Ухвала

від 01.11.2022 по справі 503/700/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/900/22

Справа № 503/700/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 13.12.2021 у кримінальному провадженні №12020165320000060, внесеному до ЄРДР 14.10.2020 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Речиця Столинського району Брестської області Республіки Білорусь, громадянина України, українця, працюючого директором комунального підприємства «Кодимське бюро технічної інвентаризації», з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Зазначеним вирокомсуду першоїінстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік;

-за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 1 рік і 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого основного покарання більш суворим та шляхом повного складання строків додаткових покарань, у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 2 роки і 6 місяців.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що він обіймаючи посаду директора комунального підприємства «Кодимське районне бюро технічної інвентаризації», на підставі контракту від 30.03.2016 року та додаткової угоди №2 до вказаного контракту, згідно статуту даного підприємства здійснював адміністративно-господарські функції у зв`язку з чим є службовою особою останнього.

На початку березня 2020 року, дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 перебуваючи на посаді директора КП «Кодимське РБТІ» діючи умисно, з метою підтвердження наявності законних підстав не виходу на роботу, за невстановлених обставин отримав у невстановленої особи листок непрацездатності Серії АДФ №515708, який виготовлений пристроєм з струмино-крапельним способом друку (струминний принтер) та не відповідає, за способом виготовлення, аналогічним бланкам листка непрацездатності, виготовленим на підприємстві, що здійснює їх випуск «ДП «ПК «Зоря», із внесеними до нього недостовірними рукописними записами, щодо перебування, в період з 03.02.2020 року до 28.02.2020 року на амбулаторному лікуванні в ТОВ «МЕДАКОМ», що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Стовпова, 17 із діагнозом гіпертонічна хвороба ІІ ступеню.

Продовжуючи свої протиправні дії, об`єднані єдиним умислом, 10.03.2020 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що він не проходив лікування в установленому законом порядку та не отримував листка непрацездатності, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів спрямованих на незаконне збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, виготовив заяву-розрахунок лікарняних та окремих виплат потерпілим на виробництві КП «Кодимське РБТІ» №000146 від 10.03.2020 року, до якої вніс завідомо неправдиві відомості та долучив завідомо підроблений листок непрацездатності Серії АДФ №515708, який в свою чергу містив завідомо неправдиві відомості про амбулаторне лікування ОСОБА_9 в ТОВ «МЕДАКОМ» та необхідність виплати йому, матеріального забезпечення у сумі 8102,01 грн. Після чого, з метою отримання та привласнення вище вказаних грошових коштів, подав зазначені документи до Балтського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, що розташоване за адресою: вул. Любомирська 177, м. Балта Одеської області.

У зв`язку із чим 03.04.2020 року Фондом, на підставі вказаних підроблених документів, на розрахунковий рахунок ОСОБА_9 було перераховано допомогу по тимчасовій непрацездатності в сумі 8102,01 грн., внаслідок чого останній незаконно заволодів грошовими коштами потерпілого, тим самим завдав йому збитків на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи фактичні обставини справи кримінального правопорушення, доведеність вини, кваліфікацію дій засудженого прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що судом першої інстанції призначено покарання без урахування ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків, даних про особу та ставлення їх до вчиненого. Також невмотивовано розмір призначеного ОСОБА_9 покарання у виді 2 років обмеження волі, при цьому судом не враховано низьку обставин, таких як посередня характеристика обвинуваченого за місцем проживання, не визнання вини у інкримінованих йому кримінальних правопорушень та ставлення обвинуваченого до вчиненого, тобто обставин які вказують на необхідність призначення більш суворого покарання, а визначена місцевим судом міра покарання є необґрунтованою внаслідок м`якості.

Окрім того, наголошує, що судом першої інстанції не дано оцінки, ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, те що вказані злочини є корупційними, вчинені з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом зловживання службовим становищем, при цьому ОСОБА_9 вину у їх вчинені не визнав.

Вказані обставини на думку прокурора свідчать про те, що призначене ОСОБА_9 покарання є невиправдано м`яким та є недостатнім для його виправлення.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 1 рік і 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого основного покарання більш суворим та шляхом повного складання строків додаткових покарань остаточно призначити покарання у виді 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 2 роки.

Не погодившись з вказаним рішенням обвинувачений ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду першої інстанції безпідставним, необґрунтованим, ухваленим із грубим порушенням вимог матеріального та процесуального права, без належної оцінки фактичних обставин справи та доказів.

Доводи обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції щодо доведення вини у вчинені інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень є безпідставними, необґрунтованими та не підтверджуються жодними належними і допустимими доказами. Зазначає, що в його діях відсутня об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки ним не вносились недостовірні чи неправдиві відомості до заяви-розрахунку №000146 від 10.03.2020. Наголошує, що в його діях відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КПК України, оскільки він не є розпорядником коштів Фонду та не має коштів Фонду в своєму оперативному управлінні, як керівник КП «Кодимське РБТІ», а тому не міг використовувати своє службове становище для того, щоб заволодіти коштами Фонду всупереч інтересам служби.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_9 звертає увагу, що застосоване судом першої інстанції покарання є занадто суворим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та особі винного.

Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події та складу кримінальних правопорушень.

Представник потерпілого УВД Фонду соціального страхування України в Одеській області ОСОБА_10 будучи належним чином повідомлений про дату, місце та час судового розгляду у судове засідання апеляційного суду не прибув. Однак до початку судового розгляду надав клопотання про розгляд справи без його участі.

