Рішення

від 13.10.2022 по справі 260/1730/22

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

13 жовтня 2022 рокум. Ужгород№ 260/1730/22 14:10 год

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Скраль Т.В.

при секретарі Костелей І.Ф.,

за участю сторін:

позивач: Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації - представник Олійник А.В.,

відповідач: Державна аудиторська служба України - представник Гулявський Р.І.,

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІД" - представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації (88008, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна, 4, код ЄДРПОУ 05517297) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІД" (89440, Закарпатської області, Ужгородського району, с. Великі Лази, вул. Першотравнева, буд. 3, код ЄДРПОУ 42073537) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 13 жовтня 2022 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 24 жовтня 2022 року.

12 травня 2022 року Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України, якою просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а, яка проведена Управлінням капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації

17 травня 2022 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду відкрито провадження в даній адміністративній справі.

24 червня 2022 року ухвалою суду прийнято до розгляду заяву про уточнення позовних вимог від 15 червня 2022 року ( вх. № 12957/22) та залучено до участі в справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІД" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

16 серпня 2022 року ухвалою суду закрито пiдготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

1. Позиції сторін.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що відповідно до констатуючої частини Висновку, за результатами моніторингу установлено три випадки відповідно до яких, Замовник мав відхили тендерну пропозицію учасника ТОВ "ФІД": відсутні додатки до договорів оренди обладнання щодо строку оренди; відсутність посвідчень працівників, що містять відомості про те, що такі спеціалісти пройшли відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці (надано інформацію про 5 працівників замість 8); відсутній додаток 2 договірна ціна до договору підряду від 01.12.2020 № 2. Щодо відсутності додатків до договорів оренди обладнання щодо строку оренди, зазначають, що вимога в тендерній документації щодо підтвердження наявності орендованого обладнання на весь період будівництва об`єкту підтверджується наданими Учасником листами від контрагентів договорів оренди, а саме: листом ТОВ "ТОВТТЕХБУД" від 28.08.2021 б/н, листом від ОСОБА_1 від 28.08.2021 б/н, листом ТОВ "ВИЗНИЦЯ-СЕРВІС" від 28.08.2021 б/н, листом ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧА ФІРМА АМГ ЛТД" від 16.08.2021 б/н, в яких чітко зазначено, що техніка надається на весь строк виконання робіт за предметом закупівлі UA-2021-08-16-010997-а. Отже, сукупність документів дає чітке розуміння для Замовника щодо наявності в Учасника матеріально-технічної бази на весь період будівництва й аналізуючи практику Антимонопольного комітету України, зокрема, але не обмежуючись рішення 11440-р/пк-пз, 11690-р/пк-пз, відсутні законні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника. Зауваження щодо необхідності подати посвідчення на всіх працівників, що будуть залучені для виконання робіт також не можуть прийняти, так як такої вимоги не було прописано у вимогах до тендерної документації учасників закупівлі. Ними, як Замовником вимагалось підтвердити наявність існування в учасника закупівлі трудових відносин з працівниками- робітниками будь-яких будівельних спеціальностей у кількості не менше восьми осіб. Учасником (Переможцем) було виконано дану вимогу у повному обсязі з дотриманням форм та додаткових вимог відповідно тендерної документації. Окремою вимогою вимагалось надати у складі тендерної пропозиції посвідчення на відповідних працівників, які будуть чинні на дату розкриття тендерних пропозицій, що містить відомості про те, що такий спеціаліст пройшов відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці. Замовником не вимагалось подати дані посвідчення на всіх працівників, а лише на відповідних працівників, які мають дані посвідчення. Учасник в складі своєї пропозиції повністю дотримався даної вимоги, та подав відповідні документи в складі своєї тендерної пропозиції. Відповідно, законних підстав для відхилення пропозиції Учасника в контексті даного питання - немає. Щодо відсутності додатку 2 договірна ціна до договору підряду від 01.12.2020 №2, зазначають, що у разі якщо інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, Замовник може самостійно її перевірити. Ураховуючи зазначене, Замовником був перевірений додаток 2 договірна ціна договору підряду від 01.12.2020 № 2 у системі Prozorro (закупівля UA-2020-11-23-015871-с). Також, звертають увагу, що Учасником подані акти виконаних робіт та лист - відгук з підтвердженням вартості та якості виконаних робіт, а отже, відсутні будь які законні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника. Враховуючи наведене, ТОВ "ФІД" відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 тендерної документації, а Замовник не вчиняв порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Крім того, Держаудитслужба не скористалася своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до заключення договору за результатами закупівлі, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі та практично завершення виконання зобов`язань за ним.

