. позика, яка о тримана за договором від 11.04.2005 р . б/н на рахунок Компанії an Investments LL P»не повернута, та складає 2 015 40 7,22 євро (15747793,00 грн.).

Таким чином, суд прийшов до висновку, що вказана сума є бе зповоротною фінансовою допо могою, яка отримана платнико м податку у звітному періоді від Компанії Investments LLP (нерезиден та).

Тобто, підприємством заниж ений валовий доход на загаль ну суму 19 338 337,00 грн., з якої сума н еповернутої позики - 15 747 793,00 гр н., несплачені відсотки за поз икою в розмірі 3 590 544,00 грн.

Відповідно до п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 За кону України № 283/97-ВР, до складу валових витрат включаються: Суми будь-яких витрат, сплаче них (нарахованих) протягом зв ітного періоду у зв'язку з під готовкою, організацією, веде нням виробництва, продажем п родукції (робіт, послуг) і охор оною праці, у тому числі витра ти з придбання електричної е нергії (включаючи реактивну) , з урахуванням обмежень, уста новлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї ст атті.

Особливості визначення ск ладу витрат платника податку у разі сплати процентів за бо рговими зобов'язаннями встан овлені п.5.5 ст. 5 цього Закону.

Так, до складу валових витра т відносяться будь-які витра ти, пов'язані з виплатою або на рахуванням процентів за борг овими зобов'язаннями (у тому ч ислі за будь-якими кредитами , депозитами) протягом звітно го періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюютьс я у зв'язку з веденням господа рської діяльності платника п одатку (п.п. 5.5.1 п.5 ст.5 Закону Укра їни «Про оподаткування прибу тку підприємств»).

Як вже зазначалося вище, поз ивачем запозичені кошти вит рачалися не на цілі, передбач ені договором позики, а саме д ля інвестування в будівництв о житлових комплексів та на п оповнення власних обігових коштів, а використовувалися в операціях, які не пов' язан і з веденням власної господа рської діяльності.

Позивач включив до складу в алових витрат витрати за від сотками, які нараховані по до говору позики від 11.04.2005 р. б/н піс ля закінчення терміну поверн ення позики (в період з ІІІ ква рталу 2008 р. по І квартал 2009 р.), що п ризвело до завищення валових витрат на загальну суму 1 477 309,00 грн., в т.ч.: за ІІІ квартал 2008 р. - 409 692,00 грн., за IV квартал 2008 р. - 511 251,00 г рн., за І квартал 2009 р. - 556 366,00 грн.

Також, в р. 04.13 Декларації по по датку на прибуток позивач ві добразив переоцінку валюти ( курсові різниці) в розмірі 19 979 244,00 грн., однак за даними переві рки в даному рядку слід було в ідобразити суму 4 527 292,00 грн., тоб то відхилення складає 15 451 952,00 гр н. Така ситуація склалася вна слідок порушення позивачем п .п. 4.1.6 п. 4.1, ст. 4, п.п.7.3.1 та 7.3.3 п. 7.3 ст. 7 Зак ону України «Про оподаткуван ня прибутку підприємств», що призвело до завищення валов их витрат на загальну суму 15 451 952,00 грн., в тому числі за ІІІ ква ртал 2008 р. - 22 464,00 грн., за 2008 рік на с уму 15 406 668,00 грн. та за І квартал 2009 р. на суму 45 284,00 грн.

Відповідно до п. 1.109 та п. 1.11 ст. 1 Закону України № 283/97-ВР, процен ти - доход, який сплачується (н араховується) позичальником на користь кредитора у вигля ді плати за використання зал учених на визначений строк к оштів або майна. До процентів включаються: платіж за викор истання коштів або товарів (р обіт, послуг), отриманих у кред ит; платіж за використання ко штів, залучених у депозит; пла тіж за придбання товарів у ро зстрочку.

Проценти нараховуються у в игляді відсотків на основну суму заборгованості або фікс ованих сум. У разі коли залуче ння коштів здійснюється шлях ом продажу облігацій, казнач ейських зобов'язань або ощад них (депозитних) сертифікаті в, емітованих позичальником, сума процентів визначається шляхом нарахування відсоткі в на номінал такого цінного п аперу, виплати фіксованої пр емії чи виграшу або шляхом ви значення різниці між ціною р озміщення та ціною погашення такого цінного паперу (сума д исконту).

Платежі за іншими цивільно -правовими договорами, незал ежно від того, чи встановлені вони в абсолютних (фіксовани х) цінах або у відсотках до сум и договору або до іншої варті сної бази, не є процентами.

