Постанова

від 18.10.2022 по справі 487/1131/22

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

18.10.22

22-ц/812/863/22

Справа №487/1131/22

Провадження № 22-ц/812/863/22

Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.

П О С Т А Н О В А

Іменем України

18 жовтня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Царюк Л.М.,

при секретарі судового засідання - Стрілець К.О.,

за участі позивача - ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 ,

представника відповідача - Стефановського О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційну скаргу

Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб»

на рішення Заводського районного суду міста Миколаєва від 04 серпня 2022року, ухвалене у приміщенні цього ж суду головуючим суддею Кузьменком В.В., дата складання повного тексту незазначена, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб » про визнання незаконними та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 , діючи через свого представника - адвоката Титаренка Ю.О., звернулась до суду з позовом до Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» (ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб») про визнання незаконними та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги адвокат Титаренко Ю.О. вказував, що згідно наказу №77к від 15 липня 2016року ОСОБА_1 прийнята на посаду головного бухгалтера ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» з 18 липня 2016 року.

Наказами директора ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» Стефановського О. № 121 від 08 жовтня 2021 року та №141 від 19 листопада 2021 року ОСОБА_1 двічі було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та кожним наказом накладено стягнення у вигляді догани. Зазначені накази ОСОБА_1 оскаржено до суду та 10 січня 2022 року Заводським районним судом міста Миколаєва відкрито провадження за позовом ОСОБА_1 про визнання зазначених наказів незаконними.

14 грудня 2021 року ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» звернувся до Миколаївської обласного комітету профспілки працівників культури з поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , яка є головою профспілкового комітету за п.З ст.40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП). Постановою від 24 грудня 2021 року у наданні такої згоди відмовлено.

Незважаючи на це, наказом директора ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» Стефановського О. №6к від 20 січня 2022 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади з 24 січня 2022 року згідно п.З ст. 40 КЗпП.

Підставами звільнення у зазначеному наказі зазначено наявність наказів № 121 від 08.10.2021 «Про винесення дисциплінарного стягнення» та № 141 від 19.11.2021 «Про оголошення догани». Зі змісту зазначеного документа ОСОБА_1 систематично не виконувала своїх обов`язків без поважних причин, а отже підлягає звільненню.

Вказував, що у даному випадку роботодавцем не було дотримано необхідних умов для розірвання договору за п.З ст.40 КЗпП України. Підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок. Про наявність останнього у оспорюваному наказі взагалі не зазначено, вказано лише, що ОСОБА_1 раніше притягувалась до дисциплінарної відповідальності. В наказі про звільнення ОСОБА_1 не вказано в чому полягає неналежне виконання нею своїх обов`язків і не вказано зміст порушення. Тобто, наказ про звільнення ОСОБА_1 видано за сукупністю попередніх дисциплінарних проступків, а не у зв`язку з вчиненням нового дисциплінарного проступку, який є необхідною умовою для звільнення. Фактично, керівництвом ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт- клуб», у порушення вимог ст. 149 КЗпП ОСОБА_1 за одні і ті ж порушення двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності

Також, на його думку, розірвання трудового договору з ОСОБА_1 проведено за відсутності попередньої згоди виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша статті 43 КЗпП).

У постанові Миколаївського обласного комітету профспілки працівників культури №19 від 24 грудня 2021 року, якою відмовлено в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п.3 ст. 40 КЗпП зазначено належне правове обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку з чим відсутність попередньої згоди профспілкової організації унеможливлює законне звільнення позивача з займаної посади.

Крім того, оскільки позивач оскаржила накази про притягнення її до дисциплінарної відповідальності, за такого до рішення суду з приводу законності наказів № 121 від 08 жовтня 2021 року та №141 від 19 листопада 2021 року, останні не повинні враховуватися при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_1 .

