Постанова

від 28.02.2023 по справі 260/1730/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 рокуЛьвівСправа № 260/1730/22 пров. № А/857/16960/22

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді:Улицького В.З.

суддів:Кузьмича С.М., Матковської З.М.

при секретарі судового засідання: Дутка І.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 року (рішення ухвалене у м. Ужгород судом у складі головуючого судді Скраль Т.В.) у справі за позовом Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІД" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель,-

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2022 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновоку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а, яка проведена Управлінням капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації.

Позивач позовні вимоги мотивував тим, що відповідно до констатуючої частини Висновку, за результатами моніторингу установлено три випадки відповідно до яких, Замовник мав відхили тендерну пропозицію учасника ТОВ "ФІД": відсутні додатки до договорів оренди обладнання щодо строку оренди; відсутність посвідчень працівників, що містять відомості про те, що такі спеціалісти пройшли відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці (надано інформацію про 5 працівників замість 8); відсутній додаток 2 договірна ціна до договору підряду від 01.12.2020 № 2. Щодо відсутності додатків до договорів оренди обладнання щодо строку оренди, зазначають, що вимога в тендерній документації щодо підтвердження наявності орендованого обладнання на весь період будівництва об`єкту підтверджується наданими Учасником листами від контрагентів договорів оренди, а саме: листом ТОВ "ТОВТТЕХБУД" від 28.08.2021 б/н, листом від ОСОБА_1 від 28.08.2021 б/н, листом ТОВ "ВИЗНИЦЯ-СЕРВІС" від 28.08.2021 б/н, листом ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧА ФІРМА АМГ ЛТД" від 16.08.2021 б/н, в яких чітко зазначено, що техніка надається на весь строк виконання робіт за предметом закупівлі UA-2021-08-16-010997-а. Отже, сукупність документів дає чітке розуміння для Замовника щодо наявності в Учасника матеріально-технічної бази на весь період будівництва й аналізуючи практику Антимонопольного комітету України, зокрема, але не обмежуючись рішення 11440-р/пк-пз, 11690-р/пк-пз, відсутні законні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника. Зауваження щодо необхідності подати посвідчення на всіх працівників, що будуть залучені для виконання робіт також не можуть прийняти, так як такої вимоги не було прописано у вимогах до тендерної документації учасників закупівлі. Ними, як Замовником вимагалось підтвердити наявність існування в учасника закупівлі трудових відносин з працівниками- робітниками будь-яких будівельних спеціальностей у кількості не менше восьми осіб. Учасником (Переможцем) було виконано дану вимогу у повному обсязі з дотриманням форм та додаткових вимог відповідно тендерної документації. Окремою вимогою вимагалось надати у складі тендерної пропозиції посвідчення на відповідних працівників, які будуть чинні на дату розкриття тендерних пропозицій, що містить відомості про те, що такий спеціаліст пройшов відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці. Замовником не вимагалось подати дані посвідчення на всіх працівників, а лише на відповідних працівників, які мають дані посвідчення. Учасник в складі своєї пропозиції повністю дотримався даної вимоги, та подав відповідні документи в складі своєї тендерної пропозиції. Відповідно, законних підстав для відхилення пропозиції Учасника в контексті даного питання - немає. Щодо відсутності додатку 2 договірна ціна до договору підряду від 01.12.2020 №2, зазначають, що у разі якщо інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, Замовник може самостійно її перевірити. Ураховуючи зазначене, Замовником був перевірений додаток 2 договірна ціна договору підряду від 01.12.2020 № 2 у системі Prozorro (закупівля UA-2020-11-23-015871-с). Також, звертають увагу, що Учасником подані акти виконаних робіт та лист - відгук з підтвердженням вартості та якості виконаних робіт, а отже, відсутні будь які законні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника. Враховуючи наведене, ТОВ "ФІД" відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 тендерної документації, а Замовник не вчиняв порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Крім того, Держаудитслужба не скористалася своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до заключення договору за результатами закупівлі, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі та практично завершення виконання зобов`язань за ним. Просив позов задоволити.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а, яка проведена відносно Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації.

Рішення суду першої інстанції оскаржила Державна аудиторська служба України. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені адміністративного позову відмовити.

