Рішення

від 01.11.2022 по справі 200/13584/21

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2022 року Справа№200/13584/21

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бєломєстнова О.Ю., розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Міського комунального підприємства Комунтранс Костянтинівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2021 року Міське комунальне підприємство Комунтранс Костянтинівської міської ради звернулося до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-03-18-008881-с від 27.09.2021 за предметом закупівлі: паливо дизельне, 3849300UAH, 09134200-0, ДК021, 90000, літр Газ скраплений, 3849300 UAH, 09133000-0, ДК021, 3600, літр.

В обгрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що відповідачем був здійснений моніторинг закупівлі UA -2021-03-18-008881-с, що була проведена позивачем.

Під час моніторингу відповідачем було встановлено, що в порушення п. 19 ч. 1 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі затверджена рішенням тендерного комітету позивача від 18.03.2021 №11 тендерна документація не містить прикладів формальних помилок. За твердженням відповідача тендерна документація містить лише їх опис, а не приклади помилок.

Позивач вважає, що тендерна документація повністю відповідає Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, а тому не погоджується з вказаним вище висновком відповідача.

Крім того, відповідачем під час моніторингу також виявлене порушення ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі. А саме, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, переможцем не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, та 13 частини 1 статті 17 Закону. На порушення цієї норми позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ Вейт-ЛТД, яким не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону (пунктами 2, 3, 8, та 13 частини 1).

Позивач заперечує проти зазначеного вище порушення оскільки вважає, що за приписами ч.5 ст. 17, п.2 ч.2 ст. 22 того самого Закону він не вправі вимагати документального підтвердження відсутності наведених вище підстав. Вони містяться у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а також перевіряються замовником в електронній системі закупівель самостійно. При цьому позивач посилається на численні роз`яснення Мінекономіки та самостійне здійснення ним перевірки відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Також позивач не погоджується з можливістю розірвання договору в односторонньому порядку, що заборонено положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Ухвалою суду від 18.10.2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

У відзиві на позовну заяву від 18.11.2021 відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування чого навів доводи, які частково повторюють зміст складеного ним за результатами моніторингу закупівлі висновку.

Зокрема відповідач наполягає на тому, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок. Перелік формальних помилок, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, містить лише їх опис, а не приклади помилок. Тому його повного цитування недостатньо для відповідності тендерної документації вимогам закону.

Відповідач також вказує на встановленні ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі безальтернативного обов`язку переможця надавати необхідні документи нормами Закону. Вимоги замовника (позивача) для цього не потрібні. Навіть за відсутності у тендерній документації обов`язку переможця надавати документальне підтвердження відсутності підстав, встановлених пунктами 2, 3, 8 ст. 17 Закону, останній повинний їх надати в силу закону. Тому замовник (позивач) також може їх і не вимагати. В цій частині відзиву відповідач посилається на судову практику місцевих та апеляційних судів.

У судовому засіданні 10.11.2021 оголошена перерва з метою одержання додаткових доказів по справі.

09.12.2021 року позивачем надана заява, у якій уточнюються реквізити спірного висновку. Позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-18-008881-с від 27.09.2021 за предметом закупівлі: паливо дизельне, 3849300UAH, 09134200-0, ДК021, 90000, літр Газ скраплений, 3849300 UAH, 09133000-0, ДК021, 3600, літр, складений Західним офісом Держаудитслужби і висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-03-18-008881-с 508 від 27.09.2021 за предметом закупівлі: паливо дизельне, 3849300UAH, 09134200-0, ДК021, 90000, літр Газ скраплений, 3849300 UAH, 09133000-0, ДК021, 3600, літр, складений Західним офісом Держаудитслужби.

16.12.2021 відповідач надав суду клопотання про витребування доказів стану виконання договору від 26.04.2021 №50, у якому фактично висловлював свою незгоду з можливістю оскарження у судовому порядку спірного висновку. З посиланням на рішення судів вказував на відсутність правових наслідків для позивача окремих частин спірного висновку, можливість продовження виконання укладеного за наслідками тендеру договору. Окремо наполягав на обов`язковому характері висновку для позивача.

