Ухвала

від 29.01.2020 по справі 355/815/18

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 355/815/18 Головуючий у суді І інстанціїОСОБА_1

Провадження № 11-кп/824/900/2020 Доповідач: ОСОБА_2

Категорія ч. 2 ст. 367 КК України

У Х В А Л А

іменем України

29 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження №42018111100000018 за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого на вирок Баришівського районного суду Київської області від 05.06.2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мирівка Кагарлицького району Київської області, українця, громадянина України, освіта вища, невійськовозобов`язаного, учасника війни, пенсіонера, працюючого інспектором технічного нагляду Управління капітального будівництва Київської обласної адміністрації, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 (два) роки зі штрафомв розмірі чотириста неоподатковуванихмінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень. На підставі ст. 75 КК Українизвільнено від відбуття основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК Українипокладенозобов`язання повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави у рахунок судових витрат за проведення будівельно-технічної експертизи 5 948 (п`яти тисяч дев`ятсот сорок вісім) гривень 80 копійок.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам та спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

ОСОБА_7 03.12.2014 року отримав кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду серії № АТ 002927, виданий Архітектурно-будівельною атестаційною комісією інженерів технічного нагляду Міністерства регіонального розвитку та будівництва.

08.11.2016 року між Семенівською сільською радою Баришівського району Київської області в особі голови ОСОБА_10 та ТОВ «Будреконструкція» в особі директора ОСОБА_11 укладено договір № 41, на виконання якого підрядник в межах договірної ціни в 2016 році повинен власними силами здійснити всі передбачені договором роботи з капітального ремонту дороги по вул. Молодіжній (колишня Червоногвардійська) в с. Семенівка Баришівського району Київської області, а замовник прийняти й оплатити такі роботи. Згідно пункту 5.1. договору №41 від 08.11.2016 року, договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами, тобто з 08.11.2016 року і діє до 31.12.2016 року.

З метою забезпечення технічного нагляду під час виконання робіт за договором № 41 від 08.11.2016 року щодо капітального ремонту дороги по вул. Молодіжній (колишня Червоногвардійська) в с. Семенівка Баришівського району Київської області Семенівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_10 (далі Замовник) 17.11.2016 року укладено договір підряду № 46 з ОСОБА_7 (далі Підрядник), який діяв на підставі кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду серії № АТ 002927 від 03.12.2014 року.

Згідно п. 1.1. вищезазначеного договору Замовник доручає і оплачує, а підрядник приймає на себе зобов`язання щодо надання послуг на здійснення технічного нагляду на об`єктах Замовника, зазначених в п. 1.2. даного договору і передати результати робіт Замовнику.

Пункт 1.2. капітальний ремонт дороги по вул. Молодіжна (колишня Червоногвардійська) в с. Семенівка Баришівського району Київської області.

Пунктом 2.1.1. Підрядник зобов`язаний виконати роботу в обсязі та строки, що передбачені даним договором;

2.1.2. повідомити Замовника про готовність результату робіт та передати ці результати актом приймання виконаних робіт;

2.1.3.здіснює технічний нагляд за всіма роботами на об`єкті протягом всього періоду їх виконання, сприяє одержання Замовником всіх необхідних погоджень та дозволу на виконання робіт;

2.1.4. Контролює відповідальність виконання будівельних робіт на об`єкті, застосування матеріалів, виробів, обладнання вимогам ДБНі інших нормативних документів;

2.1.5. забезпечує наявність та правильність ведення на об`єкті первинної виконавчої технічної документації, внесення до неї змін у зв`язку з виявленням недоліків (дефектів) при виконанні робіт.

Відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 11.07.2007 № 903 (далі Порядок), технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства Архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Відповідно до п.2 Порядку технічний нагляд забезпечує замовник протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт.

Відповідно до п.5 вказаного Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд, проводять перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду.

Відповідно до п.6 Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття; невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

Таким чином, ОСОБА_7 на час виконання договору підряду № 46 від 17.11.2016 року,укладеного між ним та Семенівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_10 був наділений і здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто згідно п.1 примітки до ст.364 КК України є службовою особою.

Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, ОСОБА_7 являється службовою особою, яка тимчасово обіймає посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, якими особа наділена повноважним органом місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Згідно абзацу 2 пункту 18 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 №668 (далі Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві), датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Відповідно абзацу 4 пункту 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, замовник зобов`язаний прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи.

Згідно п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Відповідно пункту 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Відповідно пункту 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, підписання акту приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Акт приймання виконаних підрядних робіт та довідка про вартість виконаних порядних робіт є документами, які складається і видаються службовими особами від імені суб`єктів господарської діяльності, посвідчують факти і події, що мають юридичне значення, породжують певні права і обов`язки та мають необхідні реквізити (печатки, номер, дату, підписи), тому являються офіційними документами.

