Постанова

від 08.09.2010 по справі 2а-8846/09/2670

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-8846/09/2670 Гол овуючий у 1-й інстанції: Добря нська Я.І.

Суддя-доповідач: Саприкі на І.В.

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"08" вересня 2010 р. м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністратив ного суду у складі:

головуючого судді: Сапри кіної І.В.,

суддів: Безим енної Н.В., Попович О.В.,

при секретарі: Прихо дько Є.І.

розглянувши у відкри тому судовому засіданні у м. К иєві апеляційну скаргу Товар иства з обмеженою відповідал ьністю «Інвестфінбуд-Україн а»на постанову Окружного адм іністративного суду м. Києва від 27.05.2010 року у справі за їх поз овом до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва про скасуванн я податкового повідомлення-р ішення, -

в с т а н о в и л а :

ТОВ «Інвестфінбуд-Укр аїна»звернулися до Окружног о адміністративного суду м. К иєва з адміністративним позо вом до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва про скасуванн я податкового повідомлення - рішення від 08.07.2009р. №0003982303/0 про дон арахування податку на прибут ок підприємств у розмірі 3525496,00 г рн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій 3004065,00 грн., в сього на загальну суму 6529561,00 грн .

Постановою Окружного адмі ністративного суду м. Києва в ід 27.05.2010 року у позові відмовлен о.

Не погоджуючись з таким су довим рішенням, ТОВ «Інвестф інбуд-Україна»подали апеляц ійну скаргу, в якій просять ск асувати незаконну, на їх думк у, постанову суду першої інст анції та постановити нову пр о задоволення позову.

В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на неза конність, необ' єктивність т а необґрунтованість оскаржу ваного рішення, невідповідні сть висновків суду дійсним о бставинам справи, порушення Окружним адміністративним с удом м. Києва норм матеріальн ого та процесуального права, що є підставою для скасуванн я судового рішення.

Заслухавши суддю-доповід ача, пояснення учасників про цесу, що з' явилися в судове з асідання, перевіривши матері али справи, доводи апеляційн ої скарги, колегія суддів зна ходить, що скарга підлягає за доволенню, виходячи з наступ ного:

Окружний адміністративний суд м. Києва в своєму рішенні прийшов до висновку про відс утність підстав для задоволе ння позову.

Апеляційна інстанція не мо же погодитись з доводами суд у першої інстанції, з огляду н а наступне:

Як вбачається з матеріалі в справи, ДПІ у Шевченківсько му районі м. Києва була провед ена планова виїзна перевірка ТОВ «Інвестфінбуд-Україна»з питань дотримання вимог под аткового законодавства за пе ріод з 01.04.2006 р. № 31.03.2009 р., валютного т а іншого законодавства за пе ріод з 01.04.2006 р. по 31.03.2009 р. Перевірка Товариства проводилась на п ідставі наказу ДПІ у Шевченк івському районі м. Києва та на правлень від 29.05.2009 р. № 823/23-03 та від 15.06.2009 р. № 918/23-03. Термін перевірки бу в продовжений у відповідност і до наказу податкового орга ну від 12.06.2009 р. №918/23-03 з 15.06.2009 р. по 19.06.2009 р. , як це передбачено вимогами З акону України «Про державну податкову службу в Україні»в ід 04.12.1990 р. № 509-ХІІ із змінами та до повненнями.

За результатами перевірки податковим органом був скла дений акт від 26.06.2009 р. №1080/23-03/33307925 та п рийняте податкове повідомле ння - рішення від 08.07.2009 р. №0003982303/0, як им донараховане податкове зо бов'язання по податку на приб уток підприємств у розмірі 3 52 5 496,00 грн. та застосовані штрафн і (фінансові) санкції в розмір і З 004 065,00 грн., всього на загальну суму 6 529 561,00 грн.