Згідно ч.4ст.229 КАС України, фіксування процесу не здійснювалося оскільки всі учасники справи в судове засідання не з`явилися.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу апелянта слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.

Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що замовником-Управлінням капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації опубліковано оголошення про початок процедури закупівлі "Реконструкція будівлі обласного центру нейрохірургії та неврології в м. Ужгород по вул. Перемоги, 24 (з розширенням)" (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) з очікуваною вартістю 37 427 609 грн. з ПДВ, 16 серпня 2021 року, за унікальним номером: UA- 2021-08-16-010997-а. Застосована процедура закупівлі - відкриті торги.

Згідно проведеної процедури закупівлі, 28 вересня 2021 року, був підписаний договір № 26 з переможцем процедури ТОВ "ФІД". Строк виконання договору був передбачений до 01 квітня 2022 року.

Додатковою угодою від 29 березня 2022 року № 3 до договору підряду № 26 від 28 вересня 2021 року, було продовжено строк дії договору до 31 грудня 2022 року..

11 квітня 2022 року Державна аудиторська служба України наказом № 54 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03 лютого 2016 року № 43, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

Згідно пункту 17 Додатку до наказу Державної аудиторської служби України наказом «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі № UA-2021-08-16-010997-а (оприлюднена на вебпорталі 16 серпня 2021 року), з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, (т.1 а.с. 197-198). Дата закінчення моніторингу 29 квітня 2022 року.

За результатом проведення моніторингу, 02 травня 2022 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-16-010997-а.

Даним висновком про результати моніторингу процедур закупівлі встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ФІД» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав з ним Договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач 31 серпня 2022 року повідомив суд, про те, що між Товариством "ФІД" та управлінням капітального будівництва Закарпатської ОДА укладено додаткову угоду № 5 від 01.08.2022 року , якою за згодою сторін було розірвано Договір підряду від 28.09.2021 року № 26 на виконання робіт на об`єкті у зв`язку із неможливістю завершення всього комплексу робіт та виконання зобов`язань за Договором.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Згідно абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу) врегульовано, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу.

Згідно пункту 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 9 Закону № 922-VIII основними функціями Уповноваженого органу є узагальнення практики здійснення закупівель, у тому числі міжнародної.

Апеляційним судом встановлено, що Замовником опубліковано оголошення про початок процедури закупівлі "Реконструкція будівлі обласного центру нейрохірургії та неврології в м. Ужгород по вул. Перемоги, 24 (з розширенням)" (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) з очікуваною вартістю 37 427 609 грн. з ПДВ, 16 серпня 2021 року, за унікальним номером: UA- 2021-08-16-010997-а.

Відповідно до проведеної процедури закупівлі, 28 вересня 2021 року, був підписаний договір № 26 з переможцем процедури ТОВ "ФІД". Строк виконання договору був передбачений до 01 квітня 2022 року, проте ураховуючи лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1 щодо засвідчення форс-мажорних обставин, додатковою угодою від 29 березня 2022 року № 3 до договору підряду № 26 від 28 вересня 2021 року, було продовжено строк дії договору до 31 грудня 2022 року, (т.1 а.с.214-219, 224 зворот-225) .

11 квітня 2022 року Державна аудиторська служба України наказом № 54 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03 лютого 2016 року № 43, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, (т.1 а.с. 196 зворот).

Згідно пункту 17 Додатку до наказу Державної аудиторської служби України наказом «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі № UA-2021-08-16-010997-а (оприлюднена на вебпорталі 16 серпня 2021 року), з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, (т.1 а.с. 197-198).

За результатом проведення моніторингу, 02 травня 2022 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-16-010997-а.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "ФІД" установлено порушення вимог абзацу 2 ч.1 статті 31 Закону

Відповідно до статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно ч.ч.1-4 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Відтак, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням законодавства в цілому.

Згідно п.5 Розділу ІІІ тендерної документації замовника кваліфікаційні критерії до учасників визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону.

За змістом висновку про результати моніторингу від 02 травня 2022 року (а.с.14, т.1) установлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом, зокрема завантаження файлів з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно додатку 1 до цієї тендерної документації.

Згідно пункту 1.1 глави 1 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання умов технічного завдання.

