Рішення

від 08.11.2022 по справі 600/2541/22-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/2541/22-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боднарюка О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Обласного комунального некомерційного підприємства "Буковинський клінічний онкологічний центр" до Північно - східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будторгінвест", про визнання протиправним та скасування висновку щодо процедури закупівлі -

В С Т А Н О В И В:

Обласне комунальне некомерційне підприємство "Буковинський клінічний онкологічний центр" (далі - позивач), звернулось в суд з позовом до Північно - східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-21-018287-C.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що 21.12.2021 року в електронній системі публічних закупівель Рrоzоrrо було оголошено проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт поліклінічного корпусу Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» в м. Чернівці вул. Героїв Майдану, 242» (код ДК 021-2015-45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт) з ідентифікатором UA-2021-12-21-018287-с. Торги завершено 14.01.2022 року, переможцем визначено - ТОВ«Будторгінвест», з яким 01.02.2022 року укладено договір на закупівлю робіт №44.

Поряд із тим, наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.06.2022 року №130,прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-21-018287-с від 21.12.2021, з підстав виявлення ознак органом державного фінансового контролю порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель.

30.06.2022 року за результатами моніторингу на сайті Рrоzоrrо розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-21-018287-с, згідно якого під час проведеного моніторингу встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які на думку відповідача є значущими, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів.

З висновком моніторингу позивач не погоджується, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси.

На думку позивача,опублікована ним тендерна документація жодним чином не порушує вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки при зазначенні (посиланні) в ній на вимоги Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 року №1702-VII ним допущено лише описку в реквізитах даного Закону, адже чинний Закон був прийнятий 06.12.2019 року №361-IX.

Однак, в оскаржуваному висновку відповідач вказану описку відніс до значущих порушень у сфері закупівлі, що призвело до необ`єктивного та упередженого визначення переможця торгів, із чим позивач не погоджується.

При цьому, позивач зазначив, що стаття 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та інші норми законодавства не відносять до обов`язкових вимог тендерної документації вимогу підтвердження учасниками закупівлі Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення». Дану вимогу позивач включив на власний розсуд у зміст тендерної документації згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, позивач наголошував, що ненадання учасником закупівлі гарантійного листа про дотримання ним положень Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» не є підставою для відмови учаснику від участі у відкритих торгах.

Окрім того, позивач вважає, що ним непорушеновимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки встановлена законом заборона внесення змін до істотних умов договору про закупівлю не стосується випадків внесення змін до таких умов договору про закупівлю, які не є істотними умовами договору, а тому існування в тендерній документації застереження про можливі зміни умов договору, які не є істотними, не суперечить частині 6 статті 33 та частині 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та жодним чином не вплинуло на процедуру і результат проведених позивачем відкритих торгів.

Поряд з тим, позивач вважає, що ним не порушено вимог частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», адже згідно вимог тендерної документації учасник повинен надати, зокрема, інформаційну довіку про знаходження, на час виконання робіт у м. Чернівці компетентного представника учасника з числа керівного складу для вирішення всіх оперативних та суперечливих питань, що стосується виконання робіт.

На виконання вказаної вимоги тендерної документації ТОВ «Будторгінвест» надало позивачу довідку №1459 від 28.12.2021 року зі змісту якої вбачається, що контактною особою компетентним представником учасника торгів з його керівного складу є ОСОБА_1 , яка є головним інженером ТОВ «Будторгінвест».

Зверталась увага суду також на те, що чинним законодавством та вимогами тендерної документації не було встановлено вимог до форми такої довідки. Тому зазначена довідка була видана у довільній формі на виконання вимог тендерної документації, а відтак у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції даного учасника відкритих торгів або відмови йому в участі у даній закупівлі.

Окрім цього, позивач наголосив, що відповідач не обґрунтував в чому саме полягає його твердження про необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів і який зв`язок між зазначеними у спірному висновку зауваженнями та результатами проведених позивачем відкритих торгів.