30 травня 2022 року відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву. В обґрунтування якого вказано щодо своєчасності складення Висновку, що, як вбачається з електронної системи закупівель, Замовником не оприлюднювалася інформація про виконання договору. Натомість, оприлюднена додаткова угода від 29.03.2022 № 3, відповідно до якої строк дії договору продовжений до 31.12.2022. Отже, Держаудитслужба правомірно та своєчасно з дотриманням вимог Закону № 922 прийняла рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та склала Висновок від 02.05.2022. Зазначають, що Замовник у пункті 1.1 глави 1 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації встановив імперативну вимогу щодо тривалості договорів оренди, а саме «дійсних та чинних, протягом всього строку, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю» та надання договорів оренди з усіма додатками (зазначеними у договорі). Проте учасник ТОВ «ФІД» не надав додатки до договорів оренди обладнання, чим порушив вимоги Тендерної документації та не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Зі змісту підпункту «в» пункту 2.4 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації випливає, що на не менше 8 осіб (працівників - робітників будь-яких будівельних спеціальностей) учасник зобов`язаний надати зазначені посвідчення. При цьому, будь-яких винятків чи інших обмежень щодо кількості осіб, на яких подаються такі посвідчення, Замовником не встановлено. Замовник встановив той обсяг інформацію та у тій кількості, що є необхідним для нього для ефективного аналізу тендерних пропозицій, що є обов`язковою для подання учасниками. Також учасники не наділені правом на власний розсуд визначати обсяг інформації, яку необхідно надати у складі тендерної пропозиції. Крім того, учасник ТОВ «ФІД» не надав додаток 2 договірна ціна до договору підряду від 01.12.2020 № 2, чим не дотримався пункту 3.2 глави З таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації та не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Разом з тим, право Замовника перевіряти дану інформацію, ніяким чином не нівелює та не скасовує обов`язок учасників подавати у складі тендерної пропозиції документи та інформацію, що вимагаються Тендерною документацією. Подання копії договорів з усіма додатками до них є обов`язковою вимогою до учасників. Крім того, право перевірити інформацію Замовник може лише тоді, коли така інформація надана учасником. Натомість додаток 2 договірна ціна до договору підряду від 01.12.2020 № 2 був відсутній у складі тендерної пропозиції ТОВ «ФІД».

06 червня 2022 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якому зазначено, що здійснення моніторингу закупівлі до настання етапу виконання договору забезпечує попередження порушення законодавства у сфері закупівель, під час якого у Держаудитслужби є можливість дослідити як питання планування закупівлі, так і правомірності прийняття рішень замовника щодо розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів. Саме попередження витрат коштів за процедурами закупівель, проведеними з порушеннями законодавства, є одним із головних завдань моніторингу. Зауважують, що позивач отримав всю необхідну інформацію та документи, в яких не було виявлено жодних невідповідностей та, яка підтверджувала кваліфікацію ТОВ «ФІД». Тому позивач, як замовник не вчинив дій, передбачених частиною дев`ятою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції в частині розміщення в електронній системі закупівель повідомлення про виявлені порушення тендерної пропозиції з вимогою про усунення невідповідностей, про які зазначає відповідач. Отже, позивачем не висувалась вимога про усунення порушень з боку Товариства, та, відповідно, зазначеним учасником інформація не уточнювалась та додаткові документи не додавались. Всі без виключення зауваження відповідача, на думку управління, носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Третя особа письмових пояснень щодо позову у встановлений строк до суду не подала та не повідомила суд про причини не подання.