Особа, обвинувальний акт щодо якої знаходиться на розгляді в Броварському міськрайонному суді, діючи умисно, в особистих інтересах та інтересах ТОВ «Будреконструкція», 14.12.2016 року у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, в порушення ч. 1 ст. 875, ч. 4 ст. 882 ЦК України, п. п. 18, 29, 31, 91, 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, п.п. 2.1, 6.3 договору №41 від 08.11.2016 року, склала акт № 1 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2016 року (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2016 року (форма КБ-3), до яких внесла завідомо неправдиві відомості про те, що підрядні роботи з капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Молодіжна (колишня Червоногвардійська), с. Семенівка Баришівського району Київської області виконанні в повному обсязі на загальну суму 2 259 858 гривень76 копійок.

Перед підписанням актів форми КБ-2в, складених за договором №41 від 08.11.2016 року, інженер з технічного нагляду ОСОБА_7 зобов`язаний був перевірити особисто обсяги та якість виконаних ТОВ «Будреконструкція» робіт. За фактом проведеної перевірки ОСОБА_7 ставив печатку та виконував свій підпис в актах форми КБ-2в.

За виконані роботи по договорам №41 від 08.11.2016 року Семенівська сільська рада Баришівського району Київської області перерахувала ТОВ «Будреконструкція» бюджетні кошти, у повному обсязі на суму 2 259 858 гривень.

Згідно висновку експерта № 12-5/96 від 11.10.2017 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлена загальна вартість невиконаних згідно умов договору № 41 від 08.11.2016 року, укладеного між Семенівською сільською радою Баришівського району та ТОВ «Будреконструкція» робіт становить 501 824 гривни 88 копійок.

Таким чином, інженер з технічного нагляду ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, протягом листопада грудня 2016 року, більш точний час та місце не встановлено, належним чином не перевірив обсяги та якість фактично виконаних ТОВ «Будреконструкція» робіт по договору підряду № 41 від 08.11.2016 року щодо проведення робіт з капітального ремонту дороги по вул. Молодіжній (колишня Червоногвардійська) в с. Семенівка Баришівського району Київської області, у зв`язкузчим безпідставно погодив обсяги та якість робіт, що не виконувались підрядником, були безпідставно включені до актів Ф КБ-2в та оплачені за рахунок бюджетних коштів, внаслідок чого державному бюджету України заподіяно істотну шкоду на загальну суму 501 824 гривні 88 копійок.

Згідно висновку експерта №0411/17/-1 від 04.11.2017 року за результатами проведення судово-економічної експертизи збитки нанесені державному бюджету України внаслідок виконання умов договору № 41 від 08.11.2016 року, укладеного між Семенівською сільською радою Баришівського району та ТОВ «Будреконструкція» складають 501 824 гривні 88 копійок, що згідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками, оскільки перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у більше ніж двісті п`ятдесят разів.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить зазначений вирок скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Вимоги обґрунтовує тим, що відповідно до технічної документації ним було повністю виконано свої обов`язки по перевірці якості та кількості робіт з капітального ремонту дороги. На думку апелянта, судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду і зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, не взято до уваги Лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 19.09.2013 року №7/15-15013 та протокол №996/12, які повністю підтверджують правомірність його дій. Також, на переконання апелянта, судом першої інстанції не було надано належної оцінки журналу авторського нагляду, в якому вказано, що проектувальник не виявив відхилень від проекту, а підтвердив правильність виконаних робіт. На переконання апелянта, свідки, вказані в оскаржуваному вироку, не володіли спеціальними знаннями, і не могли вказати повні відомості про тріщини на дорозі, а суд першої інстанції не надав належної оцінки положенню Договору про гарантійне обслуговування дороги, як і доказам сторони захисту.

- захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Вимоги обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили наявність в діях обвинуваченого об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та його винуватість у вчиненні службової недбалості. Апелянт зазначає, що стороною обвинувачення не з`ясовано, які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку ОСОБА_7 , як службова особа інженер технічного нагляду, повинен був виконувати під час капітального ремонту дороги по вул. Молодіжна (колишня Червоногвардійська в с. Семенівці Баришівського району Київської області. У відповідних умовах на момент проведення ремонту. Відхиливши показання обвинуваченого щодо обставин справи кола його посадових обов`язків, не встановивши ці обов`язки іншими доказами, на переконання захисника, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи. Апелянт вважає, що відхилення судом першої інстанції показань обвинуваченого щодо обставин справи , а саме, щодо виконання ним його посадових обов`язків та відсутність перевірки виконання цих обов`язків іншими доказами, призвело до неповного дослідження обставин справи. На переконання захисту, показання допитаних в ході судового розгляду свідків не підтверджують доведеність вини обвинуваченого. Апелянт вважає, що висновок експерта №12-5/96 від 11.10.2017 року є недопустимим через те, що в ньому є посилання на додаткові витрати, через що перевірити розмір завданих збитків в ході судового слідства неможливо, через що не можна встановити кваліфікацію. Адвокат вказує, що експерти не перевіряли і не досліджували Протокол 1/09 Визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші. При цьому звертає увагу на необхідність встановлення джерела походження висновку випробувальної лабораторії, оскільки саме на цьому показнику розраховується невиконання об`єму будівельних робіт та розраховуються збитки, що впливає на кваліфікацію. Апелянтом наголошено на порушення права на захист через обвинувальний ухил провадження та зазначено про відсутність в обвинувальному акті розкриття об`єктивної сторони злочину та неконкретність обвинувачення через відсутність посилання на ДБН. Окрім того, в матеріалах провадження наявна низка суперечливих доказів. Крім того, розмір збитків не підтверджений розрахунками, що суперечить «Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №591 від 17.07.2017 року, а за таких обставин перевірити розмір збитків в ході судового слідства неможливо, що не дає можливості встановити кваліфікацію.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який проти задоволення апеляційних скарг заперечував; дослідивши докази, які були заявлені учасниками процесу; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Неповним відповідно до ст.410 КПК України визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Пунктом 1 частини 1 статті 411 КПК України встановлено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, відповідно до обвинувального акта у кримінальному провадженні №42018111100000018 та вироку суду ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Частина 2 статті 367 КК України передбачає кримінальну відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до п.4 примітки до ст. 364 КК України під тяжкими наслідками устаттях 364-367вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тобто, встановлення збитків, завданих службовою недбалістю, є основною вимогою для кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 367 КК України.

З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: дія або бездіяльність службової особи; наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки. Визначення можливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов`язків здійснюється за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів.

Основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 367 КК України, виступає комплекс взаємопов`язаних суспільних відносин, які забезпечують виконання службовою особою своїх обов`язків відповідно до приписів нормативно-правових актів, до основних завдань службової діяльності в державному апараті, апараті управління органів місцевого самоврядування, громадських об`єднаннях, інших юридичних особах як публічного, так і приватного права. Додатковим безпосереднім об`єктом службової недбалості є не лише охоронювані законом права, свободи та інтереси окремих фізичних осіб, державні чи громадські інтереси або інтереси окремих юридичних осіб, а також і відносини власності, адже відсутність матеріальної шкоди як наслідку вчинення службової недбалості виключає і склад цього злочину.

Відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність, за ст. 367 КК України відповідальність настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи.

Разом з тим, ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду провадження в суді першої інстанції коло службових повноважень ОСОБА_7 визначено не було. Так, в матеріалах кримінального провадження міститься договір підряду №46 від 17.11.2016 року, укладеного між Семенівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з метою забезпечення технічного виконання договору №41 від 08.11.2016 року щодо капітального ремонту дороги по вул. Молодіжній (колишня Червоногвардійська) в с. Семенівка Баришівського району Київської області.

Вказаний договір, відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.02.2018 року, в приміщенні Семенівської сільської ради Баришівського району Київської області було вилучено відповідно до Додатку до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.02.2019 року /т. 2 а. п. 72-74/, однак, він не був проаналізований на предмет встановлення тих обставин, які саме дії чи бездіяльність ОСОБА_7 потягли за собою настання суспільно-небезпечних наслідків, передбачених ст. 367 КК України.

Згідно висновку експерта №12-5/96 від 11.10.2017 року, роботи виконані на об`єкті по вул. Молодіжній (колишня Червоногвардійська) в с. Семенівка Баришівського району Київської області відповідають акту №1 виконаних робіт форми КБ2В від 14.12.2016 року наданих на дослідження, за виключенням матеріалів, зазначених в дослідницькій частині висновку. Вартість фактично виконаних будівельних робіт з улаштування асфальтобетонного покриття на об`єкті по вул. Молодіжній (колишня Червоногвардійська) в с. Семенівка Баришівського району Київської області на момент проведення огляду об`єкта будівництва за договором №41 від 08.11.2016 року виконано на суму 1 778 033 (один мільйон сімсот сімдесят вісім тисяч тридцять три) гривни 12 копійок. загальна вартість невиконаних робіт по акту № 1 згідно договору № 41 від 08.11.2016 року та підсумкової відомості ресурсів, із врахуванням інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати та матеріалів становить 501 824 гривні 88 копійок /т.3 а.п.3-16/.

