Ухвала

від 31.08.2022 по справі 359/5902/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 359/5902/17 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/824/825/2022 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 12017110000000020 від 13.01.2017 за апеляційною скаргою прокурора відділу Київської обласної прокуратури на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого головою СТ "Приватний садівник" та СТ "Острів", проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368? КК України, та виправдано у зв`язку знедоведеністю, щов діянні останнього є склад даного кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду голови ГО СТ «Острів», будучи службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди, з використанням свого службового становища, попередньо створивши умови надання ОСОБА_11 неправомірної вигоди за надання дозволу на підключення до лінії електромереж, яка перебуває на балансі ГО СТ «Острів», діючи в супереч статуту організації, 04 березня 2017 рокуо 12 годині 00 хвилин, перебуваючи в нежитловому приміщенні ГО СТ "Приватний Садівник", що знаходиться на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, за надання дозволу на підключення до лінії електромереж отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 9000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 04.03.2017 становить 243822 грн.

Органами досудового розслідування зазначені дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 4 ст. 368? КК України (в редакції закону, який діяв на момент вчинення кримінального правопорушення) - якодержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368? КК України та виправдано у зв`язку знедоведеністю, щов діянні останнього є склад даного кримінального правопорушення.

В обґрунтування мотивів прийнятого рішення, місцевий суд зазначив про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368? КК України.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт указав про помилковість висновків суду в частині того, що ОСОБА_10 не мав необхідного обсягу повноважень для вчинення дій, які поставлені йому у вину, оскільки такі висновки не узгоджуються з доказами збірними у кримінальному провадженні. Вважав, що подальше підключення будинків ОСОБА_11 до енергосистеми СТ «Острів» відбулось саме на підставі виданого ОСОБА_10 письмового дозволу, що у свою чергу свідчить про те, що вказані дії охоплювались функціональним колом повноважень та потягли за собою настання конкретних наслідків у вигляді підключення до мережі. Також, на думку апелянта, судом безпідставно не було враховано факту отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 у розмірі 500 доларів США, так як вказана сума була також включена у загальну суму диспозиції обвинувачення. Судом враховані обставини щодо підстав отримання ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 9000 доларів США, але водночас відкинуті підстави щодо отримання 500 доларів США , що у свою чергу являється неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та має місце невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Також, на переконання прокурора, місцевий суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 06.03.2017 та протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-відеоконтроль від 26.05.2017 та від 29.05.2017 з урахуванням допущених порушень процесуальної форми. Поряд з цим, апелянт вважав, що відсутність у протоколах про проведення негласних (слідчих) розшукових дій додатків до них ще не свідчить про наявність безумовних підстав для визнання їх недопустимими, так як дані документи містять відомості про результати їх проведення у вигляді тексту, який був підписаний особою, яка його склала, а також в матеріалах провадження наявні відповідні протоколи огляду від 10.07.2017 та 11.07.2017 у яких слідчий детально описував події, що містяться на даних додатках електронних носіях інформації. При цьому, апелянт вважав, що відсутність у даних протоколах негласних слідчих (розшукових) дій посилання на наявність додатків не може свідчити про подальше визнання їх недопустимими, так як останні складені у відповідності до вимог чинного КПК України. Разом з цим, апелянт також зазначив про безпідставне не задоволення клопотання прокурора про проведення додаткової комп`ютерно - технічної експертизи для встановлення дати видалення відповідних інформаційних даних на технічних носіях інформації, що на переконання апелянта має ключове значення для встановлення причин та підстав допущення видалення інформації. За наведених обставин просив скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368? КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисників, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановленого законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Положеннями ст. 373 КПК України визначені умови ухвалення обвинувального вироку, якими є: не можливість обґрунтування вироку припущеннями та доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч.3 ст.373 КПК України). При недотриманні цих умов наслідком чого є: не доведення вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а також не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ч.1 ст.373 КПК України) судом ухвалюється виправдувальний вирок. Ухвалення вироку здійснюється внаслідок оцінки доказів, досліджених у ході судового розгляду, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення ( ст. 94 КПК України). Вирок повинен відповідати засадам законності, обґрунтованості та вмотивованості відповідно до положень ст. 370 КПК України.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду указаних вище вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Судом досліджені усі докази, що були надані сторонами кримінального провадження, ці докази були проаналізовані та оцінені відповідно до вимог ст.94 КПК України за результатами чого, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про не доведення того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368? КК України.

Як правильно встановив суд, стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_12 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права- головою СТ «Острів», одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднану з вимаганням такої неправомірної вигоди.

Так, формулюючи зміст обвинувачення, орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив, що ОСОБА_10 , як службова особа - голова ГО СТ «Острів» вимагав та в подальшому отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 9000 доларів США за підготовку та видачу останньому дозволу на приєднання до ліній електромереж ЛЕП-10кВ Л-123 «Лютіж» опора №38, що перебуває на балансі громадської організації СТ «Острів», тим самим вчинивши на користь ОСОБА_11 дії, які входили до кола його посадових повноважень.

Разом з тим, як вірно встановлено судом, надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом, що до повноважень голови правління СТ «Острів» ОСОБА_12 входило самостійне надання дозволів на підключення до енергосистеми товариства, що у свою чергу виключає здійснення останнім будь яких дій з використанням свого службового становища.