20.12.2021 року ухвалено забезпечити участь представника відповідача у підготовчому судовому засіданні в режимі відеоконференції, проте судове засідання не відбулося у зв`язку з повідомленням про замінування приміщення суду, що підтверджується відповідним актом (а.с. 152).

Позивач надав суду клопотання від 11.01.2022 про розгляд справи в порядку письмового провадження.

У наступне судове засідання 11.01.2022 представники сторін не з`явилися, ухвалою суду від 11.01.2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

11.01.2022 року ухвалено забезпечити участь представника відповідача у судовому засіданні, яке відбудеться 09.02.2022 в режимі відеоконференції. Судове засідання в цей день не відбулося у зв`язку з перебуванням судді у відпустці.

Після її завершення у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні згідно з Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, рішенням Ради суддів України №9 від 24.02.2022, наказом голови Донецького окружного адміністративного суду №14/І-г від 26.02.2022 про запровадження особливого режиму роботи суду, у встановлений КАС України строк рішення по справі не було прийнято. Справу розглянуто у розумний строк після виникнення можливості для цього.

Ухвалами від 28.07.2022 та 06.10.2022 розгляд справи був відкладений на 17.10.2022.

Ухвалою від 10.10.2022 забезпечена участь представника відповідача у цьому судовому засіданні в режимі відеоконференції. У цей день судове засідання в режимі відеоконференції з технічних причин не відбулося, що підтверджується відповідним актом.

Відповідно до ч.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

У зв`язку з наявністю клопотання позивача від 11.01.2022 та клопотання відповідача від 18.10.2022 про розгляд справи без їх участі у відповідності до вказаної вище норми КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Позивач - Міське комунальне підприємство Комунтранс Костянтинівської міської ради є юридичною особою (місцезнаходження - 84106, Донецька обл., місто Костянтинівка, вул. Олекси Тихого, 516, код ЄДРПОУ 05420379). У спірних правовідносинах виступає як замовник у відповідності до ст.2 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідач - Західний офіс Держаудитслужби є суб`єктом владних повноважень - міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби. Відповідач є органом державного фінансового контролю, який у спірних правовідносинах реалізує повноваження, передбачені статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі. Безвідносно наявності статусу юридичної особи він відповідає ознакам суб`єкта владних повноважень, а відтак є належним відповідачем у справі.

На підставі доручення Державної аудиторської служби України, яке доведене листом №003100-18/7042-2021 від 07.06.2021, відповідачем проведений моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-18-008881-с, результати якого відображені у висновку UA-2021-03-18-008881-с (№ 508), що затверджений керівником відповідача 27.09.2021 (а.с. 57-60, надалі - Висновок).

Наявність різних номерів висновку (№508) обумовлена різними записами у цьому документі на паперовому носії (а.с.57) та електронному варіанті висновку, що оприлюднений в електронній системі закупівель (а.с. 14).

Під час моніторингу відповідачем було встановлено, на порушення п. 19 ч.2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації Замовника не наведено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Крім того, у висновку відображено, що в порушення вимог ч.7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ Вейт - ЛТД, яким не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 цього Закону (п. 2, 3, та 13 ч.1 ст. 17), а укладено з вказаним переможцем договір про закупівлю товару від 26.04.2021 №50 на суму 3 303 765 грн. з ПДВ.

З огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель, на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідач у п. 3 Висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку. А саме, зобов`язано вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ Вейт-ЛТД щодо розірвання договору про закупівлю товару.

Крім того, зобов`язано здійснити заходи щодо недопущення у подальшому порушень (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) вимог п.19 ч.2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі при складанні тендерної документації.

Позивач заперечує наявність наведених у Висновку порушень законодавства, а також вказує на неспівмірність вимог відповідача розірвати договір, укладений в процедурі публічних закупівель.

При оцінці аргументів сторін суд виходить з наступного.

1.Як вбачається зі змісту спрного висновку, відповідач зазначає, що затверджена рішенням тендерного комітету позивача від 18.03.2021 №11 тендерна документація для підготовки тендерних пропозицій на закупівлю товару Паливо дизельне, бензин автомобільний А-92, газ скраплений, код за ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти (надалі - Тендерна документація) не містить прикладів формальних помилок. За його твердженням тендерна документація містить лише їх опис, а не приклади помилок.