Зважаючи на наведені вище обставини, думку обвинуваченого, його захисника та прокурора, які вважали за можливе провести розгляд за відсутності представника потерпілого, враховуючи ту обставину, що його участь у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, апеляційний суд вважав за можливе та необхідне провести апеляційний розгляд за відсутності представника потерпілого, що не суперечить положенням ст. 405 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, та повторно дослідивши докази, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

До початку судового розгляду захисником ОСОБА_8 подано клопотання щодо повторного дослідження ряду обставин та доказів, які, на його думку, досліджені судом першої інстанції не повністю та судом неправильно дана оцінка дослідженим доказів, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Прокурор ОСОБА_7 у судовому засіданні не заперечував проти повторного дослідження доказів.

За такихобставин увідповідності доположень ч.3ст.404КПК Україниапеляційний судчастково задовольнивклопотання проповторне дослідженнядоказів таповторно дослідивзаяву розрахунок №000146від 10.03.2020,листок непрацездатностісерії АДФ№515708,висновок експерта«20-7185від 15.01.2021,лист в.о.начальника Балтськоговідділення Управліннявиконавчої дирекціїФонду соціальногострахування вОдеській області№194від 13.10.2020та листУВД ФССв Одеськійобласті «155/1529від 01.10.2020,у результатічого колегієюсуддів встановленаневідповідність висновківсуду фактичнимобставинам кримінальногопровадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло за собою ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Мотивуючи винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- статут КП «Кодимське районне бюро технічної інвентаризації» (а.с. 253-256 том 1), який є додатком до рішення Кодимської районної ради Одеської області від 28.04.2016 року №76-VII, яким його було затверджено та згідно пунктів 1.2 і 4.3 та підпунктів 4.3.3 і 4.3.4 пункту 4.3 якого дане підприємство засноване на майні, що належить на праві спільної власності територіальним громадам сіл, селища, міста району, інтереси яких представляє Кодимська районна рада, яка визначається як власник, в межах повноважень, визначених законодавством України. Керівництво поточною діяльністю підприємства здійснює директор, призначений на підставі відповідного рішення власника та з яким укладений контракт з головою районної державної адміністрації. Керівник, крім випадків, визначених статутом, діє без доручення від імені і в інтересах підприємства на всіх підприємствах, установах та організаціях не залежно від форми власності, у державних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування. Керівник в межах узгоджених з наймачем планових завдань Кодимською районною державною адміністрацією самостійно вирішує питання господарської та фінансової діяльності підприємства;

- контракт з керівником районного комунального підприємства «Кодимське районне бюро технічної інвентаризації», укладений між головою районної державної адміністрації ОСОБА_11 та ОСОБА_9 30.03.2016 року (а.с. 257-259 том 1) з додатковою угодою №2 від 27.03.2018 року до нього (а.с. 260 том 1), згідно яких ОСОБА_9 був прийнятий на посаду директора КП «Кодимське районне бюро технічної інвентаризації» на період з 01.04.2016 року по 31.03.2020 року із покладенням на нього відповідних обов`язків керівника, зокрема щодо здійснення поточного керівництва підприємством, організації його фінансової, соціально-побутової та іншої діяльності, спрямованої на виконання статутних завдань; при здійсненні власних функцій з керівництва підприємством забезпечує виконання та дотримання законодавства України; забезпечує додержання прав працівників, гарантованих законодавством про охорону праці;

- копію листа-відповіді управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області від 01.10.2020 року №115/1519 (а.с. 113 том 1), яким начальнику Балтського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області було повідомлено про те, що листок непрацездатності АДФ № 515708 на ім`я ОСОБА_9 оформлений на бланку, який суперечить зразку бланка листка непрацездатності, затвердженого спільним наказом МОЗ України №532/274/136-ос/1406 від 03.11.2004 року; прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_9 зазначені не державною мовою; у програмі ЄІАС виявлено дублювання використання листка непрацездатності АДФ №515708 у Вінницькій області; ТОВ «Медаком» зареєстроване у м. Луганськ та не видає листки непрацездатності. У зв`язку з чим начальнику відділення вказано вжити заходів щодо повернення від ОСОБА_9 неправомірно отриманих коштів за вище зазначеним листком непрацездатності, повідомити управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області про дублювання за сфальсифікованим бланком листка непрацездатності та повідомити правоохоронні органи про отримання коштів Фонду на підставі підробленого документа;

- повідомлення Балтського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області від 13.10.2020 року №194 (а.с. 111 том 1) до начальника Кодимського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області про сфальшованість та не відповідність нормативним вимогам листка непрацездатності АДФ №515708 на ім`я ОСОБА_9 ;

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020165320000060 від 14.10.2020 року (а.с. 114), згідно якого внесено відомості з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 358 КК України за повідомленням отриманим 13.10.2020 року щодо сфальшування листка непрацездатності АДФ №515708 датованого 03.02.2020 року;

- протокол огляду предмета від 17.11.2020 року (а.с.154-155 том 1), згідно якого було оглянуто копію заяви-розрахунку керівника КП «Кодимське РБТІ» ОСОБА_9 від 10.03.2020 року та копію платіжного доручення №304 від 01.04.2021 року, які були надані Балтським відділенням управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області 16.11.2020 року за №215 (а.с. 151 том 1);

- завірену копію заяви-розрахунку керівника КП «Кодимське РБТІ» ОСОБА_9 від 10.03.2020 року на здійснення фінансування для надання матеріального забезпечення в сумі 8102,01 грн., із внесеними до Додатку 1.1 даними про листок не працездатності, а саме Серії АДФ №515708 (а.с. 152 том 1), яка була зареєстрована за №000146, а також завіреною копією платіжного доручення №304 від 01.04.2021 року (а.с. 153 том 1) про сплату Балтським відділенням Фонду Кодимському РБТІ допомоги по тимчасовій непрацездатності згідно заяви розрахунку №000146 від 10.03.2020 року в сумі 8102,01 грн., які було визнано речовими доказами і приєднано до кримінального провадження відповідною постановою від 17.11.2020 року (а.с. 156-157 том 1);

