Постанова

від 14.09.2023 по справі 503/700/21

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 503/700/21

провадження № 51-838 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020165320000060, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Речиця Столинського району Брестської області Республіки Білорусь, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у цьому АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 1 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Кодимського районного суду Одеської області від 13 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 366 КК - у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, із позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 191 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 1 рік і 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим та шляхом повного складання строків додаткових покарань, у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 2 роки і 6 місяців.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що він, обіймаючи посаду директора Комунального підприємства «Кодимське районне бюро технічної інвентаризації» (далі - Кодимське БТІ) на підставі контракту від 30 березня 2016 року і додаткової угоди № 2 до вказаного контракту та згідно зі статутом підприємства, здійснюючи адміністративно-господарські функції, на початку березня 2020 року (дату і час в ході досудового розслідування не встановлено), діючи умисно з метою підтвердження наявності законних підстав невиходу на роботу за невстановлених обставин отримав у невстановленої особи виготовлений на струменевому принтері листок непрацездатності Серії АДФ № 515708, котрий за способом виготовлення не відповідає аналогічним бланкам листка непрацездатності, які виготовлено «ДП «ПК «Зоря», що здійснює їх випуск, із внесеними до цього листка недостовірними рукописними записами щодо перебування, в період із 3 до 28 лютого 2020 року на амбулаторному лікуванні в ТОВ «Медаком» за адресою: вул. Стовпова, 17, у м. Одеса.

Продовжуючи свої протиправні дії, об`єднані єдиним умислом, ОСОБА_6 10 березня 2020 року (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), будучи службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що він не проходив лікування в установленому законом порядку й не отримував листка непрацездатності, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, спрямованих на незаконне збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, виготовив заяву-розрахунок лікарняних та окремих виплат потерпілим на виробництві Кодимського РБТІ № 000146 від 10 березня 2020 року, до якої вніс завідомо неправдиві відомості та долучив завідомо підроблений листок непрацездатності Серії АДФ № 515708, що в свою чергу містив завідомо неправдиві відомості про амбулаторне лікування ОСОБА_6 в ТОВ «Медаком» та необхідність виплати йому матеріального забезпечення в сумі 8102,01 грн. Після чого з метою отримання та привласнення зазначених коштів подав ці документи до Балтського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (далі - Балтське відділення Фонду). 3 квітня 2020 року ФССУ в Одеській області на підставі цих документів на розрахунковий рахунок ОСОБА_6 перерахував допомогу у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю в сумі 8102,01 грн, якими ОСОБА_6 незаконно заволодів.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 1 листопада 2022 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки з не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпано можливості їх отримати.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку знеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції:

- не здійснив всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, не оцінив всієї сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не мотивував належним чином взяття до уваги одних і відхилення інших доказів обвинувачення;

- дав доказам оцінку протилежну оцінці, наданої судом першої інстанції, при цьому, порушуючи вимоги ст. 23 КПК, обмежився дослідженням лише частини доказів за клопотанням сторони захисту;

- необґрунтовано погодився з твердженням обвинуваченого про те, що він не знав і не міг знати про підробленість листка непрацездатності, оскільки не є експертом у сфері визначення відповідності документів, не має спеціального обладнання та аналогічних бланків;

- залишив поза увагою показання обвинуваченого в тій частині, що лікарняний лист він отримав у другій половині лютого 2020 року у відділенні «Нова пошта» в м. Кодимі, конверт не зберігся, що позбавило можливості ідентифікувати особу, яка була його відправником, з особою, яку вважав лікарем, з якою спілкувався виключно за допомогою телефонного зв`язку за номером, котрий у нього не зберігся (вказаний номер йому дав якийсь чоловік у санаторії, де він раніше оздоровлювався), а також взаємними повідомленнями у месенджері «Viber» з мобільного телефону, який також не зберігся, оскільки розбився;

- не взяв до уваги, що необхідними умовами для надання первинної медичної допомоги є обстеження і діагностика, які не було проведено;

- залишив поза увагою лист-відповідь Балтського відділення Фонду від 18 березня 2021 року № 01-18-37, згідно з яким ОСОБА_6 раніше надавав листи непрацездатності, а отже, був обізнаним із процедурою їх отримання. Крім того, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» застрахована особа зобов`язана надавати страхувальнику, страховику достовірні документи, на підставі яких призначається матеріальне забезпечення та надаються соціальні послуги відповідно до цього Закону;