Як вбачається зі змісту положень статуту СТ «Острів» , рішень загальних зборів членів садового товариства «Острів» та рішень членів правління Товариства, які регламентують службові повноваження голови правління, та якими прокурор обгрунтовує висунуте ОСОБА_12 обвинувачення, до службових повноважень ОСОБА_12 як голови правління належить реєстрація документів товариства, зокрема будь-яких заяв, звернень тощо. Разом з тим, зі змісту вказаних документів не вбачається наявності у голови правління СТ "Острів" ОСОБА_12 службових повноважень щодо прийняття рішень про надання дозволу на підключення до енергосистеми товариства. Також у вказаних документах і не передбачено повноважень голови щодо безпосереднього отримання ним цільових, спонсорських внесків та інших надходжень. Однак, даними документами і не забороняється вчинення таких дій головою правління.

Отже, ОСОБА_12 як голова правління, з урахуванням наявних у нього повноважень, міг лише зареєструвати заяву особи про надання дозволу на підключення до енергосистеми СТ «Острів» або додаткової потужності за умови внесення особою цільового внеску за надання даної послуги, у розмірі визначеному рішенням загальних зборів товариства, на рахунок товариства, з подальшим обов`язковим повідомленням членам правління товариства про прийняття такого рішення та отримання цільового внеску, оскільки обов`язок здійснення контролю за своєчасністю сплати членами товариства та іншими особами встановлених внесків та платежів за надані послуги, покладено виключно на правління товариства, що оформлюється відповідним протоколом чи рішенням, а не одноособово вчиняти дії щодо надання такого дозволу. При цьому дії ОСОБА_12 щодо отримання грошових коштів від осіб, які мали намір підключитись до енергосистеми товариства або отримати додаткову потужність, з подальшим їх оприбуткуванням в касі підприємства, були обумовлені діяльністю голови правління та визнані в практичній діяльності товариства, що свідчить про правомірність їх отримання останнім.

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів на спростування висновків суду в цій частині.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про неврахування судом факту отримання неправомірної вигоди ОСОБА_12 у розмірі 500 доларів США.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається з обвинувального акта у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , останньому отримання неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США за вчинення будь яких дій з використанням своїх службових повноважень органом досудового розслідування у вину не ставилось.

Також, суд першої інстанції, всупереч доводам прокурора, дійшов обґрунтованого висновку про визнання недопустимимидоказами протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 06.03.2017 та протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-відеоконтроль особи від 26.05.2017 та від 29.05.2017.

Так, згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частиною 1ст. 99 КПК Українипередбачено, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо, відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

При цьому, п. 1 ч. 2 цієї статті встановлено, що до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимогЗакону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Відповідно до ч. 3ст. 99 КПК Українисторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Згідно ч. 4ст. 252 КПК Українипрокурор вживає заходів щодо збереження, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів провадження, прокурором надано суду в якості доказів електронні носії інформації - дві карти пам`яті, які нібито містять аудіо-відеозаписи з оперативно-розшукових заходів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контроль особи.

Разом з тим, як встановлено судом в ході дослідження вказаних доказів в судовому засіданні, на наданих стороною обвинувачення картах пам`яті "SanDisk № 412т" та "SanDisk № 413т", відсутні будь-які файли, вони є порожніми, оскільки були або відформатовані, або видалені, або пошкодженні. Відтворити інформацію в судовому засіданні не виявилось можливим. Судом першої інстанції було вжито заходів щодо встановлення можливості відтворення інформації, яка міститься на вказаних картах пам`яті, у тому числі і шляхом залучення спеціаліста - старшого судового експерта відділу комп`ютерно-технічних досліджень лабораторії досліджень у сфері інформаційних технологій КНДЕКЦ МВС Українита шляхом призначення комп`ютерно - технічної експертизи, однак відтворення наявної на них інформації виявилось неможливим Ці обставини також підтверджуються висновком експерта № 9-1/149 від 30.04.2020 року (т.7 а.с.128-131).

Оскільки стороною обвинувачення не були вжиті необхідні заходи щодо забезпечення збереження і цілісності одержаних матеріалів (захист від несанкціонованого втручання, деформації, розмагнічування, знебарвлення, стирання тощо), що є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, а недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та може свідчити про порушення права особи на справедливий суд, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку що негласні слідчі (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину, аудіо- відеоконтроль, та процесуальна фіксація (оформлення) ходу і результатів даних негласних слідчих (розшукових) дій, які відображені у вищезазначених протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 06.03.2017 року та за результатами проведення НСРД від 26.05.2017 року та від 29.05.2017 року, була проведена органом досудового розслідування, з грубим порушенням вищезазначених вимогКПК України та обґрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимими доказами.

Не грунтуються на вимогах законодавства і доводи апеляційної скарги в частині безпідставного, на думку прокурора, не задоволення клопотання прокурора про проведення додаткової комп`ютерно - технічної експертизи.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, у тому числі, і шляхом призначення комп`ютерно - технічної експертизи за клопотанням прокурора (висновок експерта №9-1/149 від 30.04.2020р.).

Отже, судом першої інстанції детально досліджено всі докази, надані стороною обвинувачення, та вжито всіх можливих заходів у рамках кримінального провадження для з`ясування обставин та усунення протиріч.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів сторони обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Досліджені судом докази не підтверджують винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкриміновано.

Тому висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368? КК України, є правильним та обґрунтованим.

Істотних порушень процесуального закону, що тягнули б за собою скасування вироку, місцевим судом допущено не було.

Зважаючи на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає, що усі висновки суду, які викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, закон України про кримінальну відповідальність застосований правильно, порушень вимог кримінального процесуального закону у ході кримінального провадження, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не виявлено, а тому колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4