Таким чином,звільнення ОСОБА_1 здійснено зпорушенням вимогп.З ч.Істатті 40КЗпП,статей 43,147-1,148,149КЗпП,що вказуєна незаконністьнаказу проїї звільнення,просив визнатинезаконним таскасувати наказдиректора ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт- клуб» Олега Стефановського № 6к від 20.01.2022 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади з 24 січня 2022 року згідно п.3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, поновити на посаді головного бухгалтера ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» та стягнути з останнього на користь позивачки середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 04 серпня 2022 року, з урахуванням ухвал того ж суду про виправлення описки від 16 серпня та 29 вересня 2022року, позовні вимоги задоволено.

Визнано незаконним та скасувати наказ директора ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» Олега Стефановського № 6к від 20.01.2022 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади з 24.01.2022 згідно п.3 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Поновлено з 25 січня 2022 року ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера ОСДЮСШОР з вітрильного спорту "Обласний яхт-клуб.

Стягнуто з ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 25.01.2022 по 03.08.2022 у сумі 111 121, 52 грн.

Не погоджуючись із таким рішенням суду першої інстанції ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» подало апеляційну скаргу де посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просили про його скасування та ухвалення нового судового рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Так, зокрема вказували, що згідно відомостей з офіційного сайту "Судова влада України" (https://court.gov.ua/) цивільну справу №487/1131/22 було призначено до розгляду на 03.08.2022 року о 10:00. Разом із цим оскаржуване рішення оголошене 04.08.2022 року, тобто на наступний день після призначення справи до розгляду.

02.08.2022 року керівник відповідача - ОСОБА_3 намагався подати до канцелярії суду клопотання про відкладення розгляду справи, з тих підстав, що на підприємстві відсутня штатна посада юриста і відповідач має намір скористатись правом на правову допомогу, залучивши до участі у справі адвоката.

Судова охорона 02.08.2022 року до приміщень суду ОСОБА_4 не допустила, повідомила, по розгляд цивільних справ відкладено через пошкодження будівлі Заводського районного суду м. Миколаєва.

Не маючи можливості потрапити до приміщень Заводського районного суду м.Миколаєва, відповідач 02.08.2022 року о 15 год. 06 хв. направив клопотання про відкладення розгляду справи №487/1131/22 на електронну адресу суду.

Окрім зазначеного,01серпня 2022року наофіційному сайтіЗаводського районногосуду м.Миколаєва https://zv.mk.court.gov.ua/sud1412/було розміщенооголошення проте,що взв`язкуз пошкодженнямбудівлі,приміщень тамайна суду01.08.2022p.,тимчасово відкладенорозгляд судовихсправ з01.08.2022р.по 05.08.22р. окрім справ які підлягають негайному розгляду, а саме: клопотань про продовження, обрання запобіжного заходу, клопотань про надання дозволу на проведення обшуку.

З метою забезпечення безпеки учасників судових процесів і відвідувачів судів тимчасово припинено:

- виконання доручень судів України щодо організації судового засідання в режимі відеоконференції з заводським судом м. Миколаєва;

- особистий прийом громадян керівництвом суду;

- обмежується допуск у приміщення суду осіб, які не є учасниками судових засідань, а також самостійне переміщення таких осіб по приміщенню та території суду.

Вказують, що суддя проводячи відкрите судове засідання 04.08.2022 року за наслідком якого проголосив оскаржуване рішення порушив норми процесуального права, не повідомив належним чином відповідача про судове засідання, діяв всупереч основним засадам цивільного судочинства.

Окрім зазначеного, розміщення на офіційному сайті суду повідомлення про відкладення розгляду судових справ з 01.08.2022 р. по 05.08.2022 р. та незважаючи на це проведення 04.08.2022 року відкритого судового засідання в цивільній справі є недобросовісною поведінкою по відношенню до відповідача та порушенням доктрини "venire contra factum proprium" (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще за римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці особи, за умови, що інша особа, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Щодо порушення норм матеріального права зазначали, що в Постанові від 24 грудня 2021 року за №19 Миколаївський обласний комітет профспілки працівників культури відмовляючи в наданні згоди на звільнення позивача з посади головного бухгалтера послався на порушення процедури притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності згідно наказів від 08.10.2021 року №121, від 19.11.2021 року №141.