- протокол огляду предмета від 14.10.2020 року (а.с. 169-170 том 1), згідно якого було оглянуто копію квитанції №0.0.1862464450.1 АТ КБ «Приватбанк», яка була надана Балтським відділенням управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області;

- завірену копію самої квитанції №0.0.1862464450.1 АТ КБ «Приватбанк» від 08.10.2020 року (а.с. 168 том 1), згідно якої ОСОБА_9 сплатив Балтському відділенню управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області 8102,01 грн., із зазначенням в призначенні даного платежу «Повернення неправомірно отриманих коштів по листку непрацездатності серії АДФ №515708, яку було визнано речовим доказом і приєднано до кримінального провадження відповідною постановою від 14.10.2020 року (а.с. 173-174 том 1);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 03.12.2020 року (а.с. 129-131 том 1) з описом речей і документів, які були вилученні від 03.12.2020 року (а.с.132 том 1), згідно яких з КП «Кодимське районне бюро технічної інвентаризації» вилучено листок непрацездатності АДФ №515708 датований 03.02.2020 року на ім`я ОСОБА_9 , на підставі ухвали слідчого судді Кодимського районного суду Одеської області від 24.11.2020 року (а.с. 126 том 1) постановленої за результатом розгляду відповідного клопотання від 16.11.2020 року (а.с. 126-127 том 1);

- протокол огляду предмета від 03.12.2020 року (а.с. 133-134 том 1), згідно якого було оглянуто листок непрацездатності Серії АДФ №515708 на ім`я ОСОБА_9 , що було вилучено з КП «Кодимське районне бюро технічної інвентаризації»;

- сам листок непрацездатності Серії АДФ №515708 товариства з обмеженою відповідальністю «МЕДАКОМ» (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 30761369), місцезнаходженням якого зазначена адреса: АДРЕСА_3 , датованим 03.02.2020 року на ім`я ОСОБА_9 (а.с. 150 том 1), який було визнано речовим доказом і приєднано до кримінального провадження відповідною постановою від 03.12.2020 року (а.с. 135-136 том 1) та на який ухвалою слідчого судді Кодимського районного суду Одеської області від 04.12.2020 року (а.с. 139 том 1) було накладено арешт за результатом розгляду відповідного клопотання від 04.12.2020 року (а.с. 137-138 том 1);

- висновок експерта від 15.01.2021 року №20-7185 з фототаблицею №1, за результатом проведення судово-технічної експертизи документів (а.с. 143-148 том 1), яка була проведена на підставі відповідної постанови від 07.12.2020 року (а.с. 140-141 том 1) та згідно якого наданий на експертизу бланк листка непрацездатності серії АДФ №515708, виготовлений пристроєм з струминно-крапельним способом друку (струминний принтер) та не відповідає за способом виготовлення аналогічним бланкам листка непрацездатності, виготовленим на підприємстві, що здійснює їх випуск «ДП «ПК «Зоря»;

- інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно сформованою 02.02.2021 року за №243586857 (а.с. 159-163 том 1), згідно якої за адресою: АДРЕСА_3 розташований об`єкт нерухомого майна, який в розмірі цілої частки належить на праві приватної власності товариству з обмеженою відповідальністю «Чорноморська іграшка» (код ЄДРПОУ 05502858);

- лист-відповідь ТОВ «Чорноморська іграшка» (м. Одеса) від 10.02.2021 року №7 (а.с. 165 том 1), згідно якої останнє не надавало в оренду чи користування будь-які приміщення розташовані за адресою: вул. Стовпова, буд. 17 підприємству ТОВ «Медаком»;

- рапорт прокурора від 28.05.2021 року (а.с. 121 том 1), згідно якого за результатом дослідження матеріалів кримінального провадження № 12020165320000060 від 14.10.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, встановлено, що директор КП «Кодимське РБТІ» ОСОБА_9 зловживаючи своїм службовим становищем 10.03.2020 року надав завідомо підроблені документи до Фонду на підставі яких в подальшому заволодів грошовими коштами в сумі 8102,01 грн.;

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021162510000019 від 28.05.2021 року (а.с. 120 том 1), згідно якого внесено відомості з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 191 КК України за результатом дослідження матеріалів кримінального провадження №12020165320000060 від 14.10.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки встановлено, що директор КП «Кодимське РБТІ» ОСОБА_9 зловживаючи своїм службовим становищем 10.03.2020 року надав завідомо підроблені документи до Фонду на підставі яких в подальшому заволодів грошовими коштами в сумі 8102,01 грн.;

- постанову прокурора від 31.05.2021 року (а.с. 123-124 том 1) про об`єднання матеріалів досудових розслідувань № 12020165320000060 за ч. 1 ст. 366 КК України та №42021162510000019 за ч. 2 ст. 191 КК України в одне провадження за №12020165320000060;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.05.2021 року (а.с. 211-212 том 1) з описом речей і документів, які були вилученні від 03.12.2020 року (а.с. 132 том 1), згідно яких з Балтського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області вилучено оригінал заяви-розрахунку керівника КП «Кодимське РБТІ» ОСОБА_9 від 10.03.2020 року, на підставі ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 15.04.2021 року (а.с. 210 том 1) постановленої за результатом розгляду відповідного клопотання від 12.04.2021 року (а.с. 208-209 том 1);