Представники третьої особи у судове засідання не з`явився, однак 13 липня 2022 року, на електронну адресу суду надіслано заяву про розгляд справи без їх участі. Позові вимоги позивача підтримують у повному обсязі, (т.2, а.с. 41-43).

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Під час розгляду справи по суті уповноважений представник позивача позов підтримала повністю, просила суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

Представник відповідача в судовому засіданні, проти задоволення позову заперечив та просив суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

2. Обставини, встановлені судом

Замовником-Управлінням капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації опубліковано оголошення про початок процедури закупівлі "Реконструкція будівлі обласного центру нейрохірургії та неврології в м. Ужгород по вул. Перемоги, 24 (з розширенням)" (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) з очікуваною вартістю 37 427 609 грн. з ПДВ, 16 серпня 2021 року, за унікальним номером: UA- 2021-08-16-010997-а. Застосована процедура закупівлі - відкриті торги.

Відповідно до проведеної процедури закупівлі, 28 вересня 2021 року, був підписаний договір № 26 з переможцем процедури ТОВ "ФІД". Строк виконання договору був передбачений до 01 квітня 2022 року.

Додатковою угодою від 29 березня 2022 року № 3 до договору підряду № 26 від 28 вересня 2021 року, було продовжено строк дії договору до 31 грудня 2022 року, (т.1 а.с.214-219, 224 зворот-225) .

Судом встановлено, що 11 квітня 2022 року Державна аудиторська служба України наказом № 54 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03 лютого 2016 року № 43, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, (т.1, а.с. 196 зворот).

Відповідно до пункту 17 Додатку до наказу Державної аудиторської служби України наказом «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі № UA-2021-08-16-010997-а (оприлюднена на вебпорталі 16 серпня 2021 року), з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, (т.1 а.с. 197-198). Дата закінчення моніторингу 29 квітня 2022 року.

02 травня 2022 року за результатом проведення моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-16-010997-а, (т.1 а.с.13-17).

Згідно цього висновку про результати моніторингу процедур закупівлі встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ФІД» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав з ним Договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

31 серпня 2022 року позивач повідомив суд, про те, що між Товариством "ФІД" та управлінням капітального будівництва Закарпатської ОДА укладено додаткову угоду № 5 від 01.08.2022 року (а.с.59-61, т.2), якою за згодою сторін було розірвано Договір підряду від 28.09.2021 року № 26 на виконання робіт на об`єкті у зв`язку із неможливістю завершення всього комплексу робіт та виконання зобов`язань за Договором.

Не дивлячись на вказану обставину, та не погоджуючись із винесеним Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 02 травня 2022 року позивач у визначений законом строк звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу.

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель у Закарпатській області.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 9 Закону № 922-VIII основними функціями Уповноваженого органу є узагальнення практики здійснення закупівель, у тому числі міжнародної.

Судом встановлено, що Замовником опубліковано оголошення про початок процедури закупівлі "Реконструкція будівлі обласного центру нейрохірургії та неврології в м. Ужгород по вул. Перемоги, 24 (з розширенням)" (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) з очікуваною вартістю 37 427 609 грн. з ПДВ, 16 серпня 2021 року, за унікальним номером: UA- 2021-08-16-010997-а.

Відповідно до проведеної процедури закупівлі, 28 вересня 2021 року, був підписаний договір № 26 з переможцем процедури ТОВ "ФІД". Строк виконання договору був передбачений до 01 квітня 2022 року, проте ураховуючи лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1 щодо засвідчення форс-мажорних обставин, додатковою угодою від 29 березня 2022 року № 3 до договору підряду № 26 від 28 вересня 2021 року, було продовжено строк дії договору до 31 грудня 2022 року, (т.1 а.с.214-219, 224 зворот-225) .