Зі змісту акта перевірки ві д 26.06.2009 р. № 1080/23-03/33307925 вбачається, що Т ОВ «Інвестфінбуд-Україна»пр и здійсненні господарської д іяльності за період, який пер евірявся, були порушені вимо ги 1.32 ст. 1, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п. п. 5.5.1 п. 5.1 ст. 5, п. 6.3 ст. 6, п.п. 7.3.1, п.п. 7.3.3 п. 7 .3 ст. 7, п. 18.3 ст. 18 Закону України «П ро оподаткування прибутку пі дприємств»в редакції Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР зі змі нами та доповненнями (далі За кон України № 283/97-ВР), а саме: Тов ариством був занижений подат ок на прибуток підприємств з а період, який перевірявся на суму 3 525 496,00 грн., в тому числі за І півріччя 2008 р. в сумі 2 926 363,00 грн.; за 9 місяців 2008 р. в сумі 3 338 289,00 грн.; за 2008 рік в сумі 3 375 084,00 грн.; за І кварт ал 2009 р. - 150 412,00 грн. та завищено від ' ємне значення об'єкта опод аткування в розмірі 22 061 799,00 грн.

ТОВ «Інвестфінбуд-Україна »не погодилися з такими висн овками податкового органу та направили заперечення до ак ту перевірки від 09.07.2009 р. За резу льтатом розгляду запереченн я Товариства ДПІ у Шевченків ському районі м. Києва залиш или висновки акта перевірки без змін, вимоги Товариства - без задоволення. ТОВ «Інвест фінбуд-Україна», в порядку п. 5 .2 ст. 5 Закону України «Про поря док погашення зобов'язань пл атників податків перед бюдже тами та державними цільовими фондами»від 20.12.2000 р. № 2181 -III оскарж или спірне податкове повідом лення - рішення в адміністрат ивному поряду до ДПІ у Шевчен ківському районі м. Києва та Д ПА у м. Києві. Скарги Товариств а були залишені без задоволе ння, податкове повідомлення - рішення - без змін.

Апеляційна інстанція пого джується з доводами апелянта щодо неправомірності застос ування штрафних санкцій, з ог ляду на наступне:

11.04.2005р. ТОВ «Інвестфінб уд-Україна»підписали догові р позики в іноземній валюті б /н з компанією «Selvan Investments LLP». Загал ьна сума договору склала 10000000,00 USD, строк погашення 01.10.2011 року.

Вказаний договір було зар еєстровано у встановленому п орядку, про що свідчить Реєст раційне свідоцтво НБУ № 4163 від 04.05.2005р.

Відповідно до додаткової у годи № 1 від 10.05.2005 року були внесе ні зміни до договору позики б /н від 11.04.2005 року, укладеного між ТОВ «Інвестфінбуд - Україна» та «Selvan Investments LLP», Великобританія. З а змістом вказаної угоди змі нено суму договору, яка стано вить 7 700 000,00 EUR.

ТОВ «Інвестфінбуд - Україна »отримали позику від «Selvan Investments LL P»в сумі 3 862 000,00 EUR на розрахункови й рахунок в АК «Промінвестба нк», про що свідчить виписка б анку від 16.05.2005 року на зворотній стороні Реєстраційного свід оцтва НБУ № 4163 від 04.05.2005р.

Крім того, ТОВ «Інвестфінбу д - Україна»отримали додаток № 1 від 30.05.2005 року до реєстраційн ого свідоцтва НБУ № 4163 від 04.05.2005 р оку, згідно з яким, сума догово ру позики в іноземній валюті між ТОВ «Інвестфінбуд - Украї на»та «Selvan Investments LLP», Великобритан ія, становитиме 7 700 000,00 EUR.

Відповідно до додаткової у годи № 2 від 01.09.2005 року, внесені зм іни до договору позики б/н від 11.04.2005 року. Змінено інвестора з «Selvan Investments LLP», Великобританія, на компанію «Teeston LTD», Британські Ві ргінські острови. Змінена су ма договору, вона становитим е 3 862 000,00 EUR, та строк погашення поз ики - 17.05.2008 року. Вказана до даткова угода № 2 від 01.09.2005 року п ідписана попереднім кредито ром - «Selvan Investments LLP», новим кредитор ом - компанією «Teeston LTD»та ТОВ «Ін вестфінбуд - Україна».

Згідно розділу 1 Додаткової угоди № 2 від 01.09.2005 р. до основног о договору позики позикодаве ць «Selvan Investments LLP»передали новому п озикодавцю - «Teeston LTD»право вимог и за договором позики.

22.09.2005 року ТОВ «Інвестфінбуд - Україна»отримали додаток № 2 до реєстраційного свідоцтв а НБУ № 4163 від 04.05.2005 року, згідно з яким сума договору позики в і ноземній валюті між ТОВ «Інв естфінбуд-Україна»та «Teeston LTD», Б ританські Віргінські остров и, становить 3 862 000,00 EUR, строк погаш ення 17.05.2008 року.