- саму заяву-розрахунок керівника КП «Кодимське РБТІ» ОСОБА_9 від 10.03.2020 року на здійснення фінансування для надання матеріального забезпечення в сумі 8102,01 грн., із внесеними до Додатку 1.1 даними про листок не працездатності, а саме Серії АДФ № 515708 (а.с. 231 том 1), зареєстрована за №000146 та яку було визнано речовим доказом і приєднано до кримінального провадження відповідною постановою від 07.05.2021 року (а.с. 214-215 том 1) та на яку ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 17.05.2021 року (а.с. 219-220 том 1) було накладено арешт за результатом розгляду відповідного клопотання від 07.05.2021 року (а.с. 216-218 том 1);

- протокол отримання зразків для експертизи від 22.04.2021 року (а.с. 233 том 1) разом із самими зразками (а.с. 234-245 том 1), згідно яких за участі захисника від ОСОБА_9 було отримано експериментальні зразки його підпису;

- висновок експерта №21-2698 судово-почеркознавчої експертизи від 27.05.2021 року з фототаблицею (а.с. 224-230 том 1), яка була проведена на підставі відповідної постанови від 08.05.2021 року (а.с. 221-222 том 1) та згідно якого підпис від імені ОСОБА_9 у наданій на експертизу заяві-розрахунку на суму 8102,01 грн. (про здійснення фінансування для надання матеріального забезпечення застрахованим особам, страхових виплат потерпілим на виробництві, відшкодування вартості поховання потерпілого та пов`язаних з цим ритуальних послуг за рахунок Фонду) з датою складення 10 березня 2020 року, розміщений в графі «Керівник ____ ОСОБА_9 », виконаний самим ОСОБА_9 ;

- покази представника за довіреністю (а.с. 40 том 1 і а.с. 13 том 2) потерпілого ОСОБА_12 , допитаної під час судового розгляду в судовому засіданні, яке відбулось 26.11.2021 року (а.с.18-25 том 2), згідно яких до відділення неодноразово надходили листки непрацездатності від керівника Кодимське РБТІ ОСОБА_9 , зокрема 10.03.2020 року до Балтського відділення УВД ФСС України в Одеській області від КП «Кодимське РБТІ» надійшла заява-розрахунок від 10.03.2020 року підписана керівником КП «Кодимське РБТІ» ОСОБА_9 на здійснення фінансування для надання матеріального забезпечення в сумі 8102,01 грн., із внесеними до Додатку 1.1 даними про листок непрацездатності, із долученим до неї самим відповідним листком непрацездатності ТОВ «Медаком» датованим 03.02.2020 року, яка була зареєстрована відділенням. Відділення Фонду не перевіряє дійсність пред`явлених йому листків непрацездатності, оскільки згідно ст. 16 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» відповідальність за незаконне, зокрема, внаслідок підроблення документів або подання недостовірних відомостей,одержання матеріального забезпечення та соціальних послуг за соціальним страхуванням несе саме застрахована особа з вини якої це сталося. Тому 01.04.2021 року Балтське відділення Фонду сплатило Кодимському РБТІ допомогу по тимчасовій непрацездатності ОСОБА_9 в сумі 8102,01 грн., згідно відповідної заяви-розрахунку. У вересні 2020 року, коли у відділенні Фонду розташованому у Вінницькій області було зареєстровано листок непрацездатності з аналогічними серією і номером, то Балтському відділенню Фонду стало відомо про дане дублювання, у зв`язку з чим листок непрацездатності, який надійшов від Кодимського РБТІ, було направлено до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Одеській області при якому є відділ експертизи листків непрацездатності для здійснення його перевірки. За результатом розгляду звернення управління повідомило відділення про сфальшованість зазначеного листка непрацездатності та надало відповідні вказівки, зокрема щодо вжиття заходів на повернення виплачених коштів та повідомлення про даний факт правоохоронні органи. Також відзначила ту обставину, що після звернення відділення Фонду до ОСОБА_9 , що передувало зверненню до правоохоронних органів з повідомленням, останній добровільно у повному обсязі повернув відділенню неправомірно виплачені йому кошти;

- покази свідка ОСОБА_13 , допитаного під час судового розгляду в судовому засіданні, яке відбулось 26.11.2021 року (а.с. 18-25 том 2), згідно яких останній виконував обов`язки начальника, який тоді перебував на лікарняному, коли у березні 2020 року надійшов листок непрацездатності з заявою-розрахунком щодо ОСОБА_9 . В іншій частині свідок ОСОБА_13 надав покази аналогічні за своїм змістом показам наданим представником потерпілого ОСОБА_12 , що викладені вище;

- покази самого обвинуваченого ОСОБА_9 , допитаного під час судового розгляду в судовому засіданні, яке відбулось 22.07.2021 року (а.с. 89-93 том 1), в частині того, що останній не заперечував ту обставину, що як керівник підприємства підписав заяву-розрахунок щодо себе від 10.03.2021 року до якої були внесенні відомості про листок непрацездатності АДФ №515708 ТОВ «Медаком» датований 03.02.2020 року, які в подальшому були пред`явленні до Балтського відділення УВД ФСС України в Одеській області на здійснення фінансування для надання матеріального забезпечення та у зв`язку з цим отримав від останнього кошти в сумі 8102,01 грн.

Судом першої інстанції, на підставі вищезазначених доказів, були зроблені висновки про те, що обвинувачення є доведеним, а дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати як внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей.

Так, ОСОБА_9 визнаний винним у внесенні завідомо неправдивих відомостей до заяви-розрахунку лікарняних та окремих виплат потерпілим на виробництві КП «Кодимське РБТІ» №000146 від 10.03.2020 року про необхідність виплати йому матеріального забезпечення у сумі 8102,01 грн.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що у діях ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, також у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 долучив до заяви-розрахунку №000146 від 10.03.2020 року завідомо підроблений листок непрацездатності серії АДФ №515708, який містив завідомо неправдиві відомості про його амбулаторне лікування в ТОВ «Медаком», який він подав до Балтського відділення Фонду з метою отримання та привласнення грошових коштів, оскільки ОСОБА_9 не проходив лікування в установленому Законом порядку.