Судом встановлено, що п. 1 розділу 3 Тендерної документації (а.с. 73) містить, посилання на Перелік формальних помилок, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, а також опис 12 помилок, який повністю повторює зміст цього Переліку.

Позивач вважає перелік обов`язковим до виконання, оскільки він затверджений уповноваженим на це органом та міститься у прийнятому на виконання ст. 2, 19 Закону нормативно-правовому акті. Перелік має виключний характер. Тендерна документація позивача повністю відповідає цьому переліку.

Відповідач наполягає на тому, що Тендерна документація не містить прикладів формальних помилок. Перелік містить лише їх опис, а не приклади помилок.

Щодо даного порушення суд зауважує, що відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі (надалі - Закон) у тендерній документації зазначаються такі відомості, як опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Далі, у Законі наведене визначення, які помилки вважаються формальними (несуттєвими) - це помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З цього слідує, що загальне формулювання формальних (несуттєвих) помилок вже міститься у Законі з певним ступенем конкретизації - технічні помилки та описки.

Законом (п. 11 ч. 1 ст. 9) передбачені повноваження Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України із розроблення та затвердження переліку формальних помилок. На виконання цієї норми наказом Міністерства від 15 квітня 2020 року № 710 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за №715/34998) затверджений Перелік формальних помилок (надалі - Перелік). У цьому переліку наведено 12 формальних помилок, допустимих при оформленні тендерної документації.

З урахуванням наявності у Законі узагальненого визначення формальної помилки, наведену у Переліку їх конкретизацію можливо вважати їх описом та (одночасно) прикладами. Адже при наділенні уповноваженого органу компетенцією із затвердження Переліку, Закон не передбачає, що такий перелік має містити виключно опис помилок. З цього слідує, що при затвердженні Переліку уповноважений орган не був обмежений та мав можливість включити в нього як опис, так і приклади формальних помилок.

Так, Перелік визначає формальними помилки, зроблені учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції, що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі (п.2).

При цьому у лапках у Переліку наведені їх приклади: (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа).

Так само, п. 1 Переліку містить інші приклади помилок: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

Деякі наведені у Переліку помилки містять тільки їх опис, оскільки наведення їх прикладів недоцільно з точки зору техніки написання нормативно-правових актів. До них належать:

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання);

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера;

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа;

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду;

Вимагання відповідача наводити у Тендерній документації приклади кожної з 12 формальних помилок на переконання суду не відповідає передбаченому п. 6 ч. 2 ст. 2 КАС України критерію розсудливості в діях суб`єкта владних повноважень. Опис окремих помилок у Переліку є достатнім для розуміння без наведення їх прикладів, у той час як приклади інших помилок наведені у Переліку.

При ухваленні рішення в цій частині суд також приймає до уваги передбачене ч.1 ст. 24 Закону право фізичної/юридичної особи звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації. Цьому праву кореспондує обов`язок замовника надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель.

Виходячи з цього, у випадку необхідності наведення додаткової інформації щодо формальних помилок, перелічених у Тендерній документації та Переліку, особа, яка цього вимагає, має можливість отримати їх у передбаченому ст. 24 Закону порядку.

Таким чином суд дійшов висновків про надто формальне тлумачення відповідачем положень п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону, внаслідок чого Висновок в частині встановлення невідповідності Тендерної документації цим нормам є протиправним.

2. Як вбачається з Висновку, відповідачем під час моніторингу також виявлене порушення ч. 6 ст. 17 Закону. А саме, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, переможцем не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, та 13 частини 1 статті 17 Закону.

Відповідно до ч.7 ст. 33 Закону замовник у разі ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

На порушення вказаної норми позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ Вейт-ЛТД, яким не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону (пунктами 2, 3, 8, та 13 частини 1), а укладено з переможцем договір про закупівлю товару від 26.04.2021 №50 на суму 3 303 765 грн.