При цьому, покладаючи на позивача обов`язок припинити передбачені укладеним між позивачем і переможцем відкритих торгів договором зобов`язань, відповідач не конкретизує, які саме дії повинен вчинити позивач або яких саме заходів він повинен вжити для припинення таких договірних зобов`язань. Відповідач зазначив у констатуючій частині спірного висновку лише про застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору для припинення договірних зобов`язань.

2. Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов в обґрунтування якогозаперечив щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

У поданому відзиві відповідач заперечив доводи позивача стосовно допущення ним виключно описки при зазначенні реквізитів Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 року №1702-VII та вважає, що зазначене свідчить про порушення позивачем вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації.

Звертав увагу суду на те, що позивач, зазначивши в тендерній документації про умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів, порушив вимоги частини 6 статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, відповідач наголосив, що положеннями частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлі не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції. Вищенаведені положення Закону стосуються всіх без виключення умов договору, оскільки в даному реченні взагалі не йдеться саме про істотні умови.

Окрім цього, у відзиві зазначено, що подана на виконання пункту 5 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 розділу ІІ Додатку №4 до тендерної документації довідка про компетентного представника ТОВ «Будторгінвест» не містить підтвердження того, що компетентний представник учасника на час виконання робіт буде знаходитися у м. Чернівці, що фактично не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 розділу ІІ Додатку №4 до тендерної документації.

Таким чином, на переконання відповідача, замовнику необхідно було відхилити тендерну пропозицію учасника згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учасник процедури закупівлі не відповідав кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Крім цього, відповідач звернув увагу суду, що в оскаржуваному висновку про результати закупівлі цілком правомірно зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Відповідач також зазначив, що жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому задоволення позову не відновить жодні права позивача.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ В СПРАВІ.

1. Ухвалоюсуду відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.

2. Ухвалоюсуду залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будторгінвест" (код ЄДРПОУ: 04854874, вул. Винниченка, 119А, м. Чернівці).

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ ТА ВІДПОВІДНІ ПРАВОВІДНОСИНИ.

1. 21.12.2021 року в електронній системі публічних закупівель Рrоzоrrо обласним комунальним некомерційним підприємством «Буковинський клінічний онкологічний центр» оголошено проведення відкритих торгів на закупівлі робіт «Капітальний ремонт поліклінічного корпусу Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» в м. Чернівці вул. Героїв Майдану, 242» (код ДК 021-2015-45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт) з ідентифікатором UA-2021-12-21-018287-с.

2. В ході розгляду справи, судом досліджувалася тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету від 21 грудня 2021 року (протокол №3) для процедури закупівлі «Відкриті торги» «Капітальний ремонт поліклінічного корпусу Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» в м. Чернівці вул. Героїв Майдану, 242» (код ДК 021-2015-45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт), яка знаходиться у вільному доступі на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-21-018287-c.

3. Згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 14.01.2022 року №11 вирішено, що пропозиція ТОВ «Будторгінвест» відповідає кваліфікаційним вимогам, умовам тендерної документації та вимогам до предмета закупівлі, визначено переможцем закупівлі ТОВ «Будторгінвест» та ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі - ТОВ «Будторгінвест» (а.с.15).

4.01.02.2022 року між позивачем та ТОВ«Будторгінвест» укладено Договір на закупівлю робіт №44,згідно якого ТОВ«Будторгінвест» зобов`язується власними силами і засобами в обумовлений термін виконати роботи на об`єкті: «Капітальний ремонт поліклінічного корпусу Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» в м. Чернівці по вул. Героїв Майдану, 242» (код ДК 021-2015-45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт), а замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи (а.с. 16-25).

5. Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.06.2022 року №130,прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-21-018287-с від 21.12.2021, з підстав виявлення ознак органом державного фінансового контролю порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с. 12).

6. 30.06.2022 року за результатамимоніторингу процедури закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-21-018287-c (а.с. 13-14).