Судом встановлено, що 11 квітня 2022 року Державна аудиторська служба України наказом № 54 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03 лютого 2016 року № 43, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, (т.1 а.с. 196 зворот).

Відповідно до пункту 17 Додатку до наказу Державної аудиторської служби України наказом «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі № UA-2021-08-16-010997-а (оприлюднена на вебпорталі 16 серпня 2021 року), з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, (т.1 а.с. 197-198).

02 травня 2022 року за результатом проведення моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-16-010997-а ,(т.1 а.с.13-17). Як вже зазначалося за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "ФІД" установлено порушення вимог абзацу 2 ч.1 статті 31 Закону

Стаття 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Отже вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням законодавства в цілому.

Згідно п.5 Розділу ІІІ тендерної документації замовника кваліфікаційні критерії до учасників визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону.

Щодо першого порушення.

Із змісту висновку про результати моніторингу від 02 травня 2022 року (а.с.14, т.1) установлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом, зокрема завантаження файлів з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно додатку 1 до цієї тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 1.1 глави 1 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання умов технічного завдання.

Якщо машини, механізми та устаткування є орендованими або залученими - учасниками надаються копії (або оригінали) дійсних та чинних, протягом всього строку, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю (або містити умови про можливість його пролонгації на такий строк), договорів оренди (лізингу), надання послуг, тощо з усіма додатками (зазначеними у договорі). Лист- підтвердження орендодавця (-ів), або лізингодавця (-ів), або надавача (-ів) послуг тощо щодо незаперечення використання його/їх обладнання та матеріально-технічної бази для виконання Учасником робіт за предметом закупівлі на весь строк, (т.1, а.с.46)

Щодо вказаного порушення, судом встановлено, що ТОВ "ФІД" у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 15.09.2021 № 187 з інформацією про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій необхідних для виконання технічного завдання, із визначення правової підстави володіння (власне) чи на підставі оренди (а.с.142-143, т.1), гарантійні листи із зазначенням номеру тендеру, на весь період виконання робіт за предметом закупки (а.с.144,147,155,160, т.1) та договорами оренди обладнання №18/1 від 13 серпня 2021 року (а.с.145, т.1), № 27 від 28 серпня 2021 року (ас.148, т.1), договір оренди обладнання № 48 від 28 серпня 2021 року ( а.с.156, т.1), договір оренди-обладнання № 27-1 від 28 серпня 2021 року ( а.с.161, т.1).

Відповідно до пункту 2.3 розділу 2 вказаних договорів строк оренди визначається у додатку до договору. Тому, Відповідач у своєму висновку, щодо вищезазначеного, каже, що учасник процедури, в даному випадку ТОВ "ФІД" не надав згадані додатки до договорів оренди обладнання, чим не дотримався вимог п.1.1 глави 1 таблиці б.н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації замовника.

Однак, суд не може погодитися із такими твердженнями відповідача, та вважає їх занадто формальними, оскільки, останній абзац кваліфікаційних критеріїв визначає, що учасник дозволяє надавати Лист-підтвердження орендодавця (-ів), або лізингодавця (-ів), або надавача (-ів) послуг тощо щодо незаперечення використання його/їх обладнання та матеріально- технічної бази для виконання Учасником робіт за предметом закупівлі на весь строк, (т.1, а.с.46).

Наведені обставини, на думку суду, спростовують виявлене відповідачем порушення.

Щодо другого порушення, то у висновку зазначено ( а.с.15, т.1) що учасник процедури закупівлі ТОВ "ФІД" не надав посвідчення працівників у кількості не менше (восьми ) осіб, оскільки надано інформацію про п`ятьох працівників, що містять відомості, що такі спеціалісти пройшли відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці, чим було не дотримано підпункт в) пункту 2.4 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної пропозиції, ( а.с.47, т.1).