Встановлені ч. 1 ст. 17 Закону підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника передбачають, що:

п. 2 - відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

п. 3 - службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

п. 8 - учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

п. 13 - учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Позивач заперечує проти зазначеного вище порушення оскільки вважає, що за приписами ч.5 ст. 17, п.2 ч.2 ст. 22 Закону він не вправі вимагати документального підтвердження відсутності підстав, установлених пунктами 2, 3, 8 ст. 17 Закону. Вони містяться у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Що стосується документального підтвердження відсутності підстави, установленої пунктом 13 ст. 17 Закону, позивач вказує на те, що вона перевіряється замовником в електронній системі закупівель самостійно, система автоматично отримує відповідну інформацію від ДФС України.

З урахуванням роз`яснень Мінекономіки позивач самостійно здійснив перевірку відсутності підстав, установлених пунктами 2, 3, 8 та 13 ст. 17 Закону для відхилення тендерної пропозиції ТОВ Вейт ЛТД з використанням відкритих даних реєстрів.

Відповідач наполягає на встановленні безальтернативного обов`язку переможця надавати необхідні документи нормами Закону. Вимоги замовника (позивача) для цього непотрібні. Навіть за відсутності у тендерній документації обов`язку переможця надавати документальне підтвердження відсутності підстав, установлених пунктами 2, 3, 8 ст. 17 Закону, останній повинний їх надати в силу закону. Тому замовник (позивач) також може їх і не вимагати.

При вирішенні даного правового питання суд виходить з наступного.

Частина 7 статті 33 Закону прямо передбачає відхилення замовником тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі у разі ненадання ним документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Дана норма є загальною та стосується усіх випадків невиконання переможцем обов`язку з надання вказаних документів.

При встановленні такого обов`язку частина 6 статті 17 Закону конкретизує, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Таке формулювання обов`язку переможця є безальтернативним, чітко та зрозуміло визначає дії, які він повинен вчинити та строки виконання такого обов`язку.

Водночас, стаття 17 Закону містить частину 5, якою замовнику заборонено вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних. З наведених у ньому єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, замовник отримує документальне підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 частини 1 статті 17 Закону.

Що стосується пункту 13 тієї самої частини, з метою перевірки його відсутності наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України від 17.01.2018 № 37/11 затверджений Порядок взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі. Згідно з ним інформації про відсутність або наявність податкового боргу автоматично формується на запит електронної системи закупівель.

З наведеного слідує, що документальне підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону, замовник може отримати та (або) перевірити самостійно.

Пунктом 12 частини 1 статті 9 Закону передбачена функція уповноваженого органу (Мінекономіки) з надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель.

Листом Мінекономіки № 3304-04/34835-06 від 03.06.2020 надано роз`яснення, згідно з яким документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Щодо підстави, передбаченої пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, у роз`ясненні зазначено, що довідка, яка видана Державною податковою службою України про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 року №733 автоматично формується в електронній системі закупівель в результаті інтеграції електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

Таким чином уповноважений на надання роз`яснень державний орган, а також позивач тлумачать положення ст. 17 Закону як такі, що передбачають самостійне одержання (перевірку) певних документів замовником замість надання їх переможцем.

Про можливість такого тлумачення також свідчить різна судова практика, зокрема постанова Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 04 листопада 2021 року по справі № № 620/6134/20.

З урахуванням цього судом встановлена наявність неоднозначного (множинного) тлумачення положень частин 5, 7 статті 17 Закону, які недостатньо чітко визначають спосіб (алгоритм) документального підтвердження відсутності умов, за яких тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі підлягає відхиленню замовником.

Доступні суду загальні правила вирішення наявної колізії норм Закону не дозволяють дійти однозначного висновку про правильне їх застосування.

У зв`язку з цим суд виходить з того, що відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Елементом верховенства права є принцип правової визначеності.

Європейський суд з прав людини у пунктах 52, 56 рішення від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» зазначив, що тлумачення й застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Однак суд зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, у який тлумачиться й застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних із принципами Конвенції з погляду тлумачення їх у практиці Європейського суду з прав людини.

На думку Європейського суду з прав людини, відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, і не забезпечує адекватного захисту від свавільного втручання публічних органів державної влади в майнові права заявника.

Отже, в разі існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

Застосування такого підходу судом має наслідком висновок про протиправність Висновку в частині встановленого відповідачем порушення ч. 6 ст. 17 Закону.