Разом із цим в період з 11.01.2022 року по 24.01.2022 року Управлінням держпраці у Миколаївській власті за зверненням ОСОБА_1 було проведено позапланову перевірку з питань звернення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи; дисциплінарного стягнення.

За результатом перевірки контролюючим органом порушень трудового законодавства щодо складення дисциплінарних стягнень виявлено не було.

Зазначене підтверджує, що Миколаївський обласний комітет профспілки працівників культури відмовляючи в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 виходив із формальних міркувань.

Крім того, згідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Звертають увагу суду, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні поновив позивача на посаді головного бухгалтера ОСДЮСШОР з вітрильного спорту "Обласний яхт-клуб" з 03.08.2022 року.

Разом із цим, суд в оскаржуваному рішенні стягнув середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 25.01.2022 по 03.08.2022 у сумі 111 121, 52 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу - це заробітна плата, яка не може сплачуватися особі, яка не перебуває в трудових відносинах з роботодавцем, який проводить виплату. При виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.

Оскільки суд поновив на роботі позивача з 03.08.2022 року, відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за період з 25.01.2022року по 03.08.2022року.

Розраховуючи середній заробіток суд виходив із середньоденної заробітної плати позивача отже на думку, особи, яка подала апеляційну скаргу діяв не в спосіб та порядок передбачений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Вказували, що позивач після звільнення з посади головного бухгалтера у відповідача, у квітні 2022 року працевлаштувалась на посаду заступника головного бухгалтера до Централізованої бухгалтерії управління у справах фізичної культури та спорту Миколаївської міської ради.

Враховуючи наступне працевлаштування позивача, для правильного застосування норм ч.2 ст.235 КЗпП України при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суду необхідно було з`ясувати чи є робота в Централізованої бухгалтерії управління у справах фізичної культури та спорту Миколаївської міської ради нижчеоплачуваною і у разі підтвердження працевлаштування на іншу посаду, суд повинен був стягнути різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Також, розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції не з`ясував належним чином в чому саме полягало перевищення службових обов`язків позивачем, про що зазначено в наказі від 08.10.2021 №121 та в чому полягало неналежне виконання позивачем своїх службових обов`язків, про які зазначено в наказі № 141 від 19.11.2021 року.

Суд не в повній мірі встановив всі обставини справи, що мають значення для вирішення спору по суті, не врахував що позивач займав посаду головного бухгалтера і для нього ст.41КЗпП України встановлені додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця як з окремими категоріями працівників за певних умов.

У відзиві представник позивача не погоджується з вимогами апеляційної скарги та просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просив про її задоволення.

Позивача та її представник апеляційну скаргу не визнали, просили залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з`явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій (ч. 5 ст. 12 ЦПК України).

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій (ч. 5 ст. 12 ЦПК України).

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що 21 лютого 2022 року вказаний позов було направлено до Заводського районного суду м. Миколаєва через засоби поштового зв`язку. У березні 2022 року вказаний позов було зареєстровано у суді.

Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 червня 2022 року відкрито провадження за вказаною позовною заявою:

-постановлено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін;

- призначено справу до судового розгляду по суті на 06 липня 2022 року о 10:30 годині в приміщенні Заводського районного суду міста Миколаєва, за адресою: вул. Радісна,3, каб. №2, про що повідомити сторони( а.с.31).

Згідно протоколу судового засідання від 06 липня 2022 року, сторони у судове засідання не прибули, тому розгляд справи відкладено на 03 серпня 2022 року о 10.00 год., про що учасники справи повідомлялись шляхом направлення судової повістки (а.с.34, 35).

01серпня 2022року наофіційному сайтіЗаводського районногосуду м.Миколаєва https://zv.mk.court.gov.ua/sud1412/було розміщенооголошення проте,що взв`язкуз пошкодженнямбудівлі,приміщень тамайна суду01серпня2022pоку,тимчасово відкладенорозгляд судовихсправ з01серпня 2022року по 05серпня 2022року, окрім справ які підлягають негайному розгляду, а саме: клопотань про продовження, обрання запобіжного заходу, клопотань про надання дозволу на проведення обшуку.