Так, у своєму висновку відповідачем зазначено (окрім іншого), що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, частини шостої статті 33 Закону, частини четвертої статті 41 Закону.

За результатами моніторингу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій та відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущим через необ`єктивність та упереджене визначення переможця відкритих торгів, керуючисьстаттями5та10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

ДО ВКАЗАНИХ ПРАВОВІДНОСИН СУД ЗАСТОСОВУЄ НАСТУПНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ТА РОБИТЬ ВИСНОВКИ ПО СУТІ СПОРУ.

1. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на момент проведення процедури закупівлі)(далі - Закон №922-VIII) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до частини 1статті 7 Закону № 922-VIIIуповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За приписамистатті 8 зазначеного Законупередбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертоїстатті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятійстатті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав (окрім іншого): інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

2. Як зазначалось вище, під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-21-018287-c відповідач дійшов наступних висновків.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону у підпункті 1.1.11 пункту 1 розділу 3 тендерної документації вимагається дотримання учасниками норм Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки при зазначенні в ній Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 року №1702-VII, при тому, що зазначений нормативний документ втратив чинність.

У висновку також вказано, що зазначення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частити 6 статті 33 та вимогам частини 4 статті 41 Закону.

Крім того, в ході проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено, що учасник-переможець ТОВ «Будторгінвест» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, оскільки всупереч пункту 5 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 розділу ІІ Додатку №4 до тендерної документації ТОВ «Будторгінвест» надало інформаційну довідку від 28.12.2021 року №1459, в якій зазначено про компетентного представника учасника з числа керівного складу для вирішення всіх оперативних та суперечливих питань, що стосується виконання робіт, однак у такій довідці відсутнє підтвердження того, що зазначений компетентний представник на час виконання робіт буде знаходитися саме у м. Чернівці.

Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

3. Надаючи оцінку спірним правовідносинам в частині порушення позивачем абзацу 1 частини 3 статті 22Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог абзацу 1 частини 3 статті 22Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Звертаючись до суду позивач в обґрунтування протиправності спірного висновку щодо порушення абзацу 1 частини 3 статті 22Закону №922-VIII вказав, що при формуванні тендерної документації ним допущена описка в підпункті 1.1.11 пункту 1 розділу 3 тендерної документації, а саме в частині зазначення реквізитів Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 року №1702-VII, який втратив чинність.

Так, згідно підпункту 1.1.11 пункту 1 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатися, зокрема, з листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи Учасника та завіреного печаткою (за наявності), щодо дотримання Учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, а саме: Закону України «Про санкції» від 14.08.2014 № 1644-VII; Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 №1702-VII.

Однак, як встановлено судом, Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 №1702-VII втратив чинність 28.04.2020 року, у зв`язку з прийняттям Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 року №361-ІХ.

Таким чином, при формуванні тендерної документації позивачем у підпункті 1.1.11 пункту 1 розділу 3 тендерної документації невірно зазначено виключно реквізити Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 №1702-VII.

Як вбачається з спірного висновку та поданого відзиву, невірне зазначення реквізитів Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 №1702-VII відповідач відніс до порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 №922-VIII, оскільки зазначений нормативний документ втратив чинність, що в сукупності з іншими виявленими порушеннями слугувало підставою для оприлюднення спірного висновку через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів.

Проте, з таким висновком відповідача суд не погоджується, оскільки невірне зазначення у підпункті 1.1.11 пункту 1 розділу 3 тендерної документації реквізитів Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 №1702-VII, на переконання суду по своїй суті є опискою, та жодним чином не свідчить про допущене позивачем порушення, яке вплинуло чи могло б вплинути на необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів, оскільки не змінює суті вимог замовника.

Поряд з тим, у позовній заяві зазначено, що Закон №922-VIII та інші норми законодавства не відносять до обов`язкових вимог тендерної документації вимогу підтвердження учасниками закупівлі положень Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення». Позивач дану вимогу включив у зміст тендерної документації на власний розсуд, керуючись дискреційним правом, визначеним абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII.

