Ухвала

від 23.08.2022 по справі 355/815/18

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

1[1]

Справа №355/815/18 Головуючий у суді І інстанціїОСОБА_1

Провадження № 11-кп/824/496/2022 Категорія ч. 2 ст. 367 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження №42018111100000018 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 05.06.2019 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Баришівського районного суду Київської області від 05.06.2019

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мирівка Кагарлицького району Київської області, українця, громадянина України, освіта вища, невійськовозобов`язаного, учасника війни, пенсіонера, який обіймав посаду інспектора технічного нагляду Управління капітального будівництва Київської обласної адміністрації, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 367 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, строком 2 (два) роки зі штрафом у розмірі чотириста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 гривень. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави у рахунок судових витрат за проведення будівельно-технічної експертизи 5 948 (п`яти тисяч дев`ятсот сорок вісім) гривень 80 копійок.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам та спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.

ОСОБА_8 03.12.2014 року отримав кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду серії № АТ 002927, виданий Архітектурно-будівельною атестаційною комісією інженерів технічного нагляду Міністерства регіонального розвитку та будівництва.

08.11.2016 року між Семенівською сільською радою Баришівського району Київської області в особі голови ОСОБА_9 та ТОВ «Будреконструкція» в особі директора ОСОБА_10 укладено договір № 41, на виконання якого підрядник в межах договірної ціни в 2016 році повинен власними силами здійснити всі передбачені договором роботи з капітального ремонту дороги по вул. Молодіжній (колишня Червоногвардійська) в с. Семенівка Баришівського району Київської області, а замовник - прийняти й оплатити такі роботи. Згідно пункту 5.1. договору №41 від 08.11.2016 року договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами з 08.11.2016 року і діє до 31.12.2016 року.

З метою забезпечення технічного нагляду під час виконання робіт за договором №41 від 08.11.2016 року щодо капітального ремонту дороги по АДРЕСА_2 Семенівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_9 (далі Замовник) 17.11.2016 року укладено договір підряду № 46 з ОСОБА_8 (далі Підрядник), якийдіяв на підставікваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду серії № АТ 002927 від 03.12.2014 року.

Згідно п. 1.1. вищезазначеного договору Замовник доручає і оплачує, а підрядник приймає на себе зобов`язання щодо надання послуг на здійснення технічного нагляду на об`єктах Замовника, зазначених в п. 1.2. даного договору і передати результати робіт Замовнику.

Пункт 1.2. капітальний ремонт дороги по вул. Молодіжна (колишня Червоногвардійська) в с. Семенівка Баришівського району Київської області.

Пунктом 2.1.1. Підрядник зобов`язаний виконати роботу в обсязі та строки, що передбачені даним договором;

2.1.2. повідомити Замовника про готовність результату робіт та передати ці результати актом приймання виконаних робіт;

2.1.3.здіснює технічний нагляд за всіма роботами на об`єкті протягом всього періоду їх виконання, сприяє одержання Замовником всіх необхідних погоджень та дозволу на виконання робіт;

2.1.4. Контролює відповідальність виконання будівельних робіт на об`єкті, застосування матеріалів, виробів, обладнання вимогам ДБНі інших нормативних документів;

2.1.5. забезпечує наявність та правильність ведення на об`єкті первинної виконавчої технічної документації, внесення до неї змін у зв`язку з виявленням недоліків (дефектів) при виконанні робіт.

Відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 11.07.2007 № 903 (далі Порядок), технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства Архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Відповідно до п.2 Порядку технічний нагляд забезпечує замовник протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт.

Відповідно до п.5 вказаного Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд, проводять перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду.

Відповідно до п.6 Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття; невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

Отже, ОСОБА_8 на час виконання договору підряду № 46 від 17.11.2016 року, укладеного між ним та Семенівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_9 , був наділений і здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, і згідно п. 1 примітки до ст.364 КК України є службовою особою.

Тобто, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України ОСОБА_8 являється службовою особою, яка тимчасово обіймає посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, якими особа наділена повноважним органом місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Згідно абзацу 2 пункту 18 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 №668 (даліЗагальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві), датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Відповідно абзацу 4 пункту 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, замовник зобов`язаний прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи.