З метою забезпечення безпеки учасників судових процесів і відвідувачів судів тимчасово припинено:

- виконання доручень судів України щодо організації судового засідання в режимі відеоконференції з Заводським районним судом м. Миколаєва;

- особистий прийом громадян керівництвом суду;

- обмежується допуск у приміщення суду осіб, які не є учасниками судових засідань, а також самостійне переміщення таких осіб по приміщенню та території суду.

03 серпня 2022 року відповідачем до суду подану заява про відкладення розгляду справи, з метою надання часу для залучення до участі у справі, в інтересах останнього фахівця в галузі права (а.с. 37).

В свою чергу представник позивача просив розглядати справу без їх участі (а.с.38).

Відповідно до протоколу судового засідання від 03 серпня 2022 року сторони в судове засідання не прибули. Згідно ч.2 ст. 247 ЦПК України фіксування не здійснювалось, судове засідання не проводилося. Дослідивши матеріали провадження суд видалився до нарадчої кімнати повернувшись оголошує повний текст рішення від 04 серпня 2022 року.

Не дивлячись на те, що відповідно до повідомлення суду розгляд справ у період з 01 по 05 серпня 2022 року тимчасово відкладено, суд першої інстанції розгляду справу та ухвалив судове рішення.

За матеріалами справи, клопотання представника про відкладення розгляду справи в порушення вимог ст.222 ЦПК України не вирішено.

Відсутні будь-які рішення щодо нього і у рішенні суду першої інстанції.

Надаючи правову оцінку таким процесуальним діям суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на те, що частиною першою статті 2 ЦПК України визначено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав.

Наведена норма свідчить, що справедливий та своєчасний розгляд спорів судами загальними судами є нерозривними поняттями, а комплексне дотримання загальними судами цих вимог сприяє утвердженню верховенства права у суспільстві.

Аналізуючи чи під час ухвалення рішення у справі, суд першої інстанції виконав визначене перед ним завдання та чи дотримався справедливої процедури при вирішенні спору у цій справі, тобто чи було забезпечено реальну участь представника відповідача в розгляді справи, змагальності процесу, рівності сторін та розумні строки розгляду суд звертає увагу на таке.

Стаття 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Відповідно до статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є, з-поміж іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З метою безумовного дотримання цього конституційного принципу в частині третій статті 2, статтей 12,13 ЦПК України закріплено, що до основних засад (принципів) цивільного судочинства належить, зокрема, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі; суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Загалом принцип змагальності прийнято розглядати як основоположний компонент концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що також включає споріднені принципи рівності сторін у процесі та ефективної участі.

Принцип змагальності судового провадження охоплює, зокрема, можливість коментувати представлені докази і пояснення у належній формі та у встановлений час.

Європейським судом з прав людини сформовані вже сталі підходи до розуміння принципу змагальності як однієї з базових гарантій права особи на справедливий суд, що може та, певною мірою, повинна враховуватися судами України при розгляді справи та винесенні рішень.

У справі "Салов проти України" (заява №65518/01, п. 87) Суд зробив висновок, що принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу ("Руїс-Матеос проти Іспанії" (Ruiz-Mateos v. Spain), заява №12952/87, п. 63).

У справі "Лазаренко та інші проти України" (№70329/12, п. 37) Суд нагадує, що принцип змагальності та принцип рівності сторін, як і тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Крім того, відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, невід`ємними частинами права на суд необхідно розглядати, зокрема, такі вимоги, як змагальність процесу (Екбатані проти Швеції (Ekbatani v. Sweden), заява №10563/83, п. 24-33) та право на ефективну участь (T. проти Сполученого Королівства (T. v. the United Kingdom), заява №24724/94, п. 83-89).