При цьому, суд також погоджується з твердженням позивача про те, що ненадання учасником закупівлі гарантійного листа про дотримання ним положень Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» не є підставою для відмови учаснику від участі у відкритих торгах згідно пункту 5 розділу 3 тендерної документації та згідно статті 17 Закону №922-VIII, оскільки сам лист-гарантія (його наявність чи відсутність) не може нівелювати обов`язок особи дотримуватись загальноприйнятих норм законодавства.

Окрім цього, суд звертає увагу на те, що ТОВ «Будторгінвест» на виконання підпункту 1.1.11 пункту 1 розділу 3 тендерної документації надало гарантійний лист від 28.12.2021 року №1445 про дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, зокрема, Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», що в свою чергу, також свідчить про безпідставність висновку відповідача про необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів у цій частині.

4. Надаючи оцінку спірним правовідносинам в частині порушеннячастини6статті 33 та частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4 розділу 6 тендерної документації істотні умови договору про закупівлю, що будуть включені до нього: предмет договору, якість товару та гарантійні зобов`язання, сума, визначена у договорі, місце поставки товару, порядок та строк поставки товару. Інші умови не є істотними та до них Замовником в односторонньому порядку до укладання договору можуть вноситись зміни.

Істотні умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Згідно частини6статті 33 Закону № 922-VIIIустановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Зі змісту оскаржуваного висновку від 30.06.2022 року вбачається, що встановлення замовником у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини6статті 33 та частини 4 статті 41 Закону.

Тобто, оскаржуваний висновок в частині порушення позивачем частини6статті 33 та частини 4 статті 41 Закону ґрунтується виключно на тому, що у тендерній документації встановлені умови, які дозволяють доповнювати та коригувати умови договору під час його укладання з переможцем.

Однак, в ході проведеного моніторингу закупівлі відповідач не виявив, яким саме вимогам тендерної документації/пропозиції, всупереч частині 3 статті 33 Закону №922-VIII, не відповідає укладений договір про закупівлю робіт від 01.02.2022 року №44 та які умови договору про закупівлю, всупереч частині 4 статті 41 Закону №922-VIII, відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Отже, твердження відповідача, викладені у спірному висновку та відзиві, в частині порушення позивачем вимог частини6статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922-VIII, не відповідають фактичним обставинам справи, що в свою чергу не свідчать про необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів.

5. Надаючи оцінку спірним правовідносинам в частині порушення позивачем абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Згідно пункту 1 розділу 3 Додатку №4 до тендерної документації, учасник повинен надати інформаційну довідку про знаходження, на час виконання робіт, у м. Чернівці компетентного представника з числа керівного складу для вирішення всіх оперативних та суперечливих питань, що стосується виконання робіт, що є предметом закупівлі.

На виконання пункту 1 розділу 3 Додатку №4 до тендерної документації ТОВ «Будторгінвест» надало позивачу інформаційну довідку від 28.12.2021 року №1459 (а.с. 32), згідно якої товариство інформує, що компетентним представником з числа керівного складу для вирішення всіх оперативних та суперечливих питань, які стосуються виконання робіт, є головний інженер ОСОБА_1 .

Як зазначено відповідачем у спірному висновку, на виконання пункту 5 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 розділу ІІ Додатку №4 до тендерної документації учасник-переможець надав інформаційну довідку від 28.12.2021 №1459 про компетентного представника, однак в тексті такої довідки відсутнє підтвердження того, що зазначений компетентний представник на час виконання робіт буде знаходитися у м. Чернівці, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 розділу ІІ Додатку №4 до тендерної документації і кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначено такого учасника переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір про закупівлю.