- зробивши висновок про те, що відповідь власника нерухомого майна стосовно ненадання ТОВ «Медаком» в оренду приміщення на вул. Стовповій, 17 у м. Одесі не спростовує того факту, що ОСОБА_6 проходив амбулаторне лікування, залишив поза увагою інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, сформовану 2 лютого 2021 року за № 243586857, згідно з якою за вказаною адресою розташований об`єкт нерухомого майна, який в розмірі цілої частки належить на праві приватної власності ТОВ «Чорноморська іграшка» (код ЄДРПОУ 05502858), що в сукупності, на переконання прокурора, підтверджує той факт, що за цією адресою ТОВ «Медаком» взагалі відсутнє та не здійснює своєї діяльності;

- залишив без належної оцінки лист-відповідь управління виконавчої дирекції ФССУ в Одеській області від 1 жовтня 2020 року № 115/1519 про те, що листок непрацездатності серії АДФ № 515708 на ім`я ОСОБА_6 оформлений на бланку, який суперечить зразку бланка листка непрацездатності, затвердженого спільним наказом МОЗ України від 3 листопада 2004 року № 532/274/136-ос/1406; прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_6 зазначено не державною мовою; у програмі ЄІАС виявлено дублювання використання листка непрацездатності серії АДФ № 515708 у Вінницькій області; ТОВ «Медаком» зареєстровано в м. Луганську та не видає листків непрацездатності;

- вказав, що за даними ліцензійного реєстру МОЗ України з медичної практики, інформація в якому є загальнодоступною на офіційному сайті МОЗ України (https://mpz.gov.ua/licenzijnij-reestr), ТОВ «Медаком» (код ЄДРПОУ 30761369) є медичним закладом, який одержав ліцензію на здійснення медичної практики, при цьому суд не врахував, що в ході перевірки зазначеного посилання встановлено, що воно недійсне;

- допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК);

- дійшовши висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, оскільки він не є розпорядником коштів ФССУ в Одеській області та не має коштів цього Фонду в своєму оперативному управлінні як керівник підприємства, а тому не міг використовувати своє службове становище для того, щоб заволодіти коштами зазначеного Фонду всупереч інтересам служби, не врахував, що на відміну від привласнення і розтрати при заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна (грошових коштів), яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень;

- не зважив на те, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2019 року (справа № 456/1181/15-к) та від 22 січня 2020 року (справі № 581/441/18), стосуються саме кваліфікуючих ознак привласнення і розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем і розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та не можуть бути враховані в цьому судовому провадженні, де ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем;

- неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 413 КПК;

- не надав оцінки наявності в діях ОСОБА_6 складу іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК. Згідно з постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 7 вересня 2021 року у справі № 591/7446/17 використання підробленого документа (ч. 4 ст. 358 КК) є самостійним складом злочину, який не охоплюється поняттями «підроблення», «складання», «видача» і «збут» та передбачений окремою кримінально-правовою нормою із самостійною санкцією. Відсутність факту вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 358 КК або ст. 190 КК, на доведення факту вчинення використання підробленого документа не впливає. При цьому використання завідомо підробленого документа є закінченим з моменту, коли документ пред`явлено або надано особою, незалежно від того, чи вдалося їй досягти поставленої мети.

Позиції учасників судового провадження

Від захисника ОСОБА_7 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.

У судовому засіданні:

- прокурор підтримала вимоги касаційної скарги. Крім того, зазначила, що у ЄРДР міститься більше 20 обвинувальних вироків, у яких фігурує ТОВ «Медаком»;

- виправданий та захисник заперечували щодо задоволення касаційної скарги, просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду

За приписами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З урахуванням наведеного необґрунтованими є доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки наявності у діях ОСОБА_6 складу іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За правилами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Частиною 2 передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.

Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, суд першої інстанції послався на показання:

- представника потерпілого за довіреністю ОСОБА_9 про те, що до Балтського відділення Фонду неодноразово надходили листки непрацездатності від керівника Кодимського РБТІ ОСОБА_6 , зокрема 10.03.2020 року до Балтського відділення УВД ФСС України в Одеській області від КП «Кодимське РБТІ» надійшла заява-розрахунок від 10 березня 2020 року, підписана керівником цього підприємства ОСОБА_6 , на здійснення фінансування для надання матеріального забезпечення в сумі 8102,01 грн, із внесеними до додатка 1.1 даними про листок непрацездатності, із долученим до неї відповідним листком непрацездатності ТОВ «Медаком», датованим 3 лютого 2020 року, яка була зареєстрована відділенням. Балтське відділення Фонду не перевіряє дійсності пред`явлених йому листків непрацездатності, оскільки згідно зі ст. 16 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» відповідальність за незаконне, зокрема внаслідок підроблення документів або подання недостовірних відомостей, одержання матеріального забезпечення та соціальних послуг за соціальним страхуванням несе застрахована особа, з вини якої це сталося. Тому 1 квітня 2021 року Балтське відділення Фонду сплатило Кодимському РБТІ допомогу по тимчасовій непрацездатності ОСОБА_6 в сумі 8102,01 грн згідно з відповідною заявою-розрахунком. У вересні 2020 року, коли у відділенні ФССУ, розташованому у Вінницькій області, було зареєстровано листок непрацездатності з аналогічними серією і номером, то Балтському відділенню Фонду стало відомо про це дублювання, у зв`язку з чим листок непрацездатності, який надійшов від Кодимського РБТІ, було направлено до управління виконавчої дирекції ФССУ в Одеській області, при якому є відділ експертизи листків непрацездатності, для перевірки. За результатом розгляду звернення управління повідомило відділення про сфальшованість цього листка непрацездатності та надало відповідні вказівки, зокрема щодо вжиття заходів на повернення виплачених коштів і повідомлення про цей факт правоохоронних органів. Також відзначила ту обставину, що після звернення Балтського відділення Фонду до ОСОБА_6 , що передувало зверненню до правоохоронних органів з повідомленням, останній добровільно в повному обсязі повернув відділенню неправомірно виплачені йому кошти;

- свідка ОСОБА_10 , який надав показання, аналогічні за своїм змістом вищенаведеним показанням представника потерпілого ОСОБА_9 ;

- обвинуваченого ОСОБА_6 в частині, в якій він не заперечував тієї обставини, що як керівник підприємства підписав заяву-розрахунок щодо себе від 10 березня 2021 року, до якої були внесені відомості про листок непрацездатності серії АДФ № 515708 ТОВ «Медаком», датований 3 лютого 2020 року, що надалі були пред`явленні до Балтського відділення Фонду з метою здійснення фінансування для надання матеріального забезпечення, та у зв`язку з цим отримав від останнього кошти в сумі 8102,01 грн;

Суд першої інстанції в основу вироку поклав й інші досліджені докази, а саме дані:

- статуту комунального підприємства, згідно з яким керівництво поточною діяльністю підприємства здійснює директор, котрий призначений на підставі відповідного рішення власника та з яким голова районної державної адміністрації уклав контракт. Керівник, крім випадків, визначених статутом, діє без доручення від імені і в інтересах підприємства на всіх підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності, у державних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування. Керівник у межах, узгоджених із наймачем планових завдань - Кодимською районною державною адміністрацією самостійно вирішує питання господарської та фінансової діяльності підприємства;

- контракту з керівником комунального підприємства, укладеного між головою районної державної адміністрації ОСОБА_11 та ОСОБА_6 30 березня 2016 року, з додатковою угодою від 27 березня 2018 року № 2 до нього;

- копії листа-відповіді управління виконавчої дирекції ФССУ в Одеській області від 1 жовтня 2020 року № 115/1519, яким начальнику Балтського відділення Фонду було повідомлено про те, що листок непрацездатності серії АДФ № 515708 на ім`я ОСОБА_6 оформлений на бланку, який суперечить зразку бланка листка непрацездатності, затвердженого спільним наказом МОЗ України від 3 листопада 2004 року № 532/274/136-ос/1406; прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_6 зазначені не державною мовою; у програмі ЄІАС виявлено дублювання використання листка непрацездатності АДФ № 515708 у Вінницькій області; ТОВ «Медаком» зареєстровано в м. Луганську та не видає листків непрацездатності. У зв`язку з цим начальнику відділення вказано вжити заходів щодо повернення від ОСОБА_6 неправомірно отриманих коштів за вищезазначеним листком непрацездатності, повідомити управління виконавчої дирекції ФССУ у Вінницькій області про дублювання за сфальсифікованим бланком листка непрацездатності та повідомити правоохоронні органи про отримання коштів Фонду на підставі підробленого документа;