Згідно п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Відповідно пункту 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва).Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Відповідно пункту 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, підписання акту приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Акт приймання виконаних підрядних робіт та довідка про вартість виконаних порядних робіт є документами, які складається і видаються службовими особами від імені суб`єктів господарської діяльності, посвідчують факти і події, що мають юридичне значення, породжують певні права і обов`язки та мають необхідні реквізити (печатки, номер, дату, підписи), тому являються офіційними документами.

Особа, обвинувальний акт щодо якої знаходиться на розгляді в Броварському міськрайонному суді, діючи умисно, в особистих інтересах та інтересах ТОВ «Будреконструкція», 14.12.2016 року у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, в порушення ч. 1 ст. 875, ч. 4 ст. 882 ЦК України, п. п. 18, 29, 31, 91, 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, п.п. 2.1, 6.3 договору №41 від 08.11.2016 року, склала акт № 1 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2016 року (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2016 року (форма КБ-3), до яких внесла завідомо неправдиві відомості про те, що підрядні роботи з капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Молодіжна (колишня Червоногвардійська), с. Семенівка Баришівського району Київської області виконанні в повному обсязі на загальну суму2 259 858 гривень76 копійок.

Перед підписанням актів форми КБ-2в, складених за договором №41 від 08.11.2016 року, інженер з технічного нагляду ОСОБА_8 зобов`язаний був перевірити особисто обсяги та якість виконаних ТОВ «Будреконструкція» робіт. За фактом проведеної перевірки ОСОБА_8 ставив печатку та виконував свій підпис в актах форми КБ-2в.

За виконані роботи по договорам №41 від 08.11.2016 року Семенівська сільська рада Баришівського району Київської області перерахувала ТОВ «Будреконструкція» бюджетні кошти у повному обсязі на суму 2 259 858 гривень.

Згідно висновку експерта № 12-5/96 від 11.10.2017 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлена загальна вартість невиконаних робіт згідно умов договору № 41 від 08.11.2016, укладеного між Семенівською сільською радою Баришівського району та ТОВ «Будреконструкція», становить 501 824 грн. 88 коп.

Таким чином, інженер з технічного нагляду ОСОБА_8 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, протягом листопада грудня 2016 року, більш точний час та місце не встановлено, належним чином не перевірив обсяги та якість фактично виконаних ТОВ «Будреконструкція» робіт по договору підряду № 41 від 08.11.2016 року щодо проведення робіт з капітального ремонту дороги по вул. Молодіжній (колишня Червоногвардійська) в с. Семенівка Баришівського району Київської області, у зв`язку з чим безпідставно погодив обсяги та якість робіт, що не виконувались підрядником, були безпідставно включені до актів Ф КБ-2в та оплачені за рахунок бюджетних коштів, внаслідок чого державному бюджету України заподіяно істотну шкоду на загальну суму 501 824 гривні 88 копійок.

Згідно висновку експерта №0411/17/-1 від 04.11.2017 року за результатами проведення судово-економічної експертизи збитки, нанесені державному бюджету України внаслідок виконання умов договору № 41 від 08.11.2016 року, укладеного між Семенівською сільською радою Баришівського району та ТОВ «Будреконструкція», складають 501 824 грн. 88 коп., що згідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками, оскільки перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у більше ніж двісті п`ятдесят разів.

Не погоджуючись із рішення суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку Баришівського районного суду Київської області від 05.06.2019,та просить закрити провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, мотивуючи тим, що відповідно до технічної документації ним було повністю виконано свої обов`язки по перевірці якості та кількості робіт з капітального ремонту дороги. На думку апелянта судом першої інстанції не з`ясовано питання щодо суб`єкту злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України; не взято до уваги Лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 19.09.2013 року №7/15-15013 та протокол №996/12, які повністю підтверджують правомірність його дій. Також, на переконання апелянта, судом першої інстанції не надано належної оцінки журналу авторського нагляду, в якому вказано, що проектувальник не виявив відхилень від проекту, а підтвердив правильність виконаних робіт. На переконання апелянта, свідки, вказані в оскаржуваному вироку, не володіли спеціальними знаннями, і не могли вказати повні відомості про тріщини на дорозі, а суд першої інстанції не надав належної оцінки положенню Договору про гарантійне обслуговування дороги, як і доказам сторони захисту.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Вимоги обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення не зібрано та не надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили би наявність в діях обвинуваченого об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та його винуватість у вчиненні службової недбалості. Апелянт зазначає, що стороною обвинувачення не з`ясовано, які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку ОСОБА_8 , як службова особа інженер технічного нагляду, повинен був виконувати під час капітального ремонту дороги по АДРЕСА_2 .