Отже, встановлене під час моніторингу порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону №922-VIII відповідач фактично обґрунтовує лише тим, що в тексті довідки від 28.12.2021 №1459 відсутнє підтвердження про знаходження компетентного представника учасника на час виконання робіт у м. Чернівці, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону №922-VIII.

Разом з тим, суд зазначає, що форма довідки про компетентного представника не встановлена чинним законодавством та вимогами тендерної документації, а складена у довільній формі на виконання пункту 1 розділу 3 Додатку №4 до тендерної документації.

При цьому, у довідці від 28.12.2021 №1459 чітко зазначено, хто з числа керівного складу ТОВ «Будторгінвест» буде компетентним представником для вирішення всіх оперативних та суперечливих питань, які стосуються виконання робіт, а відтак, зазначене не може і свідчити зворотнє - про відсутність зазначеного представника на час виконання робіт.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону №922-VIII Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що законодавцем чітко визначено перелік тих кваліфікаційних критеріїв, які Замовник установлює для учасників процедури закупівлі.

Між тим, у наведеному вище переліку відсутній такий кваліфікаційний критерій як надання інформаційної довідки про компетентного представника з числа керівного складу учасника процедури для вирішення всіх оперативних та суперечливих питань, що стосується виконання робіт, із обов`язковим зазначенням його місцезнаходження на час виконання робіт.

Таким чином, з врахуванням наведеного, а також зважаючи на подання ТОВ «Будторгінвест» довідки від 28.12.2021 №1459 про компетентного представника, форма якої не встановлена чинним законодавством, суд приходить до висновку, що аргументи відповідача, викладені у спірному висновку та відзиві, стосовно порушення позивачем абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковими та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будторгінвест», у зв`язку з її невідповідністю кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону №922-VIII.

В свою чергу, висновок позивача про необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів в частині порушення позивачем абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними та необґрунтованим.

7. Суд відхиляє доводи відповідача стосовно не доведення позивачем порушення його прав та інтересів оскаржуваним висновком, а також те, що жодні санкції до позивача не застосовані, а тому задоволення позову не відновить жодні права, оскільки спірним висновком зобов`язано позивача усунути виявлені порушення, шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що очевидно стосується його прав та інтересів, за захистом яких позивач і звернувся до суду із даним позовом.

8. Системний аналіз наведеного вище в контексті встановленихобставини справи, дає підстави судудійти висновку, що оскаржуваний висновок, а так само і відзив на позовну заяву, не містять належного обґрунтування прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення щодо встановлення порушення позивачем нормЗакону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини1статті77 КАС Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Згідно з частини 2статті77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, в тому числі й не довів, які саме порушення позивача безпосередньо вплинули на необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів, а тому адміністративний позов про визнання протиправним та скасування спірного висновку є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

8. Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів учасників справи, оцінивши докази відповідача на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що обґрунтування, на які посилається позивач дають суду підстави для висновків, які спростовують доводи відповідача.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

1. Відповідно до частини1статті139 КАС Українипри задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

2. Відтак, слід стягнути на користь позивача судові витрати (судовий збір) у сумі 2481,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Обласного комунального некомерційного підприємства "Буковинський клінічний онкологічний центр"доПівнічно - східного офісу Держаудитслужбипро визнання протиправним та скасування висновку - задовольнитиповністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2022 року про результати моніторингу закупівлі№ UA-2021-12-21-018287-с.

3. Стягнути на користь Обласного комунального некомерційного підприємства "Буковинський клінічний онкологічний центр" за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби судові витрати - судовий збір в сумі2481,00грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Обласне комунальне некомерційне підприємство "Буковинський клінічний онкологічний центр" (вул. Героїв Майдану, 242, м. Чернівці, 58013, код ЄДРПОУ 43343870)

Відповідач - Північно - східний офіс Держаудитслужби (вул. Майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572)

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будторгінвест" (код ЄДРПОУ: 04854874, вул. Винниченка, 119А, м. Чернівці)

Суддя О.В. Боднарюк