Ухвала

від 02.11.2022 по справі 750/2891/22

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 750/2891/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/483/22 Категорія - ч. 1 ст. 438 КК України. Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження:

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 22022270000000042 від 08 червня 2022 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 серпня 2022 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новославянка Кемеровської області російської федерації, громадянина російської федерації, військовослужбовця збройних сил російської федерації, проживаючого по АДРЕСА_1 російської федерації, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 438 КК України до десяти років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 25 065, 04 грн процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що 26 лютого 2022 року в післяобідній час (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений), ОСОБА_6 який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 НОМЕР_2 окремої гвардійської мотострілецької бригади у складі НОМЕР_3 загальновійськової армії російської федерації, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , рухаючись на танку Т-72Б, бортовий номер АДРЕСА_3 у напрямку аеродрому, розташованому у районі мікрорайону «Півці», на відстані приблизно 20 метрів після перехрестя з АДРЕСА_4 , отримав наказ від командира танку ОСОБА_11 розвернути башту танка та здійснити прицільний постріл осколково-фугасним снарядом калібру 125 мм по житловому багатоповерховому будинку, який знаходився позаду танку в зоні прямого ураження на відстані 253 метри.

На виконання наказу, оператор-навідник ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, на порушення статті 52 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 8 червня 1977 року, статті 25 Положення про закони і звичаї війни на суходолі, яке є Додатком до ІV Конвенції про закони та звичаї війни на суходолі від 18.10.1907, розвернув башту танка дулом у напрямку житлового будинку, зарядив танкову гармату осколково-фугасним снарядом калібру 125 мм та натиснув кнопку на відкриття вогню, здійснивши прицільний постріл по багатоповерховому житловому будинку АДРЕСА_5 , по об`єкту, який не є військовою ціллю та не використовується для військових потреб.

Згідно висновку експерта судової вибухово-технічної експертизи № СЕ-19/125-22/2918-ВТХ від 03.06.2022, у квартирі за адресою АДРЕСА_6 мав місце вибух осколково-фугасного пострілу типу ЗВОФ36, який відноситься до категорії боєприпасів. Пошкодження навколишньої обстановки, зафіксовані у протокол огляду місця події від 19.05.2022, спричинені вибухом боєприпасу, а саме, осколково-фугасного пострілу типу ЗВОФ36. Об`єкти у кількості 9 шт., надані на дослідження є частинами боєприпасу, а саме, 125-мм осколково-фугасним пострілом типу ЗВОФ36.

У результаті прямого попадання осколково-фугасного танкового снаряду калібру 125 мм відповідно до висновку експертів комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14491/14492/22-42/812/22-24 від 07.06.2022 заподіяно матеріальних збитків на суму 918 662,45 (дев`ятсот вісімнадцять тисяч шістсот шістдесят дві) грн 45 коп. внаслідок пошкодження квартир АДРЕСА_7 , АДРЕСА_7 , а також технічного поверху, розташованого над квартирою АДРЕСА_8 , у тому числі: квартири АДРЕСА_7 208 752,45 грн та технічного поверху, розташованого над квартирою121-а 264 363,71 грн, власником яких є ТОВ «ФОРЕСТ-3», а також квартири 121-а 445 546,29 грн, яка на праві власності належить ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання та знизити строк покарання до 8 років позбавлення волі, мотивуючи тим, що покарання, визначене судом є занадто суворим та необґрунтованим.

Санкція ч.1 ст. 438 КК України передбачає покарання від восьми років позбавлення волі. Призначаючи покарання у виді 10 років позбавлення волі, суд не в повній мірі врахував, що під час досудового слідства обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, надавав правдиві показання під час допиту, брав участь у слідчому експерименті та щиро розкаявся у вчиненому.

У судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину також визнав повністю, підтвердив встановлені обставини та попросив вибачення у всіх громадян України. На думку захисника, при призначенні покарання головним у даному випадку має бути та обставина, що в результаті дій обвинуваченого не має жертв серед мирного населення, а обтяжуючі вину обставини відсутні.

Звертає увагу, що на утриманні ОСОБА_6 перебуває двоє малолітніх дітей, цивільні позови потерпілими не заявлені, що з урахуванням усіх викладених обставин надає підстави для призначення мінімального покарання, визначеного санкцією статті.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката, який просив про пом`якшення покарання, представника потерплої, який заперечував проти пом`якшення покарання, вказуючи, що обвинувачений навмисно стріляв по житловому будинку і заподів великі матеріальні збитки, відшкодувати які він не спроможний, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду вважав законним і обґрунтованим, а призначене ОСОБА_6 покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального та наслідкам, які наступили від дій обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у порушенні законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зібраним та перевіреним під час судового розгляду доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються та колегією суддів не перевіряються.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався у повному обсязі, урахував форму суспільно небезпечного діяння, а саме те, що обвинуваченим було вчинене кримінальне правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, при тому, що порушення законів і звичаїв війни становлять глобальну небезпеку для світового правопорядку та мирного співіснування людства на планеті, також врахував наслідки, що наступили від дій винного, завдання руйнувань, пошкоджень цивільному житловому будинку, який не мав жодного відношення до військових об`єктів, що спричинило матеріальну шкоду потерпілим, дані про особу винного, який має на утриманні двох малолітніх дітей, однак, будучи військовослужбовцем збройних сил російської федерації за контрактом, достеменно розумів, що в складі військового формування вторгається на територію незалежної та суверенної держави, чітко бачив, що отримує наказ здійснити постріл у цивільний об`єкт, а тому усвідомлював наслідки своїх дій та незаконність отриманого наказу, який мав можливість відмовитись виконувати.

Наявність пом`якшуючих вину обставин, на яких наголошує сторона захисту, не зменшує ступінь вини ОСОБА_6 настільки, щоб можна прийти до висновку про суворість призначеного судом першої інстанції покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Факт визнання обвинуваченим своєї вини та його поведінка під час досудового розслідування були враховані судом першої інстанції, що і стало підставою для того, щоб не призначати максимальний строк покарання, визначений санкцією ч. 1 ст. 438 КК України, санкція якої передбачає покарання від 8 до 12 років позбавлення волі.

Відсутність цивільних позовів потерпілих під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не вказують на відсутність збитків у даному провадженні, які встановлені експертизами і не відшкодовані обвинуваченим, а з огляду на його матеріальний стан та статус потерпілі позбавлені можливості реально отримати таке відшкодування.

Наявність на утриманні у обвинуваченого двох неповнолітніх дітей була врахована під час призначення покарання судом першої інстанції. Вказуючи на цю обставину в апеляційній скарзі, захисник не наводить обставин, яким чином наявність двох дітей зменшує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 діяння, коли його діти проживають в іншій державі, з матір`ю та в теплому помешканні, в той час як потерпілі та їх діти залишились без житла в зимову пору року, на відновлення якого необхідні значні матеріальні затрати.

З огляду на викладене, призначене ОСОБА_6 покарання у виді 10 років позбавлення волі відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, наслідкам, які наступили, особі винного та визначеній у частині другій статті 50 КК України меті, яку повинно нести в собі призначене вироком суду покарання.

Таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не знаходить.

Для застосування ст.. 69 -1 КК України відсутні правові підстави, оскільки при наявності пом`якшуючих обставин і відсутності обтяжуючих обставин, відсутнє добровільне відшкодування завданого збитки та усунення заподіяної шкоди, наявність якої є очевидною.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала набуває законної негайно після проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого,який перебуває під вартою, в той же строк, з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14