На переконання захисту, показання допитаних в ході судового розгляду свідків не підтверджують доведеність вини обвинуваченого. Апелянт уважає, що висновок експерта №12-5/96 від 11.10.2017 року є недопустимим через те, що в ньому є посилання на додаткові витрати, через що перевірити розмір завданих збитків в ході судового слідства неможливо, через що не можливо кваліфікувати дії обвинуваченого. Адвокат вказує, що експерти не перевіряли і не досліджували Протокол 1/09 визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші. Крім того, розмір збитків не підтверджений розрахунками, що суперечить «Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №591 від 17.07.2017 року, а за таких обставин перевірити розмір збитків в ході судового слідства неможливо, що не дає можливості встановити кваліфікацію.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29.01.2020 апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволено частково. Вирок Баришівського районного суду Київської області від 05.06.2019 року щодо ОСОБА_8 скасовано, а кримінальне провадження щодо нього закрито у зв`язку з недоведеністю, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Постановою Верховного Суду від 24.12.2020 касаційну скаргу прокурора задоволено. Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Верховний Суд вказав на помилковість аргументації, яку використав суд апеляційної інстанції для обґрунтування того, що за, досліджуваних умов, інженер технічного нагляду не відноситься до категорії службових осіб, оскільки договір підряду не передбачав делегуванняповноважень сільської ради, а натомість має місце користування послугами особи, яка здійснює функції технічного нагляду. Також, на переконання Верховного Суду, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, через те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України, оскільки не є службовою особою.

У судове засідання учасники судового провадження, повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилися та не повідомили суд про причини свого неприбуття; заяв та клопотань від них не надходили; згідно з вимогами КПК України участь обвинуваченого та його захисника у даному випадку не є обов`язковою, а тому колегія суддів відповідно ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідност. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.

З огляду на доведеність винуватості вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам та спричинило тяжкі наслідки.

Доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 про те, що в основу вироку покладено неналежні та недопустимі докази, які не доводять «поза розумним сумнівом» винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів уважає необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження. Винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, повністю підтверджується сукупністю доказів, які були безпосередньо дослідженні судом під час судового розгляду і яким суд дав оцінку у сукупності.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_9 голова Семенівської сільської ради Баришівського району - дав показання про те, що для здійснення технічного нагляду по ремонту дороги по вулиці Молодіжній в с. Семенівка Баришівського району укладено відповідний договір підряду між Семенівською сільською радою та ОСОБА_8 інженером технічного нагляду проект якого надав ОСОБА_8 . По завершенню робіт ОСОБА_8 запевнив, що він усі роботи перевірив, порушень не виявив і можна перераховувати кошти за виконані роботи. Сумнівів щодо компетентності ОСОБА_8 у ОСОБА_9 не виникло.

Показання представника потерпілого щодо фактичних обставин узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_15 та об`єктивно підтверджується доказами, дослідженими судом та наведеними у вироку, яким суд першої інстанції дав детальну оцінку, визнав їх допустимими та належними доказами та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття.

Доводи апелянтів про те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не спроможні.

Так, частиною 3 ст. 18 КК визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Отже, для визнання інженера технічного нагляду службовою особою потрібно встановити сукупність двох ознак: по-перше - факт виконання зазначеного виду обов`язків (або організаційно-розпорядчих, або адміністративно-господарських, або їхнього комплексу), а по-друге- наявність спеціального для цього повноваження, яке надається органом місцевого самоврядування.

Організаційно-розпорядчі обов`язки обов`язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників. Адміністративно-господарські обов`язки це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).

Тобто під організаційно-розпорядчими обов`язками розуміють дії щодо управління та керівництва діяльністю інших людей, організації їхньої роботи, а під адміністративно-господарськими управління та розпорядження чужим майном, визначення правової долі цього майна.

Статтею 11 Закону України № 687-XIV від 20 травня 1999 року «Про архітектурну діяльність» передбачено, що технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Обов`язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта, з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень. Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.

Згідно з п. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11 липня 2007 року, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, тощо.

Такі вимоги слід розглядати як один з елементів безпосередньої організації роботи виконавців ремонту дороги, які є підрядниками (організаційно-розпорядчі обов`язки), та опосередкованого вирішення фактичної та юридичної долі майна, що використовує підрядник (адміністративно-господарські обов`язки). З цього випливає, що інженер технічного нагляду може визнаватись особою, яка виконує зазначені види обов`язків.