Згодом відбулось повернен ня частини позики в сумі 1 846 592,78 EU R та відсотків за користуванн я в сумі 153 407,22 EUR з рахунку ТОВ «Ін вестфінбуд - Україна»на раху нок «Teeston LTD», про що свідчить бан ківська виписка від 23.09.2005 року н а зворотному боці Реєстрацій ного свідоцтва НБУ № 4163 від 04.05.2005 р.

01.07.2009 року підписано додатков у угоду № 3, згідно з якою внесе но зміни до договору позики б /н від 11.04.2005 року про переведенн я частини позики в сумі 131 5407,22 EUR в незворотну фінансову допомо гу. Нова сума договору позики між ТОВ «Інвестфінбуд - Украї на»та «Teeston LTD», Британські Віргі нські острови, складатиме 2 546 59 2,78 EUR, зі строком погашення 16.05.2011 р оку.

27.07.2009 року ТОВ «Інвестфінбуд - Україна»отримали додаток № 3 від до реєстраційного свідо цтва НБУ № 4163 від 04.05.2005 року, згідн о з яким сума договору позики в іноземній валюті між ТОВ «І нвестфінбуд -Україна»та «Teeston L TD», Британські Віргінські ост рови, становить 2 546 592,78 EUR, строк по гашення 16.05.2011 року.

Разом з додатковими поясне ннями до апеляційної скарги ТОВ «Інвестфінбуд - Україна» додали належним чином завіре ні копії угоди від 11.04.2005 року, до даткової угоди № 1 від 10.05.2005 року та додаткової угоди № 2 від 01.09.20 05 року, чим спростували виснов ок суду першої інстанції щод о відсутності вказаних доку ментів.

Стосовно висновку суду пе ршої інстанції щодо використ ання коштів в операціях, які н е пов'язані з господарською д іяльністю підприємства, слід зауважити наступне:

Згідно п.п. 1 пункту 1 Договору позики від 11.04.05 року, «Позикода вець надає Позичальнику пози ку ... на інвестування в будівн ицтво житлових комплексів та на поповнення власних обіго вих коштів, строком на шість р оків...».

Відповідно до зазначеного положення договору, ТОВ «Інв естфінбуд -Україна»інвестув али частину кредитних коштів на житлове котеджне будівни цтво, стали співзасновником суб'єкта господарювання - вла сника земельної ділянки на я кій ведеться житлове будівни цтво.

Щодо використання кредитн их коштів на інші цілі, то врах овуючи те, що кредит наданий, в тому числі, і на поповнення вл асних обігових коштів, вони і використовувалися як обігов і кошти.

Господарська діяльність - б удь-яка діяльність особи, нап равлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у раз і коли безпосередня участь т акої особи в організації так ої діяльності є регулярною, п остійною та суттєвою. Під без посередньою участю слід розу міти зазначену діяльність ос оби через свої постійні пред ставництва, філіали, відділе ння, інші відокремлені підро зділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку інш у особу, яка діє від імені та н а користь першої особи. В тому числі це стосується і викори стання обігових коштів, на по повнення яких було укладено договір позики.

Щодо порушення позивачем в имог п. 18.3 ст. 18 Закону України "П ро оподаткування прибутку пі дприємств" в частині неправо мірного завищення позивачем у податковому обліку валови х витрат на суму відсотків за договором позики із нерезид ентом, який має офшорний стат ус судова колегія зазначає н аступне:

В акті зазначено, що сума ци х відсотків віднесена до скл аду валових витрат позивача повному розмірі, в той час як з а правилами п. 18.3 ст. 18 Закону Укр аїни "Про оподаткування приб утку підприємств" до складу в алових витрат можливо віднес ти лише 85 % від суми нараховани х відсотків нерезиденту.

Пунктом 18.3 ст. 18 Закону Україн и "Про оподаткування прибутк у підприємств" передбачено, щ о у разі укладення договорів , які передбачають здійсненн я оплати товарів (робіт, послу г) на користь нерезидентів, що мають офшорний статус чи при здійсненні розрахунків чере з таких нерезидентів або чер ез їх банківські рахунки, нез алежно від того чи здійснюєт ься така оплата (в грошовій аб о іншій формі) безпосередньо або через інших резидентів а бо нерезидентів, витрати пла тників податку на оплату вар тості таких товарів (робіт, по слуг) включаються до складу ї х валових витрат у сумі, що ста новить 85 відсотків від вартос ті цих товарів (робіт, послуг).