3.Зі змісту спірного Висновку (а.с. 17) вбачається, що відповідач на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини 7 статті 33 Закону. Зокрема, зобов`язано вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору - письмово звернутися до ТОВ Вейт-ЛТД щодо розірвання укладеного з ним договору.

Також спірним Висновком позивача зобов`язано провести роз`яснювальну роботу, економічні навчання, тощо з метою недопущення у подальшому порушення вимог п.2 ч.2 ст. 22 Закону при складанні тендерної документації.

Одним з аргументів позивача у позовній заяві наведена заборона положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України розірвання договору в односторонньому порядку з підстав, що наведені у Висновку.

Відповідач у свою чергу посилається на наявність у нього повноважень вимагати усунення порушень, встановлених під час моніторингу процедури закупівлі. Він заперечує обов`язковий характер вимоги через наявну альтернативу дій позивача - він вправі або усунути порушення та надати документи на підтвердження цього, або заперечувати проти порушення та надати відповідну аргументацію, або у разі неможливості усунути порушення - надати інформацію про причини цього.

Водночас відповідач вказує на обгрунтованість вимог про розірвання договору на підставі ст. 215 Цивільного кодексу України як такого, що укладений з порушенням вимог Закону внаслідок недодержання порядку здійснення публічних закупівель. Вважає, що з цих підстав з позовом про визнання договору недійсним до суду може звернутися замовник, оскільки у Вимозі наведений не єдиний спосіб усунення виявлених порушень.

Крім того, відповідач з посиланням на судову практику стверджує про відсутність порушення прав, свобод та охоронюваних законом інтересів позивача у зв`язку з прийняттям спірного Висновку. Його прийняття відповідачем не перешкоджає виконанню договору між позивачем та ТОВ Вейт-ЛТД. Для виникнення права звернення до суду позивач має зазнати шкоди (набути ознак жертви).

Надаючи правову оцінку наведеним вище аргументам сторін суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 того самого Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

З наведеного слідує, що завдання відповідача щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі може здійснюватися у різні способи, одним з яких є моніторинг закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Такий порядок передбачений статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі. Частинами 1, 6 цієї статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Обов`язково у висновку згідно з п.5 ч.7 ст. 8 Закону зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб такого усунення законом не визначається, але замовнику надається право звернутися до органу фінансового контролю за роз`ясненням його зобов`язань, визначених у висновку.

Далі, відповідно до частини 8 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:

- усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю;

- надати аргументовані заперечення до висновку;

- надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У залежності від дій замовника, частини 9-13 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі передбачають можливі дії органу фінансового контролю.

Так, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону).

У разі оскарження - протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель (частина 13 статті 8 Закону).

Водночас, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, - орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель (частина 11 статті 8 Закону).

Таким чином законодавчо встановлений порядок дій відповідача у процедурі моніторингу закупівлі, кінцевим результатом яких є підтверджене ним усунення замовником порушень, встановлених під час такого моніторингу (у цьому разі відповідальність не настає) або складання протоколу для притягнення до адміністративної відповідальності.

Усунення замовником встановлених під час моніторингу порушень закону є умовою не застосування адміністративної відповідальності до службової (посадової) особи замовника. Але для цього таке усунення має бути можливим як за законом, так і на практиці.

Визначення завідомо недосяжного зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель не відповідає меті встановлення такого правового регулювання. Адже вказане усунення має відновити стан законності. У іншому випадку буде наявним склад адміністративного правопорушення, а передбачене ч.9 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі звільнення від відповідальності стане неможливим.

Як раніше зазначалося, відповідача зобов`язано вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору - письмово звернутися до ТОВ Вейт-ЛТД щодо розірвання укладеного з ним договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Частиною 2 статті 202 Господарського кодексу України встановлено, що господарське зобов`язання припиняється у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Частиною 3 статті 202 того самого кодексу визначено, що до відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 206 ГК України господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. У свою чергу частина 1 статті 188 Господарського кодексу України передбачає заборону розірвання господарських договорів в односторонньому порядку, якщо інше не передбачено законом або договором.

Аналогічні приписи містяться у ст. 651 Цивільного кодексу України.