Кредит - кошти та матеріальн і цінності, які надаються рез идентами або нерезидентами у користування юридичним або фізичним особам на визначени й строк та під процент. Кредит розподіляється на фінансови й кредит, товарний кредит, інв естиційний податковий креди т та кредит під цінні папери, щ о засвідчують відносини пози ки.

Особливості визначення ск ладу валових витрат платника податку у разі сплати відсот ків за борговими зобов' язан нями визначено п.п. 5.5.1 п. 5.5 ст. 5 За кону України № 283/97-ВР.

Згідно з п. 18.3 ст. 18 Закону Укра їни № 283/97-ВР, у разі укладення до говорів, які передбачають зд ійснення оплати товарів (роб іт, послуг) на користь нерезид ентів, що мають офшорний стат ус чи при здійсненні розраху нків через таких нерезиденті в або через їх банківські рах унки, незалежно від того чи зд ійснюється така оплата (в гро шовій або іншій формі) безпос ередньо або через інших рези дентів або нерезидентів, вит рати платників податку на оп лату вартості таких товарів (робіт, послуг) включаються до складу їх валових витрат у су мі, що становить 85 відсотків в ід вартості цих товарів (робі т, послуг).

Правило, визначене цим пунк том, починає застосовуватися з календарного кварталу, нас тупного за кварталом, на який припадає офіційне опублікув ання переліку офшорних зон, в становленого Кабінетом Міні стрів України.

Під терміном "нерезиденти, щ о мають офшорний статус" розу міються нерезиденти, розташо вані на території офшорних з он, за винятком нерезидентів , розташованих на території о фшорних зон, які надали платн ику податку виписку із право установчих документів, легал ізовану відповідною консуль ською установою України, що с відчить про звичайний (неофш орний) статус такого нерезид ента. При існуванні договорі в, визначених абзацом першим цього пункту, платник податк у має послатися на наявність зазначеної виписки у поясне нні до податкової декларації .

Як встановлено судом та не з аперечується позивачем, Това риство неправомірно віднесл о до складу валових витрат 100% нарахованих відсотків, а не 85% , як це передбачено вказаним п унктом, за отриманим кредито м від нерезидентів, віднесен их до офшорних зон. Загальна с ума становить 538 582,00 грн.

Суд не приймає посилання п озивача щодо виправлення ним помилки шляхом зняття з вало вих витрат 15%, які були включен і до складу валових витрат по отриманому кредиту від нере зидента, віднесеного до офшо рних зон.

Оскільки, вказане порушенн я позивач зобов' язаний був виправити до початку перевір ки, як це передбачено п. 17.2 ст. 17 З акону України «Про порядок п огашення зобов' язань платн иків податків перед бюджетам и та державними цільовими фо ндами».

Отже, як вбачається з матері алів справи та встановлено с удом, строк дії договору від 11 .04.2005 р. закінчився 17.05.2008 р. Отже, по зивач зобов' язаний був вклю чити до валових доходів всю с уму позики, яка була непогаше на в розмірі 19 338 337,00 грн., зняти з валових витрат суму нарахова них на цю позику відсотків в р озмірі 1 477 309,00 грн. та курсових р ізниці по перерахуванню бала нсової вартості валюти на с уму 16 106 224,00 грн.

Таким чином, суд приходить д о висновку про правомірність прийнятого податкового пові домлення - рішення щодо дона рахування ТОВ «Інвестфінбуд -Україна»податкового зобов' язання з податку на прибуток в розмірі 3 525 496,00 грн. та застосу вання штрафних (фінансових) с анкцій на підставі п.п. 17.1.3 та п.п . 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов' яз ань платників податків перед бюджетами та державними ціл ьовими фондами» в розмірі 3 004 065,00 грн., всього на загальну сум у 6 529 561,00 грн.

Позивач стверджує, що пере вірка була проведена з поруш енням чинного законодавства України, суд з такою позицією ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»н е погоджується, виходячи з на ступного.

Відповідно до ст. 11-1 Закону У країни «Про державну податко ву службу в Україні», планово ю виїзною перевіркою вважаєт ься перевірка платника подат ків щодо своєчасності, досто вірності, повноти нарахуванн я та сплати ним податків та зб орів (обов'язкових платежів), я ка передбачена у плані робот и органу державної податково ї служби і проводиться за міс цезнаходженням такого платн ика податків чи за місцем роз ташування об'єкта права влас ності, стосовно якого провод иться така планова виїзна пе ревірка.

Планова виїзна перевірка п роводиться за сукупними пока зниками фінансово-господарс ької діяльності платника под атків за письмовим рішенням керівника відповідного орга ну державної податкової служ би не частіше одного разу на к алендарний рік.