Згідно із пунктом 2.1 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку про наявність в штаті учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі. Відповідно до підпункту в) пункту 2.4 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника підтвердженням відповідності учасника закупівлі критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є існування в учасника закупівлі трудових відносин з працівниками - робітниками будь-яких будівельних спеціальностей у кількості не менше 8 (восьми) осіб.

Учасник зобов`язаний надати у складі тендерної пропозиції посвідчення відповідних працівників (чинне на дату розкриття тендерних пропозицій), що містить відомості про те, що такий спеціаліст пройшов відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці. Учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 15.09.2021 № 188 (а.с.244 зворот -245 т.1) з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, протокол від 23.04.2021 №7-1 засідання комісії товариства з обмеженою відповідальністю «Учбовий курсовий комбінат» з перевірки знань «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті» з інформацією про перевірку знань, зокрема п`ятьох осіб, зазначених у вказаній довідці та довідку №155 від 30.05.2021 року про наявність працівників відповідно кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ( а.с.168, т.1)

Однак, як зазначено у висновку, учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» не надав посвідчення працівників у кількості не менше 8 (восьми) осіб (надано інформацію про п`ятьох працівників), що містять відомості про те, що такі спеціалісти пройшли відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці, чим не дотримався підпункту в) пункту 2.4 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Як вбачається з матеріалів справи, у тендерній пропозиції Замовника, учасник зобов`язаний надати у складі тендерної пропозиції посвідчення відповідних працівників (чинне на дату розкриття тендерних пропозицій), що містять відомості про те, що такий спеціаліст пройшов відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці, (а.с.47, т.1). Отже, замовникам не вимагалось подати дані посвідчення на всіх працівників. Крім того, судом не встановлено підстав, що визначені ст. 17 цього Закону, коли замовник приймає рішення про відмову учаснику в у часті у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі.

Посилання відповідача на неподання учасником у складі тендерної пропозиції посвідчення восьми працівників (надано інформацію про п`ятьох працівників) не спростовує висновку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації.

Щодо третього порушення, то згідно із пунктом 3.1 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше двох договорів).

Відповідно до пункту 3.2 глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника виконання учасником аналогічного договору (договорів) підтверджується шляхом надання, зокрема копій всіх договорів, зазначених у довідці в повному обсязі (з усіма додатками, додатковими угодами, специфікаціями тощо, які є невід`ємною частиною цих договорів).

Учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 30.08.2021 № 170, (а.с.240 зворот, т.1) з інформацією про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, договори зазначені у вказаній довідці, зокрема договір підряду від 01.12.2020 № 2. Згідно з розділом «Додатки до договору» вказаного договору невід`ємною частиною цього договору є, зокрема додаток 2 договірна ціна.

При цьому учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» не надав додаток 2 договірна ціна до договору підряду від 01.12.2020 № 2, чим не дотримався пункту 3.2 глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

В підтвердження виконання зазначеного договору ТОВ «ФІД" надано відомості про Договір №01-К замовник ПП "Карпати 2000" від 05.04.2021 року та Договір №2 від 01.12.2020 року замовник Відділ капітального будівництва Закарпатської ОДА.

Суд вважає необхідним зазначити, що предмет зазначеного договору є аналогічним закупівлі, доказів наявності у замовника (позивача) за цим договором зауважень до виконаного учасником закупівлі робіт матеріали справи не містять.

Крім того, суд виходить із того, що п.3.3. глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 тендерної пропозиції визначено, що відповідальність за надання достовірності інформації зазначеної у довідці покладається на учасника. Замовник залишає за собою право перевірити дану інформацію у відкритих джерелах та зв`язатися із замовником у стовбці 2 Довідки, для підтвердження інформації (а.с.48, т.1). Як стверджує позивач, що Замовником був перевірений додаток 2 Договірна ціна договору підряду від 01.12.2020 року № 2 (а.с.251, т.1) у системі Prozorro ( закупівля UA-2020-11-23-015871-с) та учасником подані акти виконаних робіт та лист відгук з підтвердженням вартості виконаних робіт.