- повідомлення Балтського відділення Фонду від 13 жовтня 2020 року № 194 до начальника Кодимського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області про сфальшованість та невідповідність нормативним вимогам листка непрацездатності серії АДФ № 515708 на ім`я ОСОБА_6 ;

- протоколу огляду предмета (копії заяви-розрахунку керівника Кодимського РБТІ ОСОБА_6 від 10 березня 2020 року та копії платіжного доручення від 1 квітня 2021 року № 304, які надало Балтське відділення Фонду 16 листопада 2020 року) від 17 листопада 2020 року № 215;

- копії заяви-розрахунку керівника підприємства ОСОБА_6 від 10 березня 2020 року № 000146 на здійснення фінансування для надання матеріального забезпечення в сумі 8102,01 грн, із внесеними до додатка 1.1 даними про листок непрацездатності серії АДФ № 515708;

- завіреної копії платіжного доручення від 1 квітня 2021 року № 304 про сплату Балтським відділенням Фонду Кодимському РБТІ допомоги по тимчасовій непрацездатності згідно з заявою розрахунком від 10 березня 2020 року № 000146 в сумі 8102,01 грн, що було визнано речовими доказами і приєднано до кримінального провадження відповідною постановою від 17 листопада 2020 року;

- завіреної копії квитанції АТ КБ «ПриватБанк» від 8 жовтня 2020 року № 0.0.1862464450.1, на підставі якої ОСОБА_6 сплатив Балтському відділенню Фонду 8102,01 грн, зазначивши в призначенні цього платежу: «Повернення неправомірно отриманих коштів по листку непрацездатності серії АДФ № 515708», яку було визнано речовим доказом і приєднано до кримінального провадження відповідною постановою від 14 жовтня 2020 року, а також протоколу її огляду від 14 жовтня 2020 року;

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 3 грудня 2020 року з описом речей і документів, вилучених 3 грудня 2020 року, згідно з якими з Кодимського РБТІ вилучено листок непрацездатності серії АДФ № 515708, датований 3 лютого 2020 року, на ім`я ОСОБА_6 , на підставі ухвали слідчого судді Кодимського районного суду Одеської області від 24 листопада 2020 року, постановленої за результатом розгляду відповідного клопотання від 16 листопада 2020 року;

- листка непрацездатності серії АДФ № 515708 ТОВ «Медаком» (код ЄДРПОУ 30761369), місцезнаходженням якого зазначена адреса: вул. Стовпова, 17, м. Одеса датованого 3 лютого 2020 року, на ім`я ОСОБА_6 , який було визнано речовим доказом і приєднано до кримінального провадження відповідною постановою від 3 грудня 2020 року та на який ухвалою слідчого судді Кодимського районного суду Одеської області від 4 грудня 2020 року було накладено арешт за результатом розгляду відповідного клопотання від 4 грудня 2020 року, а також протоколу його огляду;

- висновку експерта від 15 січня 2021 року № 20-7185 із фототаблицею № 1 за результатом судово-технічної експертизи документів, яку було проведено на підставі відповідної постанови від 7 грудня 2020 року. Згідно з висновком наданий на експертизу бланк листка непрацездатності серії АДФ № 515708 виготовлений пристроєм з струминно-крапельним способом друку (струминний принтер) та не відповідає за способом виготовлення аналогічним бланкам листка непрацездатності, виготовленим «ДП «ПК «Зоря», що здійснює їх випуск;

- інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, сформованої 2 лютого 2021 року за № 243586857 , згідно з якою за адресою: вул. Стовпова, 17 м. Одеса, розташований об`єкт нерухомого майна, який в розмірі цілої частки належить на праві приватної власності ТОВ «Чорноморська іграшка» (код ЄДРПОУ 05502858);

- листа-відповіді ТОВ «Чорноморська іграшка» від 10 лютого 2021 року № 7, відповідно до якого останнє не надавало в оренду чи користування будь-які приміщення розташовані на вул. Стовповій, 17 у м. Одесі, ТОВ «Медаком»;