Забороняється проведення планових виїзних перевірок з а окремими видами зобов'язан ь перед бюджетами, крім зобов 'язань за бюджетними позикам и і кредитами, що гарантовані бюджетними коштами.

Право на проведення планов ої виїзної перевірки платник а податків надається лише у т ому випадку, коли йому не пізн іше ніж за десять днів до дня п роведення зазначеної переві рки надіслано письмове повід омлення із зазначенням дати початку та закінчення її про ведення.

Тривалість планової виїзн ої перевірки не повинна пере вищувати 20 робочих днів, а щод о суб'єктів малого підприємн ицтва - 10 робочих днів.

Подовження термінів прове дення планової виїзної перев ірки можливе на термін не біл ьш як 10 робочих днів, а стосовн о суб'єктів малого підприємн ицтва - 5 робочих днів.

Як вбачається з матеріалів справи, планова перевірка ТО В «Інвестфінбуд-Україна»бул а проведена на підставі нака зу ДПІ у Шевченківському рай оні м. Києва та направлень від 29.05.2009 р. № 823/23-03 та від 15.06.2009 р. № 918/23-03. Тер мін перевірки позивача був п родовжений у відповідності д о наказу податкового органу від 12.06.2009 р. №918/23-03 з 15.06.2009 р. по 19.06.2009 р. Пр о початок проведення перевір ки були повідомлені керівник и позивача, а саме 18.05.2009 р. головн ому бухгалтеру підприємства Матросовій А.М. було вруч ено повідомлення.

Як встановлює п. 1.2 «Порядку о формлення результатів невиї зних документальних, виїзних планових та позапланових пе ревірок з питань дотримання податкового, валютного та ін шого законодавства» затверд женого наказом ДПА України в ід 10.08.2005 р. № 327 (далі Порядок № 327), пл ановою виїзною перевіркою вв ажається перевірка суб'єкта господарювання щодо своєчас ності, достовірності, повнот и нарахування та сплати ним п одатків та зборів (обов'язков их платежів), яка передбачена у плані роботи органу держав ної податкової служби і пров одиться за місцезнаходження м такого суб'єкта господарюв ання чи за місцем розташуван ня об'єкта права власності, ст осовно якого проводиться так а планова виїзна перевірка.

Згідно з п. 1.4 цього Порядку № 327, при проведенні планової ви їзної перевірки складається один зведений акт планової п еревірки.

Зведений акт - службовий док умент, який стверджує факт пр оведення планової виїзної пе ревірки з усіх питань за суку пними показниками фінансово -господарської діяльності су б'єкта господарювання і є нос ієм доказової інформації про виявлені порушення вимог по даткового, валютного та іншо го законодавства суб'єктами господарювання.

Складовими частинами звед еного акта планової виїзної перевірки можуть бути довідк и з окремих питань, які за необ хідності складаються посадо вими особами податкового орг ану як з окремого питання пла ну перевірки, так і з декілько х питань плану перевірки.

Довідка з окремих питань - с лужбовий документ, який скла дається за рішенням керівник а перевірки в ході проведенн я планової виїзної перевірки фінансово-господарської дія льності суб'єкта господарюва ння і є носієм доказової інфо рмації про виявлені (не виявл ені) порушення вимог податко вого, валютного та іншого зак онодавства суб'єктами господ арювання з окремих питань пл ану перевірки.

Довідка з окремих питань пі дписується посадовими особа ми податкового органу, які зд ійснили перевірку, та погодж ується з посадовими особами суб'єкта господарювання.

Довідка з окремих питань ск ладається у двох примірниках . Перший примірник надається керівнику, який очолює перев ірку, а другий залишається в с труктурному підрозділі, прац івник якого склав цю довідку . На вимогу посадових осіб суб 'єктів господарювання їм мож е бути надана копія довідки з окремих питань.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем були ск ладені довідки - від 16.06.2009 р. № 276 /17-5, від 18.06.2009 р. № 197/23-10/33307925, від 19.06.2009 р. № 4 68/17-03, які є складовими акта пере вірки від 26.06.2009 р. № 1080/23-03/33307925.

Відповідно до п. 4.2 та п. 4.3 Поря дку № 327, акт невиїзної док ументальної, виїзної планово ї чи позапланової перевірок складається у двох примірник ах та підписується протягом 5-ти робочих днів з дня, наступ ного за днем закінчення уста новленого для проведення пер евірки строку (для суб'єктів м алого підприємництва - протя гом 3-х робочих днів, а для суб'є ктів господарювання, які маю ть філії та перебувають на ко нсолідованій сплаті, - протяг ом 10-ти робочих днів). Строк скл адання акта перевірки не зар аховується до строку проведе ння перевірки з урахуванням його продовження, встановлен ого законом.