Вказане свідчить про наявність у учасника закупівлі встановленого тендерною документацією кваліфікаційного критерію: - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору.

Посилання відповідача на неподання учасником у складі тендерної пропозиції певних додатків до договорів не спростовує висновку щодо наявності в учасника закупівлі такого кваліфікаційного критерію як досвід виконання аналогічних договорів.

Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Відповідно до проведеної процедури закупівлі, 28 вересня 2021 року, був підписаний договір № 26 з переможцем процедури ТОВ "ФІД". Строк виконання договору був передбачений до 01 квітня 2022 року, проте ураховуючи лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1 щодо засвідчення форс-мажорних обставин, додатковою угодою від 29 березня 2022 року № 3 до договору підряду № 26 від 28 вересня 2021 року, було продовжено строк дії договору до 31 грудня 2022 року, (т.1 а.с.214-219, 224 зворот-225) .

Відповідно до листа Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації від 04.02.2021 року № 01-15/62 на лист директора КНП «Обласний клінічний центр нейрохірургії та неврології» ЗОР Андрію Смоланці про надання інформації щодо терміну завершення будівельних робіт по об`єкту "Реконструкція будівлі обласного центру нейрохірургії та неврології в м. Ужгород по вул. Перемоги, 24 (з розширенням)", повідомлено, що роботи по зазначеному об`єкту завершені на 99%. Наразі, йде коригування проектно-кошторисної документації у зв`язку з виявленням під час будівництва додаткових робіт. Найближчим часом планується завершення усіх робіт по об`єкту та введення його в експлуатацію, (т.2 а.с. 15).

Прийняття рішення про проведення моніторингу Державною аудиторською службою України по закупівлі UA-2021-08-16-010997-а відбулося 11 квітня 2022 року, а висновок за результатами моніторингу, в якому зазначено про необхідність припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору оприлюднено 02 травня 2022 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору, та коли з моменту дії договору пройшло більше 7 місяців і зобов`язання за договором вже майже повністю виконано.

Суд погоджується із доводами позивача, що Державна аудиторська служби України, була вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

Держаудитслужба не скористалася своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі та практично завершення виконання зобов`язань за ним.

За таких обставин, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 30 листопада 2021 року по справі № 160/8403/19, дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Крім того, в ході розгляду справи 31 серпня 2022 року позивач повідомив суд, про те, що між Товариством "ФІД" та управлінням капітального будівництва Закарпатської ОДА укладено додаткову угоду № 5 від 01.08.2022 року (а.с.59-61, т.2), якою за згодою сторін було розірвано Договір підряду від 28.09.2021 року № 26 на виконання робіт на об`єкті у зв`язку із неможливістю завершення всього комплексу робіт та виконання зобов`язань за Договором, тобто договір розірвано з інших підстав, ніж, ті що зазначені у висновку.

На підставі викладеного, оцінюючи правомірність рішень органу владних повноважень, суд, керуючись критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, вважає, що оскаржуваний в даній справі висновок є противоправним і таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу своїх дій на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та зважаючи на доводи адміністративного позову, суд дійшов висновку про повну обґрунтованість позовних вимог та, відповідно, наявність правових підстав для задоволення позову з мотивів, що вищезазначені.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при поданні адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2 481,00 грн., що підтверджується квитанцією від 12 травня 2022 року № 9268-8409-0552-1171, (т.1 а.с. 12).

Таким чином, вказана сума судового збору підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 242-246, 255, 295 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Позов Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІД" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а, яка проведена відносно Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації.

3. Стягнути на користь Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації (88008, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна, 4, код ЄДРПОУ 05517297) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) судовий збір у розмірі 2 481, 00 грн. ( дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня, 00 коп.) на р/р №388201720313251001201018439, МФО 820172 в Державній казначейській службі України, м. Київ.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяТ.В.Скраль