Таким чином, принцип змагальності спільно з принципом рівності є одним з основних елементів поняття "право на справедливий суд", що гарантоване Конвенцією.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, розглядаючи справу 03 серпня 2022 року без представника відповідача, за наявності заяви про відкладення розгляду справи, в період коли суд не здійснював розгляд інших справ, окрім тих, які підлягають негайному розгляду, з метою забезпечення права учасників справи брати участь у судовому процесі, мав би здійснити процесуальні дії не лише задля забезпечення своєчасного, а й для справедливого судового розгляду.

Суд першої інстанції, вирішуючи спір, з метою своєчасного судового розгляду не дотримався передбачені частиною першою статті 2 ЦПК України вимоги щодо справедливого судового розгляду, що призвело до того, що справа розглянута за відсутності представника відповідача з порушенням загальних принципів цивільного судочинства; дискреційні повноваження щодо вирішення питання про відкладення судового розгляду суд першої інстанції використав без дотримання принципу пропорційності.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, ухвалив рішення без повідомлення осіб, чим порушив право скаржника на справедливий розгляд справи, а також принципи змагальності сторін, офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

За таких обставин, апеляційну скаргу відповідача необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Щодо суті спору.

Відповідно до статті 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності.

Правила статті 139 КЗпП покладають на працівника обов`язок працювати чесно та сумлінно, своєчасно та точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової та технологічної дисципліни.

Відповідно до статті 147 КЗпП порушення працівником трудової дисципліни, в тому числі невиконання чи неналежне виконання покладених на нього трудових обов`язків є підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. За дисциплінарний проступок до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

За пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП трудовий договір може бути розірваний власником підприємства (установи, організації) або уповноваженим ним органом у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до цього працівника застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Статтями 148, 149 КЗпП встановлено строки, умови та порядок застосування дисциплінарних стягнень, в тому числі і такого стягнення, як звільнення з роботи.

Правилами частини 2 статті 149 КЗпП передбачено, що за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

За змістом зазначених норм працівник може бути звільнений з роботи на підставі пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП, якщо після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення, яке не втратило юридичної сили за давністю і не зняте достроково (стаття 151 КЗпП України), він зновувчинив проступок на роботі.

При звільненні за пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП України потрібно встановити: чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок; чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення та чи можна вважати вчинення дисциплінарного проступку систематичним невиконанням працівником обов`язків без поважних причин.

У своїх постановах Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудових функцій працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин, умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинне бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця.

Тому, для звільнення працівника за пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього вже застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення.

Під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, якими він обґрунтовував наказ (розпорядження) про звільнення (постанова Великої Палати Верховного Суду від 23 вересня 2020 року по справі № 9901/743/18 (провадження № 11-914заі19).

Сукупний аналіз змісту норм КЗпП та правові позиції вищих судових органів дають підстави для висновку, що звільнення з роботи за пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП є дисциплінарним стягненням за конкретний дисциплінарний проступок, вчинений працівником після застосування до нього (одного чи більше) заходів дисциплінарного стягнення. При цьому необхідно дотримуватись наступної послідовності у часі: вчинення проступку накладення дисциплінарного стягнення за перший проступок вчинення після цього повторного проступку накладення стягнення за повторний проступок (звільнення).

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зміст цієї норми в сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1КЗпП України дає підстави для висновку про те, що працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , згідно наказу №77к від 15 липня 2016 року була прийнята на посаду головного бухгалтера ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» з 18 липня 2016 року.

Наказами директора ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» Олега Стефановського № 121 від 08 жовтня 2021 року та №141 від 19 листопада 2021 року ОСОБА_1 двічі було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та кожним наказом накладено стягнення у вигляді догани. Зазначені накази ОСОБА_1 оскаржено до суду та 10 січня 2022 року Заводським районним судом м.Миколаєва відкрито провадження за її позовом про визнання зазначених наказів незаконними.

14 грудня 2021 року ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» звернувся до Миколаївської обласного комітету профспілки працівників культури з поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , яка є головою профспілкового комітету за п.3 ст.40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП). Постановою профспілкового комітету від 24 грудня 2021 року у наданні такої згоди відмовлено.