Суд першої інстанції, погоджуючись із твердженням сторони обвинувачення, в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та відхиляючи доводи сторони захисту зазначив, що кваліфікуючими ознаками злочину у судових рішеннях, наведених ОСОБА_9 , були привласнення та розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а мені пред`явлене обвинувачення у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем. Посилаючись на абз. 3 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року, суд першої інстанції прийшов до висновку, що заперечення стороною захисту вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, є безпідставними.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції прийняв до уваги добровільне відшкодування ОСОБА_9 завданої шкоди, факт перебування на утриманні обвинуваченого неповнолітньої доньки та непрацездатної дружини, характеристики ОСОБА_9 , досудову доповідь органу пробації.

Аналіз доводів обвинуваченого, наведених у апеляційній скарзі, показав, що вони є частково обґрунтованими та підтверджуються наявними матеріалами справи за таких обставин.

Так, відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність.

Положеннями ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Аналіз змісту зазначених норм кримінального процесуального закону, в контексті оскаржуваного судового рішення, свідчить про те, що суд першої інстанції, при ухваленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 , не дотримався такої загальної засади кримінального провадження, як законність.

Вимогами ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Отже, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущенні, а обов`язок доказування вини особи у вчиненні кримінального правопорушення не може бути покладений на сторону захисту і є обов`язком сторони обвинувачення, а відповідно до приписів ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної правової процедури неможливе без беззастережного дотримання положень кримінального процесуального закону, який регулює порядок досудового розслідування та судового розгляду, адже порушення процедури, тягне за собою відповідні правові наслідки.

Відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, тобто у внесенні службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей (службове підроблення).

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає в перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Відповідно до вимог ст. 91 КПК України подію злочину слід розуміти як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувся у певний час, у певному місці та певним способом. Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення до офіційного документа інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності.

Така правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 04.06.2020 року по справі №742/318/18, а також в узагальненні Верховного Суду України «Про практику розгляду кримінальних справ про злочини, склад яких передбачено ст. 366 КК України (службове підроблення)» від 19.10.2009 року.

З тексту вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_9 визнаний винним у внесенні завідомо неправдивих відомостей до заяви-розрахунку лікарняних та окремих виплат потерпілим на виробництві КП «Кодимське РБТІ» №000146 від 10.03.2020 року про необхідність виплати матеріального забезпечення у сумі 8102,01 грн., зокрема, щодо проходження лікування тривалістю 21 день.

Проте, таке твердження суду першої інстанції є безпідставним, необґрунтованим та не підтверджене жодними належними та допустимими доказами.

Згідно зазначеної заяви-розрахунку №000146 від 10.03.2020 року ОСОБА_9 , як керівник КП «Кодимське РБТІ» звернувся до Балтського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з проханням здійснити фінансування для надання матеріального забезпечення застрахованим особам за рахунок коштів Фонду. В заяві-розрахунку ОСОБА_9 вказав реквізити підприємства: назву, адресу, телефон, ідентифікаційний код, а також реквізити поточного банківського рахунку підприємства. Крім того, в заяві-розрахункові ОСОБА_9 було зазначено, що фінансова допомога необхідна по тимчасовій непрацездатності працівника тривалістю 21 день у розмірі 8102,01 грн. На заяві-розрахунку зазначена дата складання «10 березня 2020 року», підпис ОСОБА_9 та печатка КП «Кодимське РБТІ». В додатку до заяви-розрахунку зазначено прізвище ім`я та по батькові ОСОБА_9 , реквізити листка непрацездатності (серія та номер), період непрацездатності, кількість днів, що підлягають оплаті та сума матеріального забезпечення, яка підлягає виплаті.

Жодних інших відомостей в заяві-розрахунку №000146 від 10.03.2020 року ОСОБА_9 не зазначено.

З аналізу матеріалів справи вбачається, що всі вищевказані відомості є достовірними та правдивими і відповідають дійсності, а саме: мета подання заяви, реквізити підприємства, реквізити банківського рахунку, сума допомоги, реквізити листка непрацездатності.

Даний факт підтверджується тим, що ані у обвинувальному акті, ані у вироку суду першої інстанції не зазначено, а стороною обвинувачення та судом не визначено які саме відомості в заяві-розрахункові є неправдивими. Жодного доказу того, що будь-які з перелічених вище відомостей, що містяться в заяві-розрахункові, є неправдивими чи недостовірними матеріали справи не містять. Представник потерпілого та свідок (діючий та колишній керівники Балтського відділення Фонду), які були допитані в судовому засіданні, не підтвердили та не вказали на жодні недостовірні чи неправдиві відомості, які містяться в заяві.

Залучення до заяви-розрахунку листка непрацездатності не є внесенням недостовірних відомостей до заяви-розрахунку, а тому не може містити в собі склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

До того ж, в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_9 вносив недостовірні відомості до листка непрацездатності серії АДФ №515708.

З наданих обвинуваченим у суді першої інстанції показів вбачається, що він проходив амбулаторне лікування, яке йому призначив лікар. Він хворів на гіпертонію 2-го ступеня в період з 03.02.2020 року по 28.02.2020 року.