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 7 травня 2021 року з описом речей і документів, вилучених 3 грудня 2020 року, згідно з якими з Балтського відділення Фонду вилучено оригінал заяви-розрахунку керівника Кодимського РБТІ ОСОБА_6 від 10 березня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 15 квітня 2021 року, постановленої за результатом розгляду відповідного клопотання від 12 квітня 2021 року;

- заяви-розрахунку керівника Кодимського РБТІ ОСОБА_6 від 10 березня 2020 року на здійснення фінансування для надання матеріального забезпечення в сумі 8102,01 грн із внесеними до додатка 1.1 даними про листок непрацездатності (серії АДФ № 515708), зареєстрованої за № 000146, яку було визнано речовим доказом і приєднано до кримінального провадження відповідною постановою від 7 травня 2021 року та на яку за ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 17 травня 2021 року було накладено арешт за результатом розгляду відповідного клопотання від травня 2021 року;

- протоколу отримання зразків для експертизи від 22 квітня 2021 року з самими зразками, згідно з якими за участю захисника від ОСОБА_6 було отримано експериментальні зразки його підпису;

- висновку судово-почеркознавчої експертизи від 27 травня 2021 року № 21-2698 з фототаблицею, проведеної на підставі відповідної постанови від 8 травня 2021 року, згідно з яким підпис від імені ОСОБА_6 у наданій на експертизу заяві-розрахунку на суму 8102,01 грн (про здійснення фінансування для надання матеріального забезпечення застрахованим особам, страхових виплат потерпілим на виробництві, відшкодування вартості поховання потерпілого та пов`язаних з цим ритуальних послуг за рахунок ФССУ в Одеській області) з датою складення 10 березня 2020 року виконаний ОСОБА_6 .

Оцінивши всі вищенаведені доводи з точки зору належності й допустимості та їх сукупність, місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку за апеляційними скаргами засудженого і прокурора, суд апеляційної інстанції не погодився з висновками місцевого суду та дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду належних, допустимих і достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що, на його переконання:

- ані в обвинувальному акті, ані у вироку суду першої інстанції не зазначено істороною обвинувачення та судом не визначено, які саме відомості в заяві-розрахунку є неправдивими. Жодного доказу того, що будь-які з перелічених вище відомостей, які містяться в заяві-розрахункові, є неправдивими чи недостовірними, матеріали справи не містять. Представник потерпілого і свідок чинний та колишній керівники Балтського відділення Фонду), яких було допитано в судовому засіданні, не підтвердили й не вказали на жодні недостовірні чи неправдиві відомості, що містяться в заяві;

- залучення до заяви-розрахунку листка непрацездатності не є внесенням до неї недостовірних відомостей, а тому не може містити склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК;

- у матеріалах провадження відсутні докази того, що ОСОБА_6 вносив недостовірні відомості до листка непрацездатності серії АДФ № 515708;

- сторона обвинувачення жодним чином не довела, що ОСОБА_6 в період з 3 по 28 лютого 2020 року, не хворів та не проходив лікування;

- матеріали справи не містять жодних доказів, які спростовують показання обвинуваченого щодо його хвороби;

- у матеріалах справи відсутні відомості з ТОВ «Медаком» про те, чи проходив ОСОБА_6 амбулаторне лікування, відсутні відомості щодо лікаря, який видав листок непрацездатності, сторона обвинувачення не допитувала його та не заявляла як свідка в суді першої інстанції;

- з ліцензійного реєстру МОЗ України з медичної практики, інформація в якому є загальнодоступною на офіційному сайті МОЗ України, ТОВ «Медаком» (код ЄДРПОУ 30761369) є медичним закладом, який одержав ліцензію на здійснення медичної практики. Ліцензія ТОВ «Медаком» почала діяти з 20 травня 2010 року і є безстроковою, що підтверджується офіційними даними із загальнодоступного ліцензійного реєстру МОЗ України. Тому ТОВ «Медаком» могло надавати ОСОБА_6 відповідні медичні послуги;

- відповідь власника нерухомого майна про те, що ТОВ «Медаком» не надавалось в оренду приміщення на вул. Стовповій, 17 у м. Одесі , не спростовує того факту, що ОСОБА_6 проходив амбулаторне лікування.

На підставі вищенаведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, твердження суду першої інстанції в оскаржуваному вироку про те, що ОСОБА_6 вніс до заяви-розрахунку недостовірні відомості щодо проходження ним лікування в період з 3 до 28 лютого 2020 року, є безпідставним, ґрунтується на припущеннях, не підтверджене належними та допустимими доказами, а тому не може бути покладене в основу обвинувачення ОСОБА_6 .

Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що надаючи оцінку порядку проходження ОСОБА_6 лікування, суд першої інстанції допустив порушення ст. 337 КПК, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки те, як саме ОСОБА_6 мав проходити лікування, сторона обвинувачення в обвинувальному акті не зазначала та не встановлювала.

Водночас суд апеляційної інстанції погодився з твердженням обвинуваченого про те, що ОСОБА_6 не знав і не міг знати про підробку листка непрацездатності, оскільки:

- виявити описані експертом ознаки невідповідності листка непрацездатності можливо лише за наявності спеціальних знань у цій галузі, спеціального обладнання та аналогічних зразків бланків, які достовірно були виготовлені ДП «ПК «Зоря». ОСОБА_6 не є експертом у сфері визначення відповідності документів, він не мав спеціального обладнання та аналогічних бланків, фізично не міг і не зобов`язаний був установлювати різницю розміру бланка в 1-3 мм; він не міг встановити відмінність кольорової гами від оригінального зразка, оскільки не знав, якою має бути кольорова гама, та не мав оригінального зразка і відповідного обладнання для встановлення відсутності захисних люмінесцентних властивостей;

- з аналізу показань представника потерпілого і свідка ОСОБА_12 , а також з листів Балтського відділення Фонду та ФСС в Одеській області вбачається, що ОСОБА_6 не знав і не міг знати про невідповідність листка непрацездатності зразку бланка такого листка, оскільки таку відповідність встановлюють лише експерти, яких немає в штаті Балтського відділення Фонду, і які працюють лише у ФСС в Одеській області. ОСОБА_6 не є експертом, не має спеціальної освіти, а тому не міг і не зобов`язаний був установлювати відповідність листка непрацездатності зразку бланка такого листка;

- той факт, що ПІБ ОСОБА_6 вказані в листку непрацездатності російською, а не українською мовою, не свідчить про підроблення листка (внесення завідомо недостовірних даних), а тому не міг бути фактором, з якого би ОСОБА_6 міг встановити, що листок непрацездатності підроблений;

- інформація від УВД ФСС України в Одеській області про те, що ТОВ «Медаком» не видає листків непрацездатності, є безпідставним та необґрунтованим твердженням, оскільки невідоме джерело такої інформації, оскільки відсутні належні документальні докази такої інформації та оскільки не існує будь-яких відкритих і загальнодоступних реєстрів, з яких можливо її встановити. Ця інформація спростовується тим, що ТОВ «Медаком» отримало ліцензію на здійснення медичної практики;

- підтвердженням того факту, що ОСОБА_6 не знав і не міг знати про невідповідність листка непрацездатності зразку такого листка, є те, що Балтське відділення Фонду, перевіривши листок непрацездатності, здійснило виплату страхового відшкодування. Це відділення, перевіривши наданий листок непрацездатності, не встановило жодних недостовірних відомостей у ньому та не виявило його невідповідність зразку бланка такого документа.

З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, оскільки він не знав та не міг знати, що отриманий ним листок непрацездатності не відповідає зразку бланка, які видаються ДП «ПК Зоря», жодних відомостей до листка непрацездатності він не вносив, не складав його, не видавав, а отримав від свого лікаря.

Водночас суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 також відсутні як об`єктивна, так і суб`єктивна сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, оскільки він не є розпорядником коштів та не має коштів цього Фонду в своєму оперативному управлінні як керівник Кодимського РБТІ, а тому він не міг використовувати своє службове становище для того, щоб заволодіти коштами Фонду всупереч інтересам служби.

На переконання суду апеляційної інстанції, подаючи до Балтського відділення Фонду заяву-розрахунок та копію листка непрацездатності, ОСОБА_6 мав намір отримати матеріальну допомогу через тимчасову втрату працездатності й не мав наміру безпідставно заволодіти грошовими коштами Фонду, оскільки він, як встановив апеляційний суд, не знав і не міг знати про те, що листок непрацездатності не відповідає зразку такого документа. У зв`язку з цим у ОСОБА_6 не було корисливого мотиву та мети щодо незаконного отримання грошових коштів цього Фонду. Цей факт, на думку суду апеляційної інстанції, також підтверджується тим, що ОСОБА_6 повернув грошові кошти, як тільки дізнався про те, що отриманий ним листок непрацездатності не відповідає зразку бланка такого документа, і до відкриття кримінального провадження.