Наказом директора ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» Олега Стефановського №6к від 20 січня 2022 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади з 24 січня 2022 ркоу згідно п.3 ст. 40 КЗпП України. Підставами звільнення зазначено наявність наказів № 121 від 08 жовтня 2021 року «Про винесення дисциплінарного стягнення» та № 141 від 19 листопада 2021 року «Про оголошення догани», тобто систематичне невиконання позивачем своїх обов`язків без поважних причин.

Зміст наказу № 6к від 20 січня 2022 року свідчить про те, що підставою звільнення ОСОБА_1 з роботи став не факт конкретного дисциплінарного проступку, вчиненого нею після застосування попередніх стягнень, а сукупність тих порушень, які зазначені в наказах № 121 від 08 жовтня 2021 року «Про винесення дисциплінарного стягнення» та № 141 від 19 лисиопада 2021 року «Про оголошення догани»

За вказанихз обставин, відповідачем не було дотримано необхідних умов для розірвання договору за п.3 ст.40 КЗпП, адже підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок. Проте про наявність останнього у оспорюваному наказі взагалі не зазначено, а вказано лише, що ОСОБА_1 раніше притягувалась до дисциплінарної відповідальності. В наказі про звільнення ОСОБА_1 не вказано в чому полягає неналежне виконання нею своїх обов`язків і не вказано зміст порушення. Тобто, наказ про звільнення ОСОБА_1 видано за сукупністю дисциплінарних поступів, що мали місце раніше, а не у зв`язку з вчиненням нового дисциплінарного проступку, який є необхідною умовою для звільнення останньої.

Таким чином, керівництвом ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб», у порушення вимог ст. 149 КЗпП ОСОБА_1 за одні і ті ж порушення двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності, що свідчить про незаконність оспорюваного наказу.

Це кореспондується з правовою позицією, викладеною у Постанові Верховного Суду у від 02.02.2022 у справі №705/539/21, де зазначено, що оскільки підставою для звільнення позивача з роботи стало систематичне невиконання нею своїх посадових обов`язків, за які її вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, після чого вона не вчинила нового проступку у відповідача не було підстав для її звільнення, адже за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один із заходів стягнення - догана чи звільнення.

За такого доводи апеляційної скарги проте, що судом не надано оцінку обставинам, які стали підставою для видання наказів №121 від 08 жовтня 2021 року та №141 від 19листопада 2021 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є необґрунтованими.

Відповідно достатті 43КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті40і пунктами 2 і 3 статті41цьогоКодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Згідно із частиною сьомоюстатті 43КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Розглядаючи трудовий спір з урахуванням положень частини сьомої статті 43КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Верховний Суд України у постанові від 22 жовтня 2014 року у справі № 6-163цс14 вказав, що аналіз частини шостоїстатті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

В аспекті положень частини сьомої статті43і частини шостої статті39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України,стаття 3 ЦК України, статті1,213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Вказані правові висновки викладено Верховним Судом України у постанові від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15.

У постанові №19 Миколаївського обласного комітету профспілки працівників культури від 24 грудня 2021 року, якою відмовлено в надані згоди на звільнення позвача на підставі п.3 ст.40 КЗпП України зазначено належне правове обґрунтування незаконності звільнення останньої. З такого відсутність попередньої згоди профспілкової органзації унеможливлює законність звільнення позивача з заманої посади.

Відповідачем не доведено, що зазначене рішення профспілкового комітету є необґрунтованим, оскільки власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з її мотивів.

Доводи апелянта проте, що результатами перевірки Управління держпраці у Миколаївські області за зверненням ОСОБА_1 не було виявлено порушень трудового законодавства щодо накладання дисциплінарного стягнення, не спростовує рішення Миколаївського обласного комітету профспілок працівників культури про відмову у наданні згоди на звільнення позивача.

Таким чином, звільнення ОСОБА_1 здійснено з порушенням вимог п. 3 ч.1 статті 40 КЗпП, статей 43, 147-1, 148, 149 КЗпП, що вказує на незаконність наказу про її звільнення, у зв`язку з чим остання підлягає поновленню на роботі та займаній посади.