Факт того, що ОСОБА_9 такого лікування не проходив та факт того, що він в період з 03.02.2020 року по 28.02.2020 року не хворів, стороною обвинувачення жодним чином не доведені. Матеріали справи не містять жодних доказів, які спростовують покази обвинуваченого, а тому твердження суду першої інстанції, в цій частині, є недоведеними та безпідставними.

В матеріалах справи відсутні відомості з ТОВ «Медаком» про те, чи проходив ОСОБА_9 амбулаторне лікування, відсутні відомості щодо лікаря, який видав листок непрацездатності, сторона обвинувачення не допитувала його та не заявляла в якості свідка в суді першої інстанції.

При цьому, як вбачається з ліцензійного реєстру МОЗ України з медичної практики, інформація в якому є загальнодоступною на офіційному сайті Міністерства охорони здоров`я України (https://moz.gov.ua/licenzijnij-reestr), ТОВ «Медаком» (код ЄДРПОУ: 30761369) є медичним закладом, який одержав ліцензію на здійснення медичної практики. Ліцензія ТОВ «Медаком» почала діяти з 20.05.2010 року і є безстроковою, що підтверджується офіційними даними із загальнодоступного ліцензійного реєстру МОЗ України. Тому ТОВ «Медаком» могло надавати ОСОБА_9 відповідні медичні послуги.

Відповідь власника нерухомого майна про те, що ТОВ «Медаком» не надавалось в оренду приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , не спростовує того факту, що ОСОБА_9 проходив амбулаторне лікування.

У зв`язку з цим твердження суду першої інстанції в оскаржуваному вироку про те, що ОСОБА_9 вніс до заяви-розрахунку недостовірні відомості щодо проходження ним лікування в період з 03.02.2020 року по 28.02.2020 року, є безпідставним, ґрунтується на припущеннях, не підтверджене належними та допустимими доказами, а тому не може бути покладене в основу обвинувачення ОСОБА_9 .

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами сторони захисту, що надаючи оцінку порядку проходження ОСОБА_9 лікування, суд першої інстанції допустив порушення ст. 337 КПК України та вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки такий порядок стороною обвинувачення в обвинувальному акті не зазначався та стороною обвинувачення не встановлювалось як саме ОСОБА_9 мав проходити лікування.

Згідно ч. 1 та ч. 3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія судів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_9 відсутня об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України ним не вносились недостовірні чи неправдиві відомості до заяви-розрахунку №000146 від 10.03.2020 року, а тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Апеляційний суд погоджується з твердженням обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 не знав і не міг знати про підробленість листка непрацездатності з огляду на наступні обставини.

Згідно до висновку експерта №20-7185 від 15.01.2021 року (стор.4), вивчення листка непрацездатності серії АДФ №515708, за допомогою приладу «Regula» та програми «Vscope» встановлено, що будь-які захисні люмінесцентні властивості на поверхні документа відсутні. При порівнянні листка непрацездатності серії АДФ №515708 із аналогічними зразками листка непрацездатності, наявними в ОНДІСЕ (інформаційно-довідкова література, що є у розпорядженні експертів), що виготовлені підприємством, яке здійснює їх випуск ДП «ПК Зоря» встановлено, що вони різняться за загальними розмірами (досліджувальний документ 146,0х173,0 мм, а зразок 145х170 мм, розмірами граф, кольоровою гаммою та наявністю захисних люмінесцентних властивостей (тільки у зразку).

Інших ознак невідповідності листка непрацездатності аналогічним бланкам, експертом не виявлено.

З вказаного висновку експерта чітко вбачається, що виявити описані експертом ознаки невідповідності листка непрацездатності можливо лише за умови наявності спеціальних знань у цій галузі, спеціального обладнання та аналогічних зразків бланків, які достовірно були виготовлені ДП «ПК Зоря».

ОСОБА_9 не є експертом у сфері визначення відповідності документів, він не має спеціального обладнання та не має аналогічних бланків. Він фізично не може і не зобов`язаний встановлювати різницю розміру бланку в 1-3 мм; він не може встановити відмінність кольорової гами від оригінального зразка, оскільки не знає якою має бути кольорова гама та не має оригінального зразка; він не може, оскільки не має відповідного обладнання, встановлювати відсутність захисних люмінесцентних властивостей.

В листі в.о. начальника Балтського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Одеській області №194 від 13.10.2020 року зазначено, що відділенням, під час моніторингу в програмі ЄІАС, встановлено дублювання листків непрацездатності з Вінницьким відділенням УВД ФСС України в Вінницькій області по листку непрацездатності серії АДФ №515708. У зв`язку з відсутністю в Балтському відділені УВД ФСС України в Одеській області працівників з медичною освітою, було надано запит до УВД ФСС України в Одеській області, з метою перевірки обґрунтованості видачі та правильності оформлення листка непрацездатності, виданого ТОВ «Медаком». За результатами відповіді з`ясовано, що листок непрацездатності сфальшований та не відповідає нормативним вимогам.

Як вбачається з листа УВД ФСС в Одеській області №115/1529 від 01.10.2020 року, листок непрацездатності суперечить зразку бланка листка непрацездатності, оскільки прізвище ім`я та по батькові ОСОБА_9 зазначені не державною, а російською мовою та з`ясовано, що ТОВ «Медаком» листки працездатності не видає.