Оскільки відсотки, нарахов ані по договору позики, не є то варами, результатами робіт (п ослуг), положення п. 18.3 статті 18 З акону України "Про оподаткув ання прибутку підприємств" н а них не поширюється.

Таким чином, висновок про по рушення вимог п. 18.3 ст. 18 Закону У країни "Про оподаткування пр ибутку підприємств" в частин і неправомірного завищення п озивачем у податковому облік у валових витрат на суму відс отків за договором займу із н ерезидентом, який має офшорн ий статус, є безпідставним та таким, що не ґрунтується на по ложеннях чинного законодавс тва.

Відповідна правова позиці я викладена в ухвалі Вищого а дміністративного суду Украї ни № К-21067/06 від 26.03.2008 року.

Під час розгляду справи суд першої інстанції дійшов пом илкового висновку, що позика , яка отримана за договором ві д 11.04.2005 р. б/н в розмірі 2 015 407,22 EUR з без поворотною фінансовою допом огою, а тому ТОВ «Інвестфінбу д-Україна»було занижено вало вий дохід на загальну суму 19 338 337,00 грн., з якої сума неповернут ої позики - 15 747 793 грн., несплачені відсотки за позикою в розмір і 3 590 544,00 грн.

Між ТОВ «Інвестфінбуд-Укр аїна»був укладений договір з айму (позики) з Компанією «Selvan Inv estments LLP»від 11.04.2005 р. на загальну сум у 10 000 000,00 доларів США із строком п огашення позики до 11.10.2011 р., та на рахуванням 11 відсотків річни х.

Згідно положень пп. 1.11.1 п. 1.11 ст . 1 Закону України "Про оподатк ування прибутку підприємств ", фінансовий кредит - кошти, як і надаються банком-резиденто м або нерезидентом, кваліфік ованим як банківська установ а згідно із законодавством к раїни перебування нерезиден та, або резидентами і нерезид ентами, які мають статус неба нківських фінансових устано в, згідно з відповідним закон одавством, а також: іноземним и урядами або його офіційним и агентствами чи міжнародним и фінансовими організаціями та іншими кредиторами-нерез идентами у позику юридичній або фізичній особі на визнач ений строк, для цільового вик ористання та під процент.

Враховуючи, що відповідно д о спірного договору кошти пе редаються від одного суб'єкт а правовідносин до іншого, а п ісля закінчення терміну дії договору підлягають поверне нню, то зазначений договір ма є наслідком виникнення борго вих зобов'язань, операції з як ими з метою оподаткування ві дносяться до операцій особли вого виду, а саме - операцій з б орговими вимогами та зобов'я заннями, оподаткування яких регулюється п. 7.9 ст. 7 Закону Ук раїни "Про оподаткування при бутку підприємств".

Згідно з пп. 7.9.1 п. 7.9 ст. 7 Закону У країни "Про оподаткування пр ибутку підприємств" не включ аються до валового доходу і н е підлягають оподаткуванню к ошти або майно, залучені плат ником податку у зв'язку з отри манням платником податку фін ансових кредитів від інших о сіб-кредиторів.

Відповідно до вимог Положе ння про порядок реєстрації д оговорів, які передбачають в иконання резидентами боргов их зобов'язань перед нерезид ентами за залученими від нер езидентів кредитами, позикам и в іноземній валюті, затверд женого постановою Правління НБУ від 22.12.99 р., договір позики в ід 11.04.2005 року зареєстрований у Г оловному управлінні Націона льного Банку України по м. Киє ву і Київській області, ТОВ «І нвестфінбуд-Україна»отрима ли реєстраційне свідоцтво ві д 04.05.2005 року за № 4163, згідно якому Н БУ визначили правову ознаку отриманих грошових коштів як «фінансовий кредит», а догов ір позики, як «кредитний дого вір».

За п. 3.1 ст. З Закону України "Пр о оподаткування прибутку під приємств" від 22 травня 1997 року N 2 83/97-ВР (із змінами та доповнення ми) об'єктом оподаткування є п рибуток, який визначається ш ляхом зменшення суми скориго ваного валового доходу звітн ого періоду на суму валових в итрат платника податку та су му амортизаційних відрахува нь.

