Рішення

від 20.10.2022 по справі 340/4442/22

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року м.Кропивницький Справа № 340/4442/22

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Пасічника Ю.П., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "КІРОВОГРАДГАЗ" (вул. Арсенія Тарковського, 67, м.Кропивницький, 25006, код ЄДРПОУ 03365222) до Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербаков Ігор Миколайович (вул.Спаська, 35, м.Київ, 04070), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (пр. Любомира Гузара, 44, м.Київ, 03065, код ЄДРПОУ 42795490) про визнання дій протиправними та зобов`язати вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (далі позивач) звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігора Миколайовича (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі третя особа) та просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігоря Миколайовича по неповерненню основної винагороди виконавця в розмірі 5 388 825,14 грн., списаної з рахунків ВАТ «Кіровоградгаз» в межах виконавчого провадження № 69442956 з примусового виконання наказу Господарського суду Кіровоградської області від 24.01.2022 року по справі № 912/2427/22;

- зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігоря Миколайовича повернути ВАТ «Кіровоградгаз» основну винагороду виконавця в сумі 5387883,71 грн., списану з рахунків ВАТ «Кіровоградгаз» як таку, що отриману безпідставно.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що в провадженні відповідача перебуває наказ Господарського суду Кіровоградської області від 21.01.2022 №912/2427/21 про стягнення з позивача на користь третьої особи 147822734,75 грн. основного боргу, 4350618,20 грн. пені, 1606409,42 грн. 3% річних та 1718221,97 грн. інфляційних втрат, а також 650695,50 грн. судового збору.

Згідно постанови відповідача від 18.07.2022 за вказаним наказом відкрито виконавче провадження ВП №69442956, а також відповідачем 18.07.2022 винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 15614867,98 грн.

На виконання наказу Господарського суду Кіровоградської області відповідачем здійснено арешт майна позивача, списано з рахунків 53878837,12 грн. в погашення боргу, а також списано винагороду приватного виконавця в розмірі 5387883,71 грн., при цьому позивача вказує, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 45 Закону України «Про виконавче провадження», основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору, а тому на стягнення основної винагороди приватного виконавця поширюються норми ч. 5 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження, які врегульовують випадки не стягнення виконавчого збору.

Позивач вказує, що станом на дату стягнення основної винагороди приватного виконавця у сумі 15614867,98 грн. відповідачеві не було відомо про природу виникнення заборгованості перед третьої особою за рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 20.12.2021 №912/2427/21, оскільки, вказана заборгованість підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» від 14 липня 2021 року № 1639-IX, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» та передбачено, що виконавчий збір не стягується за виконавчими документами про стягнення заборгованості, яка підлягає врегулюванню відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу".

Позивач вказує, що його звернення до відповідача від 09.09.2022 щодо врегулювання питання про повернення основної винагороди приватного виконавця, залишилось без відповіді, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 29.09.2022 відкрито спрощене позовне провадження у справі, судове засідання призначено на 10.10.2022 на 14-00 год (т.1а.с.51).

10.10.2022 справа не слухалась у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, судове засідання відкладено на 20.10.2022 на 11-00 год. (т.1а.с.55).

11.10.2022 відповідачем надано відзив на позов вимоги якого не визнаються та вказується, що відповідно до норм Закону України «Про виконавче провадження», стягнення виконавчого збору є безумовною дією, яку здійснює виконавець у межах виконавчого провадження. Також вказує, що постанова про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 15614867,98 грн. від 18.07.2022 позивач не оскаржував, хоча і був обізнаний про її винесення отримавши 22.07.2022 копію постанови, що підтверджується фіскальними чеками, які містяться в матеріалах виконавчого провадження ВП №69442956 (т.1а.с.62-69).

Ухвалою суду від 13.10.2022 до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (т.2а.с.204).

Ухвалою суду від 17.10.2022 задоволено клопотання третьої особи про участь у справі в режимі відеоконференції.

18.10.2022 на адресу суду засобами електронного зв`язку від третьої особи надійшли пояснення по справі за змістом яких вимоги позову не визнаються (т.2а.с.223-229).

Розглянувши адміністративний позов, долучені до справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 20.12.2021 №912/2427/21 стягнуто з позивача на користь третьої особи 147822734,75 грн. основного боргу, 4350618,20 грн. пені, 1606409,42 грн. 3% річних та 1718221,97 грн. інфляційних втрат, а також 650695,50 грн. судового збору (т.1а.с.7-19).

24.01.2022 на виконання рішення Господарського суду Кіровоградської області видано наказ про примусове виконання рішення (т.1а.с.76 звор.).

18.07.2022 третя особа звернулась до відповідача із заявою про примусове виконання рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20.12.2021 (т.1а.с.74-76).

За заявою третьої особи 18.07.2022 відповідачем відкрито виконавче провадження ВП №69442956, крім того, цією ж датою відповідачем винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця, про що позивача повідомлено рекомендованою кореспонденцією, яка отримана 22.07.2022 (т.2а.с.100-102,114).