З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що, подаючи заяву-розрахунок та копію листка непрацездатності до Балтського відділення Фонду, ОСОБА_6 не зловживав своїм службовим становищем, а лише виконував свої прямі обов`язки, передбачені Законом України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування».

Проте такі висновки суд апеляційної інстанції зробив без урахування сукупності всіх зібраних у кримінальному провадженні доказів, оцінки їх з точки зору достатності та допустимості, з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Стаття 95 КПК встановлює, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15-к, № 301/2285/16-к, № 714/476/18, № 753/15603/14-к.

Так, у разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів - достовірності, належності, допустимості - і саме це зумовлює перекваліфікацію дій особи на іншу статтю КК, або ухвалення протилежного рішення щодо виправдання особи, або її засудження, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КК. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу щодо необхідності дослідження усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів, а недотримання зазначеної засади призводить до порушення інших засад кримінального провадження та, згідно зі змістом статей 23 86 КПК, призводить до того, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані під час постановлення судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

У цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за апеляційними скаргами сторони захисту та сторони обвинувачення, безпосередньо дослідив лише такі докази:

- заяву-розрахунок від 10 березня 2020 року № 000146 з долученим до неї листком непрацездатності серії АДФ № 515708;

- висновок експерта від 15 січня 2021 року № 20-7185;

- лист в.о. начальника Балтського відділення Фонду від 13 жовтня 2020 року № 194;

- лист УВД ФССУ в Одеській області від 1 жовтня 2020 року № 155/1529.

Проте, не дослідивши інших письмових доказів та не допитавши свідків, чиї показання були покладені в основу вироку суду першої інстанції, ухвалив рішення, яке є протилежним за змістом рішенню місцевого суду.

При цьому, як обґрунтовано зазначено в касаційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції також не надав належної оцінки:

- показанням обвинуваченого в тій частині, що лікарняний лист він отримав у другій половині лютого 2020 року у відділенні «Нова пошта» в м. Кодимі, конверт не зберігся, що позбавило можливості ідентифікувати особу відправника. З особою, яку вважав лікарем, спілкувався виключно за допомогою телефонного зв`язку за номером, який у нього не зберігся (номер йому надав якийсь чоловік у санаторії, де він раніше оздоровлювався), а також взаємними повідомленнями у месенджері «Viber» з мобільного телефону, який також не зберігся, оскільки розбився;

- листу-відповіді Балтського відділення Фонду від 18 березня 2021 року № 01-18-37, згідно з яким ОСОБА_6 раніше надавав листи непрацездатності, а отже, був обізнаним із процедурою їх отримання;

- інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, сформованій 2 лютого 2021 року за № 243586857, згідно з якою на вул. Стовповій, 17 у м. Одесі розташований об`єкт нерухомого майна, який в розмірі цілої частки належить на праві приватної власності ТОВ «Чорноморська іграшка» (код ЄДРПОУ 05502858), тобто за цією адресою ТОВ «Медаком» взагалі відсутнє та не здійснює своєї діяльності;

- листу-відповіді управління виконавчої дирекції Фонду від 1 жовтня 2020 року № 115/1519, яким повідомлено про те, що листок непрацездатності серії АДФ № 515708 на ім`я ОСОБА_6 оформлений на бланку, який суперечить зразку бланка листка непрацездатності, затвердженого спільним наказом МОЗ України від 3 листопада 2004 року № 532/274/136-ос/1406; прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_6 зазначено не державною мовою; у програмі ЄІАС виявлено дублювання використання листка непрацездатності серії АДФ № 515708 у Вінницькій області; ТОВ «Медаком» зареєстровано у м. Луганську та не видає листки непрацездатності;

- тому, що посилання на офіційному сайті МОЗ України (https://mpz.gov.ua/licenzijnij-reestr) щодо ліцензії на здійснення медичної практики ТОВ «Медаком» (код ЄДРПОУ 30761369) недійсне.

Слушними також є доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки листу-відповіді управління виконавчої дирекції ФССУ в Одеській області від 1 жовтня 2020 року № 115/1519, яким повідомлено, крім іншого, що ТОВ «Медаком» зареєстроване у м. Луганську та не видає листки непрацездатності.