Якщо машини, механізми та устаткування є орендованими або залученими - учасниками надаються копії (або оригінали) дійсних та чинних, протягом всього строку, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю (або містити умови про можливість його пролонгації на такий строк), договорів оренди (лізингу), надання послуг, тощо з усіма додатками (зазначеними у договорі). Лист- підтвердження орендодавця (-ів), або лізингодавця (-ів), або надавача (-ів) послуг тощо щодо незаперечення використання його/їх обладнання та матеріально-технічної бази для виконання Учасником робіт за предметом закупівлі на весь строк, (т.1, а.с.46)

ТОВ "ФІД" у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 15.09.2021 № 187 з інформацією про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій необхідних для виконання технічного завдання, із визначення правової підстави володіння (власне) чи на підставі оренди (а.с.142-143, т.1), гарантійні листи із зазначенням номеру тендеру, на весь період виконання робіт за предметом закупки (а.с.144,147,155,160, т.1) та договорами оренди обладнання №18/1 від 13 серпня 2021 року (а.с.145, т.1), № 27 від 28 серпня 2021 року (ас.148, т.1), договір оренди обладнання № 48 від 28 серпня 2021 року ( а.с.156, т.1), договір оренди-обладнання № 27-1 від 28 серпня 2021 року ( а.с.161, т.1).

Відповідно до пункту 2.3 розділу 2 вказаних договорів строк оренди визначається у додатку до договору. Тому, Відповідач у своєму висновку, щодо вищезазначеного, каже, що учасник процедури, в даному випадку ТОВ "ФІД" не надав згадані додатки до договорів оренди обладнання, чим не дотримався вимог п.1.1 глави 1 таблиці б.н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації замовника.

У висновку зазначено що учасник процедури закупівлі ТОВ "ФІД" не надав посвідчення працівників у кількості не менше (восьми ) осіб, оскільки надано інформацію про п`ятьох працівників, що містять відомості, що такі спеціалісти пройшли відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці, чим було не дотримано підпункт в) пункту 2.4 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної пропозиції.

Пунктом 2.1 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку про наявність в штаті учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі. Відповідно до підпункту в) пункту 2.4 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника підтвердженням відповідності учасника закупівлі критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є існування в учасника закупівлі трудових відносин з працівниками - робітниками будь-яких будівельних спеціальностей у кількості не менше 8 (восьми) осіб.

Учасник зобов`язаний надати у складі тендерної пропозиції посвідчення відповідних працівників (чинне на дату розкриття тендерних пропозицій), що містить відомості про те, що такий спеціаліст пройшов відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці. Учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 15.09.2021 № 188 з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, протокол від 23.04.2021 №7-1 засідання комісії товариства з обмеженою відповідальністю «Учбовий курсовий комбінат» з перевірки знань «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті» з інформацією про перевірку знань, зокрема п`ятьох осіб, зазначених у вказаній довідці та довідку №155 від 30.05.2021 року про наявність працівників відповідно кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Проте, учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» не надав посвідчення працівників у кількості не менше 8 (восьми) осіб (надано інформацію про п`ятьох працівників), що містять відомості про те, що такі спеціалісти пройшли відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці, чим не дотримався підпункту в) пункту 2.4 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

У тендерній пропозиції Замовника, учасник зобов`язаний надати у складі тендерної пропозиції посвідчення відповідних працівників (чинне на дату розкриття тендерних пропозицій), що містять відомості про те, що такий спеціаліст пройшов відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці.

Отже, замовникам не вимагалось подати дані посвідчення на всіх працівників. Крім того, судом не встановлено підстав, що визначені ст. 17 цього Закону, коли замовник приймає рішення про відмову учаснику в у часті у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі.

Пунктом 3.1 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше двох договорів).

Згідно пункту 3.2 глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника виконання учасником аналогічного договору (договорів) підтверджується шляхом надання, зокрема копій всіх договорів, зазначених у довідці в повному обсязі (з усіма додатками, додатковими угодами, специфікаціями тощо, які є невід`ємною частиною цих договорів).

Учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 30.08.2021 № 170, (а.с.240 зворот, т.1) з інформацією про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, договори зазначені у вказаній довідці, зокрема договір підряду від 01.12.2020 № 2. Згідно з розділом «Додатки до договору» вказаного договору невід`ємною частиною цього договору є, зокрема додаток 2 договірна ціна.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» не надав додаток 2 договірна ціна до договору підряду від 01.12.2020 № 2, чим не дотримався пункту 3.2 глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

В підтвердження виконання зазначеного договору ТОВ «ФІД" надано відомості про Договір №01-К замовник ПП "Карпати 2000" від 05.04.2021 року та Договір №2 від 01.12.2020 року замовник Відділ капітального будівництва Закарпатської ОДА.

Апеляційний суд вважає, що предмет зазначеного договору є аналогічним закупівлі, доказів наявності у замовника (позивача) за цим договором зауважень до виконаного учасником закупівлі робіт матеріали справи не містять.

Разом з тим, п.3.3. глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 тендерної пропозиції визначено, що відповідальність за надання достовірності інформації зазначеної у довідці покладається на учасника. Замовник залишає за собою право перевірити дану інформацію у відкритих джерелах та зв`язатися із замовником у стовбці 2 Довідки, для підтвердження інформації (а.с.48, т.1). Як стверджує позивач, що Замовником був перевірений додаток 2 Договірна ціна договору підряду від 01.12.2020 року № 2 (а.с.251, т.1) у системі Prozorro ( закупівля UA-2020-11-23-015871-с) та учасником подані акти виконаних робіт та лист відгук з підтвердженням вартості виконаних робіт.

Зазначене свідчить про наявність у учасника закупівлі встановленого тендерною документацією кваліфікаційного критерію: - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору. Посилання відповідача на неподання учасником у складі тендерної пропозиції певних додатків до договорів не спростовує висновку щодо наявності в учасника закупівлі такого кваліфікаційного критерію як досвід виконання аналогічних договорів.

Згідно проведеної процедури закупівлі, 28 вересня 2021 року, був підписаний договір № 26 з переможцем процедури ТОВ "ФІД". Строк виконання договору був передбачений до 01 квітня 2022 року, проте ураховуючи лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1 щодо засвідчення форс-мажорних обставин, додатковою угодою від 29 березня 2022 року № 3 до договору підряду № 26 від 28 вересня 2021 року, було продовжено строк дії договору до 31 грудня 2022 року, (т.1 а.с.214-219, 224 зворот-225) .

Відповідно до листа Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації від 04.02.2021 року № 01-15/62 на лист директора КНП «Обласний клінічний центр нейрохірургії та неврології» ЗОР Андрію Смоланці про надання інформації щодо терміну завершення будівельних робіт по об`єкту "Реконструкція будівлі обласного центру нейрохірургії та неврології в м. Ужгород по вул. Перемоги, 24 (з розширенням)", повідомлено, що роботи по зазначеному об`єкту завершені на 99%. Наразі, йде коригування проектно-кошторисної документації у зв`язку з виявленням під час будівництва додаткових робіт. Найближчим часом планується завершення усіх робіт по об`єкту та введення його в експлуатацію.

Прийняття рішення про проведення моніторингу Державною аудиторською службою України по закупівлі UA-2021-08-16-010997-а відбулося 11 квітня 2022 року, а висновок за результатами моніторингу, в якому зазначено про необхідність припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору оприлюднено 02 травня 2022 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору, та коли з моменту дії договору пройшло більше 7 місяців і зобов`язання за договором вже майже повністю виконано.

Державна аудиторська служби України, була вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. Держаудитслужба не скористалася своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі та практично завершення виконання зобов`язань за ним.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 30 листопада 2021 року по справі № 160/8403/19, дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

В ході розгляду справи у суді першої інстанції, 31 серпня 2022 року позивач повідомив суд, про те, що між Товариством "ФІД" та управлінням капітального будівництва Закарпатської ОДА укладено додаткову угоду № 5 від 01.08.2022 року (а.с.59-61, т.2), якою за згодою сторін було розірвано Договір підряду від 28.09.2021 року № 26 на виконання робіт на об`єкті у зв`язку із неможливістю завершення всього комплексу робіт та виконання зобов`язань за Договором, тобто договір розірвано з інших підстав, ніж, ті що зазначені у висновку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв`язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 243 ч. 3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 року у справі №260/1730/22 без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

На Постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. З. Улицький судді С. М. Кузьмич З. М. Матковська Повне судове рішення складено 01.03.2023