Разом з тим, під час проведення вказаної судової експертизи експерти використовували інформаційні джерела та посилались на норми законодавства, що втратили чинність на дату проведення експертизи, а саме п.4 ДБН Д.2.4 2000; а п.5 ДБН А.3.1-5-96 змінений. Не перевіряли експерти та не досліджували Протокол 1/09 Визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші, та у вказаному висновку міститься низка неточностей. Так, в експертному висновку міститься посилання на додаткові витрати, податки, прибутки з урахуванням яких вартість невиконаних робіт становить 501824, 88 грн., однак не зазначено, які саме додаткові витрати, прибутки і податки були враховані під час визначення обсягів збитків. Також не вказано, яким чином здійснювались вказані розрахунки.

Слід зазначити, що 17.03.2017 року до Київського НДІ судових експертиз Міністерства юстиції України від прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області надійшла постанова від 17.03.2017 року про призначення комплексної судової будівельно технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні №42017111100000006. 27.03.2017 року та 03.2018 року прокурору направлялися листи разом з клопотаннями про проведення натурного обстеження об`єкта та надання необхідної додаткової технічної документації, а саме проектної документації стадії робоча документація, затвердженої відповідно до вимог ДБН, зокрема, генеральний план з позначенням ділянки дороги, що підлягає капітальному ремонту відповідно до договору №41 від 08.11.2016 року, журнали авторського нагляду та інші документи, необхідні для проведення зазначеної експертизи. Однак, станом на 17.04.2018 року клопотання експертів не було задоволене, необхідні матеріали надані не були, доступу до об`єкта дослідження надано не було у зв`язку з чим експерти повідомили про неможливість надання висновку експертизи / т.2 а.п.159 161/.

Разом з тим, експертами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на підставі постанови Бориспільської місцевої прокуратури від 27.06.2017 року була в цей час проведена експертиза №12-5/96 від 11.10.2017 року, яка і покладена в основу обвинувачення ОСОБА_7 , при цьому експерти керувалися у своїх висновках матеріалами, наданими органами досудового слідства, яких їм було достатньо для дачі висновків без наявності основного документу проекту капітального ремонту дороги, у якому в наявності тільки економічна частина, без зазначення абрису дороги, техніко економічних показників / довжини, ширини та товщини дороги/, місць, де знаходиться вирівнюючий шар.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не може взяти до уваги висновок експерта №12-5/96 від 11.10.2017 року як доказ винуватості ОСОБА_7 .

З метою з`ясування всіх обставин кримінального провадження апеляційним судом до Семенівської сільської ради Баришівського району Київської області було направлено запит щодо надання копії проекту капітального ремонту дороги по вул. Молодіжній (колишня Червоногвардійська), однак до суду надійшла відповідь, що вказана документація була вилучена Бориспільською місцевою прокуратурою 10.03.2017 року / т.6 а.п.59/. Аналогічний запит було здійснено і до Бориспільської місцевої прокуратури / т.6 а.п.65/. В подальшому, стороною обвинувачення вказані документи суду надані не були, мотивуючи тим, що даний проект у прокуратурі відсутній.

Оскільки спричинення тяжких наслідків у вигляді матеріальних збитків є основною умовою наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не підтвердження їх розміру позбавляє можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування вини обвинуваченого судом першої інстанції у вироку перераховані всі, надані органом досудового розслідування матеріали, без зазначення яким чином той чи інший доказ вказує на наявність вини у діях ОСОБА_7 .

Крім того, заслуговують на увагу посилання апелянтів на не з`ясування судом питання щодо суб`єкту злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року №5, при визначенні поняття «службова особа» слід керуватися правилами, які викладено в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України. При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Організаційно-розпорядчі обов`язки це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Адміністративно-господарські обов`язки це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Згідно з правовою позицією, висловленою в постанові ВСУ від 08.10.2015 року у справі №5-109кс15, службова особа як спеціальний суб`єкт злочину, крім загальних ознак суб`єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні ті, які визначають коло повноважень, у зв`язку з наявністю яких особа належить до службових. Отже, для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обов`язками у зв`язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп.

Так, між ОСОБА_7 і Семенівською сільською радою Баришівського району Київської області в особі сільського голови ОСОБА_10 , 17.11.2016 року було укладено договір підряду №46.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Таким чином, за вказаним договором не відбувається делегування повноважень від замовника Семенівської сільської ради Київської області до підрядника ОСОБА_7 , оскільки за вказаним договором замовник, фактично, користується послугами, які підрядник надає, тобто, не відбувається передачі повноважень від замовника до підрядника, оскільки останній здійснює свою діяльність постійно, а замовник обирає того підрядника, який задовольнить його потреби.

Отже, ОСОБА_7 не є службовою особою, і, відповідно, не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в діянні ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 05.06.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з недоведеністю, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4