Що стосується виконання обов`язків за спеціальним повноваженням, то їх покладання має здійснюватися у встановленому законом порядку повноважним органом або повноважною службовою особою.

Як убачається із матеріалів справи, відповідні обов`язки були покладені на інженера технічного нагляду ОСОБА_8 повноважною службовою особою (сільським головою від імені сільської ради) у встановленому законом порядку шляхом укладення договору підряду №46 від 17 листопада 2016 року, що передбачав надання обвинуваченим сільській раді послуг з проведення технічного нагляду під час виконання робіт із капітального ремонту дороги товариством-підрядником (т. 2, а. с. 7576).

Відповідно до цього договору за рішенням повноважного органу місцевого самоврядування ОСОБА_8 був наділений такими обов`язками, які, з-поміж іншого, мають організаційно-розпорядчий та адміністративно-господарський характер.

У ч. 3 ст. 18 КК використовується поняття наділення повноваженням, яке за змістом є ширшим за делегування повноважень (делегувати означає передати функції або повноваження; наділити надати яких-небудь властивостей, якостей). Тому їх ототожнення невиправдано, а використання поняття делегування повноважень замість наділення становить обмежувальний спосіб тлумачення зазначеного законодавчого положення і є неприйнятним, оскільки невиправдано звужує його зміст. Суд наголошує, що користування послугами особи, яка здійснює функції технічного нагляду, відбувається не само собою, а саме на підставі рішення про її наділення відповідними повноваженнями (не про їх делегування).

Суд звертає увагу на те, що особу, яка, не обіймаючи посаду в органах влади або місцевого самоврядування, здійснює організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки за спеціальним повноваженням, може бути визнано службовою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 діяв на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера нагляду серії АТ 002927 від 3 грудня 2014 року, був наділений органом місцевого самоврядування спеціальним повноваженням на здійснення технічного нагляду, під час якого наділявся передбаченими Порядком повноваженнями, що полягали у здійсненні організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у тому числі контролі за відповідністю обсягу та якості фактично виконаних робіт проектно-кошторисній документації, а також правом вимагати від виконавця виконувати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, зупиняти роботи у випадку виявлення відхилень від проектних рішень та зобов`язувати виконавця усунути виявлені недоліки.

Доводи апеляційної скарги про те, що висновок експерта №12-5/96 від 11 жовтня 2017 року, яким установлено вартість невиконаних робіт по акту № 1 згідно з договором № 41, є неналежним доказом, оскільки експерти зробили його без проекту капітального ремонту дороги, колегія суддів уважає безпідставними, скільки предметом дослідження експертів були документи, які містять усі економічні показники, необхідні для здійснення правильних розрахунків.

Також необґрунтованими є доводи апелянтів про те, що під час проведення вказаної судової експертизи експерти використовували інформаційні джерела та посилались на норми законодавства, які на дату проведення експертизи втратили свою чинність, зокрема:п. 4 ДБН Д.2.4 2000, а п. 5 ДБН А.3.1-5-96 - змінений, оскільки, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, хоча у вступній частині експертизи №12-5/96 від 11 жовтня 2017 року серед іншого і міститься посилання на вказані інформаційні джерела, проте за даними дослідницької частини експертизи під час проведення дослідження експерти використовували інформаційне джерело ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (т. 3, а. с. 316).

Отже, доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, підтверджуються сукупністю доказів, які суд оцінив у розумінні ст. 94 КПК України та навів достатні обґрунтування їх прийняття, і доводи апеляційних скарг таких висновків суду першої інстанції не спростовують.

Колегією суддів не встановлено таких порушень, що унеможливили би прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Згідно ч. 5 ст. 74 КК України за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

За приписами п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки (п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину), особа звільняється від кримінальної відповідальності,

Відповідно роз`яснень п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 кримінальне правопорушення вчинив 29.12.2016.

Зважаючи на те, що з дня вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення 29.12.2016 - минуло більш ніж п`ять років; відомостей про те, що перебіг строків давності переривався чи зупинявся, матеріали кримінального провадження не містять, колегія суддів уважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 74 КК України та звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 2 ст. 367 КК України покарання у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування, передбачених ст. 409 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 05.06.2019 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,- без зміни.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного йому покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4