Підписання акта виїзної пл анової чи позапланової перев ірок посадовими особами суб' єкта господарювання та посад овими особами органу державн ої податкової служби, які зді йснювали перевірку, здійснює ться за місцезнаходженням пл атника податків, а у разі здій снення невиїзних документал ьних перевірок - у приміщенні органу державної податкової служби, куди посадові особи с уб'єкта господарювання письм ово запрошуються для підписа ння акта до закінчення строк у, передбаченого у пункті 4.2 ць ого розділу.

Згідно з п. 4.9 Порядку № 327, у раз і неявки посадових осіб суб'є кта господарювання до органу державної податкової служби для ознайомлення та підписа ння акта невиїзної документа льної перевірки у строки, виз начені у пункті 4.2 цього розді лу, складається акт щодо неяв ки посадових осіб суб'єкта го сподарювання до органу держа вної податкової служби.

У разі неможливості вручен ня для ознайомлення та підпи сання акта планової чи позап ланової виїзної перевірок у строки, визначені у пункті 4.2 ц ього розділу, у зв'язку з відсу тністю посадових осіб суб'єк та господарювання за його мі сцезнаходженням, службовими особами органу державної по даткової служби складається акт довільної форми, що засві дчує факт такої відсутності, який підписується не менш як трьома службовими особами т а в день його складання реєст рується в єдиному спеціально му журналі органу державної податкової служби.

Не пізніше наступного дня а кт невиїзної документальної , виїзної планової чи позапла нової перевірок реєструєтьс я в єдиному журналі реєстрац ії актів перевірок та один йо го примірник (з відповідними додатками) надсилається суб 'єкту господарювання рекомен дованим листом з повідомленн ям про вручення, про що на оста нній сторінці обох примірник ів акта робиться відповідна відмітка.

Співробітниками податково го органу 26.06.2009 р. був складений акт №351/2303/33307925 про неможливість в ручення акта перевірки.

Таким чином, на думку суду, в ся необхідна процедура склад ання, підписання та вручення акта перевірки ДПІ у Шевченк івському районі м. Києва була здійснена в повному обсязі т а з дотриманням вимог нормат ивних актів.

Згідно з ч.3 ст. 2 Кодексу адмі ністративного судочинства У країни у справах щодо оскарж ення рішень, дій чи бездіяльн ості суб' єктів владних повн оважень адміністративні суд и перевіряють, чи прийняті (вч инені) вони на підставі, у межа х повноважень та у спосіб, що п ередбачені Конституцією та з аконами України; з використа нням повноваження з метою, з я кою це повноваження надано; о бґрунтовано, тобто з урахува нням усіх обставин, що мають з начення для прийняття рішенн я (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно ; розсудливо; з дотриманням пр инципу рівності перед законо м, запобігаючи несправедливі й дискримінації; пропорційно , зокрема з дотриманням необх ідного балансу між будь-яким и несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (д ія); з урахуванням права осо би на участь у процесі прийня ття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС Укр аїни кожна сторона повинна д овести ті обставини, на яких ґ рунтуються її вимоги та запе речення крім випадків, встан овлених статтею 72 цього Кодек су.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах пр о протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб' єкта владних повноважень обов' я зок щодо доказування правомі рності свого рішення, дії чи б ездіяльності покладається н а відповідача, якщо він запер ечує проти адміністративног о позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС Укр аїни суд при вирішенні справ и керується принципом законн ості, відповідно до якого орг ани державної влади, органи м ісцевого самоврядування, їхн і посадові і службові особи з обов' язані діяти лише на пі дставі, в межах повноважень т а у спосіб, що передбачені Кон ституцією та законами Україн и.

Зважаючи на викладене, суд д ійшов висновку, в задоволенн і позовних вимогах відмовити повністю.

Враховуючи викладене та ке руючись ст.ст. 71, 94, 97, 158-163 КАС Украї ни, Окружний адміністративни й суд м. Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні позовни х вимог відмовити повністю.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 КАС України набирає за конної сили після закінчення строку подання заяви про апе ляційне оскарження, встановл еного цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.

Постанова може бути оскарж ена до суду апеляційної інст анції протягом десяти днів з дня її складення в повному об сязі за правилами, встановле ними ст. ст. 185-187 КАС України, шля хом подання через суд першої інстанції заяви про апеляці йне оскарження з наступним п оданням протягом двадцяти дн ів апеляційної скарги.

Суддя Я.І. Добрянська

Дата складення поста нови в повному обсязі 01.06.2010 р.