Представник потерпілого ОСОБА_14 , яка була допитана у судовому засіданні, пояснила суду, що 10.03.2020 року до Балтського відділення Фонду надійшла заява-розрахунок з копією листка непрацездатності ОСОБА_9 . Перевірку достовірності даних та відповідності нормативним вимогам самого листка Балтське відділення Фонду не здійснювало, оскільки не зобов`язане та не має у своєму штаті експертного відділу. В вересні 2020 року система Фонду виявила дублювання листків непрацездатності. Відділення почало перевірку та, оскільки не має експертного відділу, зробили запит до УВД ФСС в Одеській області, яке має експертний відділ. Від УВД ФСС в Одеській області отримали відповідь, що цей листок непрацездатності суперечить зразку бланка (різний відтінок кольору та не так набраний текст) і ТОВ «Медаком» не видає листки непрацездатності. Також представник потерпілого зазначила, що інформація про те, що ТОВ «Медаком» не видає листки непрацездатності була отримана від УВД ФСС в Одеській області. Яким чином цю інформацію встановлено представник потерпілого не знає, а також не знає де і як можна отримати інформацію про підприємства, які можуть чи не можуть видавати листки непрацездатності. При цьому, представник потерпілого зазначила, що ОСОБА_9 не міг встановити такі характеристики листка непрацездатності, оскільки не є експертом. Крім того, представник потерпілого зазначила, що листок непрацездатності, з яким було виявлено дублювання листка непрацездатності ОСОБА_9 , не перевіряли на достовірність та на відповідність зразку бланка. Представник потерпілого зазначила, що ОСОБА_9 повернув до Фонду грошові кошти, отримані по цьому листку непрацездатності, ще до звернення керівника відділення Фонду до правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_13 надав суду покази, які повністю аналогічні показам представника потерпілого.

З аналізу показів представника потерпілого, свідка, з листів Балтського відділення Фонду та УВД ФСС в Одеській області вбачається, що ОСОБА_9 не знав і не міг знати про невідповідність листка непрацездатності зразку бланка такого листка, оскільки таку відповідність встановлюють лише експерти, яких, навіть, немає в штаті Балтського відділення Фонду, а вони працюють лише у УВД ФСС в Одеській області. ОСОБА_9 не є експертом, не має спеціальної освіти, а тому не міг і не зобов`язаний був встановлювати відповідність листка непрацездатності зразку бланка такого листка.

Факт того, що ПІБ ОСОБА_9 вказані в листку непрацездатності російською, а не українською мовою, не є підробленням листка (внесення завідомо недостовірних даних), а тому не міг бути фактором, з якого би ОСОБА_9 міг встановити підробленість листка непрацездатності.

Інформація від УВД ФСС України в Одеській області про те, що ТОВ «Медаком» не видає листки непрацездатності є безпідставним та необґрунтованим твердженням, оскільки невідоме джерело такої інформації, оскільки відсутні належні документальні докази такої інформації та оскільки не існує будь-яких відкритих та загальнодоступних реєстрів, з яких можливо встановити таку інформацію. Така інформація спростовується тим, що ТОВ «Медаком» отримало ліцензію на здійснення медичної практики.

Підтвердженням факту того, що ОСОБА_9 не знав і не міг знати про те, що листок непрацездатності не відповідає зразку такого листка є те, що Балтське відділення Фонду, перевіривши листок непрацездатності, здійснило виплату страхового відшкодування.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» в редакції, чинній на момент подання зави-розрахунку (далі по тексту - Закон), встановлено, що основними завданнями Фонду та його робочих органів є здійснення перевірки обґрунтованості видачі та продовження листків непрацездатності застрахованим особам, у тому числі на підставі інформації з електронного реєстру листків непрацездатності.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 10 Закону, Фонд має право перевіряти достовірність відомостей, поданих роботодавцем для отримання коштів Фонду, дотримання порядку використання роботодавцем виділених йому коштів Фонду та зупиняти виплати з Фонду в разі відмови або перешкоджання з боку роботодавця у проведенні перевірки, виявлення фактів подання ним Фонду недостовірних відомостей або порушення порядку використання роботодавцем коштів Фонду;

Відділення Фонду, перевіривши наданий листок непрацездатності, не встановило жодних недостовірних відомостей в листку непрацездатності та не встановило невідповідність листка непрацездатності зразку бланка такого документа.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та не надав їм належної та об`єктивної правової оцінки.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, характеризується наявністю прямого умислу у винної особи, тобто суб`єкт має чітко усвідомлювати, що він вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчиняє інше підроблення документів або складає та видає завідомо неправдиві документи і бажає так робити.

Така правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 04.06.2020 року по справі №742/318/18, а також в узагальненні Верховного Суду України «Про практику розгляду кримінальних справ про злочини, склад яких передбачено ст. 366 КК України (службове підроблення)» від 19.10.2009 року.

В діях ОСОБА_9 відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки він не знав та не міг знати, що отриманий ним листок непрацездатності не відповідає зразку бланка, які видаються ДП «ПК Зоря», жодних відомостей до листка непрацездатності він не вносив, не складав його, не видавав, а отримав від свого лікаря.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Проте, судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 373 КПК України та ст. 366 КК України, на підставі лише припущення, що ОСОБА_9 мав би бути обізнаний про те, що листок непрацездатності не відповідає дійсності, оскільки він, можливо, не у встановленому порядку проходив лікування, було зроблено протиправний та необґрунтований висновок про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Статтею 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 85 та ч. 1 ст. 86 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно до п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 1 статті 92 КПК України встановлено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Частиною 1 статті 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, а також у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України встановлено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Оскільки в діях ОСОБА_9 не встановлені достатні докази, що обвинувачений вніс недостовірні чи неправдиві відомостей до заяви-розрахунку №000146 від 10.03.2020 року та до листка непрацездатності серії АДФ №515708, то у суду першої інстанції були відсутні підстави для ухвалення обвинувального вироку щодо обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Як вбачається з обвинувального акту, сторона обвинувачення вбачає у діях ОСОБА_9 склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку з тим, що він, зловживаючи своїм службовим становищем, нібито, виготовив заяву-розрахунок лікарняних №000146 від 10.03.2020 року, долучив до неї завідомо підроблений листок непрацездатності серії АДФ №515708 та подав до Балтського відділення Фонду з метою заволодіння грошовими коштами. 03.04.2020 року Фондом, на підставі вказаних підроблених документів, на розрахунковий рахунок ОСОБА_9 було перераховано допомогу по тимчасовій непрацездатності в сумі 8102,01 грн., внаслідок чого він незаконно заволодів цими грошовими коштами Фонду, завдавши збитків на вказану суму.