Зі змісту п. 11.8 договору №50 від 26.04.2021, укладеного за результатами спірної публічної закупівлі, вбачається, що він може бути розірваний тільки за домовленістю сторін, якщо інше прямо не передбачено цим договором та законодавством України. Проте, у договорі відсутні підстави для його розірвання у зв`язку з недотриманням норм Закону в процедурі закупівлі.

Тому з наведених у Висновку підстав позивач у відповідності до норм статей 188, 202 ГК України та статті 651 ЦК України в односторонньому порядку не вправі припинити господарські зобов`язання та розірвати договір.

Що стосується такої підстави для визнання договору недійсним за рішенням суду, слід зазначити, що звернення з позовом у відповідності до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України є правом, а не обов`язком особи.

У будь-якому разі розірвання договору не може усунути ті порушення Закону України Про публічні закупівлі, які відображені у Висновку навіть якщо суд погодився би з доводами відповідача.

Визнання договору недійсним або його розірвання не може поновити законність у етапах проведення публічної закупівлі, які вже минули.

Після укладення відповідного договору можливим є тільки притягнення до відповідальності - адміністративної або фінансової. Заходи, які можуть бути вчинені для цього, залежать від способу державного фінансового контролю.

Крім того, суд враховує, що за приписами ч.4 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Проведення реституції як наслідку недійсності договору відповідач у Висновку не вимагає.

Отже ті заходи, які замовник зобов`язаний вчинити відповідно до спірного Висновку, не можуть бути виконані ним за законом та не призведуть до усунення встановлених відповідачем порушень законодавства в сфері публічних закупівель.

Стан розрахунків за договором від цих заходів також не зміниться.

Відтак, зміст прийнятого відповідачем Висновку не відповідає приписам ч.7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, що обумовлює визнання його протиправним та скасування судом не зважаючи на часткове підтвердження відображених у ньому порушень закону.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на необов`язковий характер вимоги, оскільки згідно з п.5 ч.7 ст. 8 Закону у вимозі зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а не рекомендації. Наявність альтернативи при обранні підконтрольним суб`єктом подальших дій після закінчення моніторингу не свідчить про можливість ігнорування його результатів.

У відповідності до ч. 11 ст. 7 Закону якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, усунення замовником встановлених під час моніторингу порушень закону є умовою не застосування адміністративної відповідальності до службової (посадової) особи замовника. Таким чином обов`язок із зазначеного вище усунення порушень забезпечений відповідальністю, а отже дії замовника у спірних правовідносинах не є вільними.

Невиконання Висновку відповідача має несприятливі наслідки, а бажання їх уникнення складає охоронюваний законом інтерес позивача у розумінні рішення Конституційного суду України від 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 (Справа N 1-10/2004).

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

З урахуванням цього визначення Висновок відповідача вважається індивідуальним актом, правомірність якого може бути предметом спору у адміністративному суді. Фактичне настання несприятливих наслідків індивідуального акту для особи в минулому не є умовою виникнення у неї права на його оскарження. Тому суд не приймає до уваги посилання відповідача на відсутність завданої позивачеві шкоди та, відповідно, статусу жертви.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на відсутність правових наслідків у окремих частин спірного Висновку. Як вбачається зі змісту останньої сторінки Висновку, підставою для встановлення наведених у ньому зобов`язань стали усі встановлені порушення законодавства, тобто їх сукупність, а не окремі з них. Відтак відсутні підстави для виділення окремих частин Висновку за ознакою їх впливу на обов`язки позивача.

Зважаючи на наведене позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі. При формулюванні резолютивної частини рішення суд з урахуванням ст. 9 КАС України виходить з принципу процесуальної економії та ефективності захисту інтересів позивача.

Відповідно до ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 5-10, 72-77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Міського комунального підприємства Комунтранс Костянтинівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-03-18-008881-с (508) від 27.09.2021.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ: 40479801, місцезнаходження: м. Львів, вул. Костюшенка, 8) на користь Міського комунального підприємства Комунтранс Костянтинівської міської ради (місцезнаходження - 84106, Донецька обл., місто Костянтинівка, вул. Олекси Тихого, 516, код ЄДРПОУ 05420379) судові витрати з судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний 01 листопада 2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Бєломєстнов О.Ю.