Так, посилаючись на те, що ця інформація є безпідставною та необґрунтованою, суд апеляційної інстанції не надав належних обґрунтувань того, чому вищенаведена інформація, яка повідомлена управлінням виконавчої дирекції ФССУ в Одеській області офіційним листом-відповіддю на відповідний запит - є невідомим джерелом зазначеної інформації.

Також судом апеляційної інстанції не наведено належних обґрунтувань того, яким чином те, що ТОВ «Медаком» отримало ліцензію на здійснення медичної практики, спростовує інформацію від управління виконавчої дирекції ФССУ в Одеській області про те, що ТОВ «Медаком» не видає листків непрацездатності.

Крім цього, у касаційній скарзі прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки тому, що необхідними умовами для надання первинної медичної допомоги є обстеження і діагностика, яких не було проведено.

Як убачається зі змісту ухвали, посилаючись на те, що суд першої інстанції, надаючи оцінку порядку проходження ОСОБА_6 лікування, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим допустив порушення ст. 337 КПК, оскільки те, як саме ОСОБА_6 мав проходити лікування, стороною обвинувачення в обвинувальному акті не зазначалося та не встановлювалось, суд апеляційної інстанції, з урахуванням здобутих у справі доказів, належним чином не мотивував свого висновку у цій частині, з огляду на те, що у вироку місцевий суд послався саме на встановлений законодавством України, зокрема Законом України від 19 листопада 1992 року № 2801-ХІІ «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (у редакції, чинній на час події), певний порядок надання первинної медичної допомоги, дотримання якого є необхідною умовою для отримання листка непрацездатності.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню:

- подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

- винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Предмет доказування у кримінальних провадженнях за ч. 2 ст. 191 КК включає встановлення повноважень службової особи щодо майна, яке обертається на користь винного чи інших осіб шляхом привласнення, розтрати чи заволодіння шляхом зловживання службовим становищем, а обов`язковими ознаками зазначеного кримінального правопорушення є: суб`єкт - службова особа підприємства, установи, організації; суб`єктивна сторона - прямий умисел, коли винна особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і свідомо бажає їх настання; об`єкт - відносини, пов`язані із правом власності, та, зокрема, відносини, які складаються у сфері службової діяльності з приводу розподілу відповідних матеріальних благ; предмет - майно, яке перебуває у фондах держави або іншого суб`єкта права власності та розпорядження яким обумовлено саме спеціальними повноваженнями суб`єкта злочину; об`єктивна сторона - вилучення майна з володіння власника чи уповноваженої ним особи шляхом привласнення, розтрати або заволодіння та обов`язкове обернення майна на свою користь чи користь інших осіб.

Так, суд першої інстанції встановив, що об`єктом інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення є відносини у сфері його службової діяльності з приводу виплати грошових коштів, які не перебували у його фактичному розпорядженні, проте були вилучені ним із ФССУ в Одеській області,на власну користь.

Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що судом апеляційної інстанції не встановлено належних та допустимих доказів факту протиправного заволодіння ОСОБА_6 коштами Фонду шляхом зловживання службовим становищем. Спростовуючи доводи суду першої інстанції, апеляційний суд послався, зокрема, на те, що ОСОБА_6 не є розпорядником коштів Фонду та не має його коштів в своєму оперативному управлінні як керівник Кодимського РБТІ, а тому не міг використовувати своє службове становище для того, щоб заволодіти коштами Фонду всупереч інтересам служби.

Водночас системне тлумачення статей 18, 364, 365, 191 КК свідчить про те, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодіти майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірене чи у віданні яких перебуває.

Наведене узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 вересня 2020 року (справа № 517/639/17, провадження № 51-2342 км 20).

Проте свої висновки в цій частині суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував та зробив без урахування вищезазначеної практики Верховного Суду.

З огляду на викладене висновки суду апеляційної інстанції про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК, є передчасним, а судове рішення - таким, що не відповідає положенням, передбаченим статтями 23, 370 КПК, не може бути визнано законним і обґрунтованим, унаслідок того, що постановлено з істотним порушенням КПК (ч. 1 ст. 412 КПК), оскільки зазначенеперешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та, як наслідок, потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), що відповідно до ст. 436, пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім доводам апеляційних скарг та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 1 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3