Суд першої інстанції, погоджуючись із твердженням сторони обвинувачення та відхиляючи доводи сторони захисту, посилаючись на абз. 3 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року, прийшов до висновку, що заперечення обвинуваченим вини у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, є безпідставними.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, оскільки він є безпідставним, необґрунтованим, не підтвердженим жодними належними та допустимими доказами та зроблений в результаті неправильного застосування судом норми Закону про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, має три форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Специфіка цієї форми полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

За змістом ч. 2 ст. 191 КК України, у ній встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 28.02.2019 року по справі №456/1181/15-к, а також в постанові Верховного Суду від 22.01.2020 року по справі №581/441/18.

Згідно до абз. 3 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Проте, в діях ОСОБА_9 відсутня як об`єктивна так і суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки він не є розпорядником коштів Фонду та не має коштів Фонду в своєму оперативному управлінні, як керівник КП «Кодимське РБТІ», а тому він не міг використовувати своє службове становище для того, щоб заволодіти коштами Фонду всупереч інтересам служби.

Крім того, подаючи у Фонд заяву-розрахунок та копію листка непрацездатності ОСОБА_9 мав намір отримати матеріальну допомогу через тимчасову втрату працездатності і не мав наміру безпідставно заволодіти грошовими коштами Фонду. Це підтверджується тим, що він, як встановлено апеляційним судом, не знав і не міг знати про те, що листок непрацездатності не відповідає зразку такого документу. У зв`язку з цим, у ОСОБА_9 не було корисливого мотиву та мети щодо незаконного отримання грошових коштів Фонду. Цей факт також підтверджується тим, що ОСОБА_9 повернув грошові кошти, як тільки дізнався про те, що отриманий ним листок непрацездатності не відповідає зразку бланку такого документу і до відкриття кримінального провадження.

Подаючи заяву-розрахунок та копію листка непрацездатності до Балтського відділення Фонду ОСОБА_9 не зловживав своїм службовим становищем, а лише виконував свої прямі обов`язки, які передбачені Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування».

Пунктом 1ч.2ст.15Закону України«Про загальнообов`язковедержавне соціальнестрахування» вредакції,яка булачинною намомент поданнязаяви-розрахунку(даліпо тексту-Закон),було передбачено,що роботодавецьзобов`язаний надавати та оплачувати застрахованим особам у разі настання страхового випадку відповідний вид матеріального забезпечення, страхових виплат та соціальних послуг згідно із цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону, підставою для фінансування страхувальників робочими органами Фонду є оформлена за встановленим зразком заява-розрахунок, що містить інформацію про нараховані застрахованим особам суми матеріального забезпечення за їх видами.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку про те, що в діях ОСОБА_9 відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона кримінального правопорушення: ним не використовувалось службове становище для привласнення коштів Фонду і він не мав наміру умисно протиправно привласнювати грошові кошти Фонду, а лише виконував свої функціональні обов`язки щодо подання документів до Фонду.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 19 постанови №9 Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, в діях ОСОБА_9 не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 191 КК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 409 КПК України, є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктами 1 та 3 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Частиною 1 ст. 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.п. 1-3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

При цьому, ст. 417 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини передбачені ст. 284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дав об`єктивної оцінки фактичним обставинам справи та доказам, які наявні у справі, висновки суду не підтверджуються наявними у справі доказами, суд не обґрунтував причин прийняття доказів сторони обвинувачення та відхилення доказів сторони захисту, що стало підставою для неправильного застосування кримінального процесуального Закону та помилкового ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Отже,апеляційним розглядомсправи невстановлено в діях ОСОБА_9 достатніх доказів для доведення винуватості у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 191 КК України, а саме у внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей та у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службової особою своїм службовим становищем, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню, провадження у справі закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а апеляційна скарга прокурора залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, статтями 84-87, 284, 376, 405, 407, 409, 412, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 13.12.2021 у кримінальному провадженні №12020165320000060, внесеному до ЄРДР 14.10.2020 яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати.

Кримінальне провадження №12020165320000060, внесене до ЄРДР 14.10.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України відносно ОСОБА_9 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Скасувати арешт із забороною користування та розпорядження документом, накладений ухвалою слідчого судді Кодимського районного суду Одеської області від 04.12.2020 року, а саме на листок непрацездатності АДФ №515708 від 03.02.2020 року на ім`я ОСОБА_9 та арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 17.05.2021 року, а саме на оригінал заяви-розрахунку керівника КП «Кодимське РБТІ» ОСОБА_9 від 10.03.2020 року.

Речові докази листок непрацездатності АДФ №515708 ТОВ «МЕДАКОМ» від 03.02.2020 року на ім`я ОСОБА_9 ; завірену копію заяви-розрахунку керівника КП «Кодимське РБТІ» ОСОБА_9 від 10.03.2020 року; копію квитанції №0.0.1862464450.1 АТ КБ «ПриватБанк» від 08.10.2020 року та оригінал заяви-розрахунку керівника КП «Кодимське РБТІ» ОСОБА_9 від 10.03.2020 року - залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судово-технічної та судово-почеркознавчої експертиз, в загальній сумі 14595,1 гривень віднести за рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4