Згідно з п. 4.1 ст. 4 цього ж Зако ну валовий доход - це загальна сума доходу платника податк у від усіх видів діяльності, о триманого (нарахованого) про тягом звітного періоду в гро шовій, матеріальній або нема теріальній формах як на тери торії України, її континента льному шельфі, виключній (мор ській) економічній зоні, так і за її межами.

Визначення терміну "доходи " містить пункт 4 Положення (ст андарту) бухгалтерського обл іку "Звіт про фінансові резул ьтати", затвердженого наказо м Міністерства фінансів Укра їни від 31.03.99 N 87, відповідно до яко го, доходами є збільшення еко номічних вигод у вигляді над ходження активів або зменшен ня зобов'язань, які призводят ь до зростання власного капі талу (крім зростання капітал у за рахунок внесків власник ів). Власним капіталом згідно з названим Положенням є част ина в активах підприємства, щ о залишається після вирахува ння його зобов'язань.

Отже, сам факт отримання гр ошових коштів за договором п озики не може свідчити про от римання доходу, оскільки так е джерело надходження коштів має своїм наслідком виникне ння боргового зобов'язання.

В свою чергу, згідно пп. 1.22.2 п . 1.22 ст. 1 Закону України "Про опод аткування прибутку підприєм ств", в редакції Закону Україн и від 22.05.97 N 283/97-ВР, із змінами і доп овненнями, сума коштів, перед ана платнику податків у кори стування на визначений строк відповідно до договорів, які не передбачають нарахування процентів або надання інших видів компенсацій як плати з а користування такими коштам и, є поворотною фінансовою до помогою.

При цьому, як вбачається з п . 7.9. вказаного Закону, з урахува нням особливостей, встановле них цим Законом, не включають ся до валового доходу і не під лягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платнико м податку у зв'язку з: отриманн ям платником податку фінансо вих кредитів від інших осіб-к редиторів...».

Відповідна правова позиці я викладена в постанові Вищо го господарського суду Украї ни № 33/366 від 17.02.2005 року.

За змістом пп. 4.4.1. ст. 4 Закону У країни «Про порядок погашен ня зобов'язань платників под атків перед бюджетами та дер жавними цільовими фондами»№ 2181-ІП від 21.12.2000 року, в разі виникн ення конфлікту інтересів кол и нормативні акти припускают ь неоднозначне (можливе) трак тування прав та обов'язків пл атників податків або контрол юючих органів, внаслідок чог о є можливість прийняти ріше ння на користь як платника по датків, так і контролюючого о ргану, рішення приймається н а користь платників податків .

Проаналізувавши мат еріали справи, доводи апеляц ійної скарги, колегія суддів знаходить, що судом першої ін станції зроблено неправильн ий висновок про відсутність підстав для задоволення позо вних вимог, встановивши прав ові обставини для скасування рішення суду першої інстанц ії та постановлення нового п ро задоволення позову.

Згідно зі ст.198 ч.1 п. 4 та с т. 202 КАС України, суд апеляційн ої інстанції скасовує постан ову суду першої інстанції та приймає нове рішення, якщо вс тановить порушення норм мате ріального або процесуальног о права, що призвело до неправ ильного вирішення справи або питання.

Враховуючи вищевикладен е, колегія суддів дійшла висн овку про необхідність скасув ання постанови Окружного адм іністративного суду м. Києва від 27.05.2010 року та постановлення нової про відмову в задоволе нні позову.

На підставі викладеного, ке руючись ст.ст. 2, 9, 99, 100,101, 196, 198, 202, 205 та 207 К АС України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Інвестфінбуд-Укра їна» - задовольнити.

Постанову Окружного адмін істративного суду м. Києва ві д 27.05.2010 року - скасувати.

Постановити нову, якою позо в задовольнити.

Податкове повідомлення - рі шення ДПІ у Шевченківському районі м. Києва №0003982303/0 від 08.07.2009р. - скасувати.

Постанова набирає законної сили з моменту прог олошення та може бути оскарж ена протягом двадцяти днів ш ляхом подачі касаційної скар ги до Вищого адміністративно го суду України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанов и виготовлено 13.09.2010 року.