Постановами відповідача від 18.07.2022 накладено арешт на майно та грошові кошти позивача (т.2а.с.104-109).

Розпорядженням відповідача від 21.07.2022 №69442956 здійснено розподіл грошових коштів, які надійшли з рахунків позивача, в т.ч. здійснено зарахування третій особі 53878837,12 грн. в якості часткової оплати боргу по ВП №69442956 та відповідачеві грошових коштів в сумі 5387883,71 грн. в якості основної винагороди приватного виконавця (т.1а.с.179).

Не погоджуючись з діями відповідача щодо стягнення основної винагороди приватного виконавця, позивач вказує, що відповідачеві не було відомо про природу виникнення заборгованості перед третьої особою за рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 21.01.2022 №912/2427/21, оскільки, вказана заборгованість підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» від 14 липня 2021 року № 1639-IX, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» та передбачено, що виконавчий збір не стягується за виконавчими документами про стягнення заборгованості, яка підлягає врегулюванню відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу".

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України від 02.06.2016 № 1404-VIII «Про виконавче провадження».

Відповідно до статті 1 Закону № 1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Частина перша статті 5 Закону № 1404-VIII передбачає, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Приписами статті 26 Закону № 1404-VIII визначено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення. Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Відповідно до частин першої та другої статті 27 Закону № 1404-VIII виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Частиною першою статті 2 Закону № 1404-VIII передбачено, що кошти виконавчого провадження складаються з: 1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; 2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.

Відповідно до частини третьої статті 45 Закону № 1404-VIII основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Згідно з частиною першою статті 31 Закону України від 02.06.2016 № 1403-VIII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» визначено, що за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.

Відповідно до частин другої, третьої та четвертої статті 31 Закону № 1403-VIII винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової. Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України. Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Частина п`ятою статті 31 Закону № 1403-VIII передбачає, що якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення (частина шоста статті 31 цього Закону).

Відповідно до частини сьомої статті 31 Закону № 1403-VIII приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.09.2016 № 643 «Про затвердження Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця».

Відповідно до пункту 19 Порядку № 643 приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Отже, у спірних правовідносинах винагорода приватного виконавця має складати 10% від стягнутої ним суми. Будь-якої іншої основної винагороди приватного виконавця законодавство України не визначає.

Аналізуючи положення законодавства, що регулюють порядок справляння виконавчого збору, суд дійшов висновку, що постанова приватного виконавця про стягнення основної суми винагороди виноситься в силу закону, разом із постановою про відкриття виконавчого провадження.

Таким чином, оскільки постанова приватного виконавця про стягнення основної суми винагороди виноситься в силу закону, разом із постановою про відкриття виконавчого провадження, відповідно надання оцінки правомірності постанови про стягнення основної суми винагороди може бути надана лише у разі її оскарження.

Як вже встановлено судом та вбачається з матеріалів справи 18.07.2022 відповідачем відкрито виконавче провадження ВП №69442956, крім того, цією ж датою відповідачем винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця.

При цьому за повідомленням позивача постанова про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця ним не оскаржувалась (т.1а.с.54).

Зважаючи на те, що стягнення з позивача основної винагороди приватного виконавця здійснено на підставі постанови від 18.07.2022 , яка позивачем не оскаржувалась, суд не знаходить підстав для задоволення позову.

Щодо витрат відповідача на професійну правничу допомогу суд зазначає.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи №520/4702/2020 (постанова від 10.09.2021), адміністративне провадження № К/9901/32486/20 (ЄДРСРУ № 99521698) досліджував питання щодо визначення правового статусу приватного виконавця при здійснені виконавчих дій та дійшов наступних висновків.

Згідно з правилами визначення юрисдикції адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ, наведеними у статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень; спори за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом.

Ужитий у цій процесуальній нормі термін «суб`єкт владних повноважень» означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадову чи службову особу, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС).

Отже, після надходження на виконання рішення суду приватний виконавець починає діяти як публічна посадова особа органу державної влади, реалізовує надані йому законом специфічні владні повноваження з виконання, зокрема, судового рішення. Відповідно до положень частини другої статті 19 Основного Закону України, частини першої, пункту 1 частини другої статті 18 Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII) виконавець повинен здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом, повинен вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Такі приписи не обмежують його повноважень на здійснення виконавчих дій, але водночас зобов`язують використовувати свої правомочності таким чином, щоб не порушувати права чи законні інтереси інших осіб.

Таким чином, приватний виконавець, здійснюючи виконавчі дії, виступає як суб`єкт владних повноважень, виконуючи делеговані державою повноваження.

Відповідно до ч. 2 ст. 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Зважаючи на те, що в даних спірних правовідносинах відповідач діє, як суб`єкт владних повноважень, витрати на правничу допомогу адвоката відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 241, 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими статтями 287, 295-297. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 20.10.2022р.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду Ю.П. Пасічник