Відповідно до ч. 1ст. 235 КЗпП Україниу разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннямист. 43 Конституції Українидає підстави для висновку про те, що за змістом ч. 1ст. 235 КЗпП Українипрацівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Зважаючи на те, що звільнення позивача було незаконним наявні підстави для її поновлення на роботі з 24 січня 2022 року.

За правилами ч. 2ст. 235 КЗпП Українипри винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , слід розраховувати у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, згідно з яким середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Оскільки позивачка звільнена 24 січня 2022 року, відтак для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу враховується заробітна плата за фактично відпрацьовані позивачкою повних два календарні місяці, що передували дню звільнення, а саме: листопад та грудень 2021 року.

Згідно з довідкою про доходи № 40 від 16 березня 2022 року заробітна плата позивача за листопад 2021 року склала 11708 грн.61 коп, за грудень 2021 року 18522 грн.95 коп., а всього 30231 грн.56 коп. /а.с. 40/, кількість робочих днів у листопаді 2021 року становить - 22 дні, у грудні 2022 року- 22 дні, відтак середньоденна заробітна плата становить (11708.61 + 18522.95) : (22 дні + 22 дні) = 817 грн.07 коп.

Кількість днів вимушеного прогулу на день поновлення на роботі становить 192 дні. А відтак розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу на день поновлення на роботі становить 156877 грн.44 коп. (817.07х 192 дні), що є більше ніж та, розрахунок якої надано позивачем до суду 111121 грн.52 коп.

Зважаючи на те, що колегія суддів позбавлена можливості вийти за межі заявлених вимог, то стягненню з відповідача на користь позивача належить саме 111121 грн.52 коп. Виплату зазначеної суми провести за вирахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Покликання апелянта на те, що стягуючи на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд не врахував тієї обставини, що позивач працевлаштувалася і за новим місцем роботи з квітня 2022 року отримує заробітну плату, не можуть бути враховані судом апеляційної інстанції, оскільки виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь - яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Такий висновок суду апеляційної інстанції обґрунтовує висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.08.2018 року в справі №826/808/16, провадження №11-134ас18; у постановах Верховного Суду України від 21.09.2017 року у справі №6-2597цс16), від 25.05.2016 року у справі № 6-511цс16.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що справу розглянуто 04 серпня 2022 ркоу без повідомлення учасників справи у відкритому судовому засідання не заслуговують на увагу, оскільки спростовується протоколом судового засідання від 03 серпня 2022 року, відповідно до якого суд цього дня видалився до нарадчої кімнати, а 04 серпня 2022 року оголосив повний текст рішення.

Колегія суддів, перевіривши справу в межах заявлених вимог і апеляційного оскарження, приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, з підстав визначених п. 4 ч. 1ст.376ЦПК України і скасування оскаржуваного рішення із ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Звертаючись до суду з цим позовом позивачем заявлено одну вимогу немайнову характеру і одну вимогу майнового характеру. Відповідно до ч.1 п.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» ОСОБА_1 звільнення від сплати судогово збору при зверненні до суду.

За такого, в силу ч.ч.2, 6,13 ст.141 ЦПК України з відповідача в дохід держави належить стянути 2103 грн. 62 коп. (992.40 грн. + 1111.22) судових витрат.

Керуючись ст. ст. 367,374,376,381, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» задовольнити частково.

Рішення Заводського районного суду міста Миколаєва від 04 серпня 2022 року скасувати та постанови нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» про визнання незаконними та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» № 6к від 20 січня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера Обласної спеціалізованоїдитячо-юнацькоїспортивної школиолімпійського резервуз вітрильногоспорту «Обласнийяхт-клуб» з 24 січня 2022 року.

Стягнути з Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного у сумі 111121 (сто одинадцять тисяч сто двадцять одна) грн. 52 коп. Виплату зазначеної суми провести за вирахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб» в дохід держави 2103 (дві тисячі сто три) грн. 62 коп. судових витрат.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Л.М. Царюк

Повний текст постанови складено 20 жовтня 2022 року.