Рішення

від 12.10.2022 по справі 752/1414/22

ГОЛОСІЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 752/1414/22

Провадження № 2/752/5061/22

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

12 жовтня 2022 року Голосіївський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Хоменко В.С.

при секретарі Павлюх П.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні Голосіївського районного суду м. Києва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районного суду м. Києва, Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до роботи шляхом поновлення на посаді та стягнення заробітку за час перебування у неоплачуваній відпустці та вимушеному прогулі,-

в с т а н о в и в:

у грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районного суду м. Києва, Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу, яким її було відсторонено від посади соціального робітника відділення соціальної допомоги в дома № 2.

В обґрунтування позову посилалась на те, що починаючи з 07.10.2019 року працювала в територіальному центрі соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва на посаді соціального робітника відділення соціальної допомоги вдома № 2.

12.11.2021 року листом директора територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районну м. Києва п. Оксаною Рубан № 459 від 11.11.2021 року її було повідомлено про намір відсторонення її від роботи з 09.12.2021 року у випадку відсутності у неї повного курсу щеплень проти короновірусної інфекції, викликаної вірусом SARS-CoV-2 COVID-19.

Вказала, що 22.11.2021 року вона направила заперечення - заяву на вище вказане письмове повідомлення, в якій зазначила про відмову проводити щеплення та відсторонення її від роботи суперечить вимогам чинного законодавства України.

Зазначила, що у відповідь на її заперечення, листом № 531 від 06.12.2021 року її було знову повідомлено про можливе відсторонення її від роботи з роз`ясненнями щодо обов`язковості проведення щеплення.

20.12.2021 року наказом Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районного суду м. Києва № 369-к її було відсторонено із 20.12.2021 року від виконання посадових обов`язків без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19.

Вважала, що вказаний наказ про відсторонення її від виконання своїх трудових обов`язків є незаконним, та таким, що порушує її права, адже, відсторонення мене від роботи повинно бути здійснено на підставі подання відповідних санітарних служб, за умови відсутності обов`язкового щеплення, передбаченого календарем щеплення.

Щодо Постанови Кабінету міністрів України № 1236, то вона не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої в постанові КМУ. Ця постанова вказує, що відсторонення має відбуватися відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а норма ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова КМУ № 1236 таким законом не є, та не може собою його підмінювати в силу підвищених вимог до порядку прийняття закону та прав та обов`язків, які можуть бути врегульовані тільки на рівні закону. В даному випадку саме підзаконним актом було обмежено її право на працю, постановою КМУ №1236, всупереч Конституції України, та ще й встановлено обмеження на отримання заробітної плати та позбавлено її гарантій щодо відсторонення за законом.

Зазначила, що на її адресу жодних повідомлень не надходило та в оскаржуваному наказі про відсторонення було зазначено формальну підставу - повідомлення її про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 459 від 11.11.2021 року.

Як на підставу для задоволення її позовних вимог також посилалася на те, що щеплення від COVID-19 не включено до переліку інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов`язковим (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Ця правова норма не містить порядку відсторонення працівників з підстав проходження щеплення, одночасно вимагаючи, щоб відсторонення відбувалося саме в порядку встановленому законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом чи листом центрального органу виконавчої влади.

Зазначила, що наказом МОЗ України від 24.12.2020 року № 3018 затверджена «Дорожня карта з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, і проведенням масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках». Положеннями даної дорожньої карти закріплено, що «Вакцинація від короновірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп».

В той же час, порівнянні з іншим населенням України працівники, що визначені Наказом МОЗ №2153, перебувають в ситуації, за якої до них має місце менш прихильне ставлення в реалізації їх права на охорону здоров`я та права працю в порівнянні з іншими населенням України, яке також є потенційним джерелом зараження, при цьому обмеження їх прав не переслідує визначену мету, адже в Дорожній карті з впровадження вакцини мова йде про не менше 50% населення України, однак їх вакцинація здійснюється без жодних утисків та за вільної згоди. В свою чергу, ст. 2-1 КЗпП України передбачає, що забороняється будь-яке дискримінація у сфері праці.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і скасовується Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, вважала, що її було незаконно відсторонено від роботи, у зв`язку з чим просила позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 26.01.2022 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін (а.с. 28-29).

Заперечення щодо розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до суду не надходили.

Клопотань від сторін про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін не надходило.

На адресу суду від Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районного суду м. Києва надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній повністю заперечив проти задоволення позову.

Вважав, що при прийнятті рішення від відсторонення позивача від роботи останній керувався постановою КМУ від 09.12.2020 року № 1236, з відповідними змінами та доповненнями, наказом МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року, положеннями чинного трудового законодавства, наказом № 369-к від 20.12.2021 року «Про відсторонення віл роботи ОСОБА_1 », у зв`язку з ухиленням її від проведення обов`язкового щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19 з 20.12.2022 року без збереження заробітної плати.

Зазначив, що вимоги ст. 46 КЗпП України передбачають, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Крім того, вказав, що в преамбулі наказу МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 визначено, що цей наказ прийнято з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики.

Також зазначив, що згідно абз. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Разом з тим, вказане подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення від роботи є окремою підставою відстороння від роботи.

Зауважив, що постановою КМУ від 20.10.2021 № 1096 були внесені зміни та доповнення до постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19,спричиненої вірусом SARS-CoV-2», відповідно до п. 41-6 якої зобов`язано керівників державних підприємств органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень яких працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ України від 04.10.20221 року № 2153.

Крім того, вважав, що доводи позивача про порушення відповідачем медичної таємниці також є безпідставним.

Згідно частини 1 статті 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також відомості, одержані при її медичному обстежені.

Відповідно до ч.2 цієї статті забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Разом з тим, зазначає що інформація про сертифікат вакцинації від Covid-19 та щеплення в переліку інформації, що підпадає під поняття лікарської таємниці в розумінні ч.1 ст. 286 ЦК України, немає. Такий сертифікат підтверджує лише певний факт, а саме факт вакцинації.

Таким чином вважає, що з урахуванням відсутності підстав для визнання незаконним та скасування наказу вимоги про поновлення позивача на роботі та за час перебування у неоплачуваній відпустці та вимушений прогул, не підлягають задоволенню (а.с. 42-51).

Відповідач - Голосіївська районна в м. Києві державної адміністрації, відзив на позов не подала.

На підставі викладеного, судовий розгляд справи здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження на підставі наявних у суду матеріалів, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд приходить до наступного.

Судом встановлено, що позивач з 07.10.2019 року працює в територіальному центрі соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва на посаді соціального робітника відділення соціальної допомоги вдома № 2 (а.с. 20-25).

12.11.2021 року листом № 459 від 11.11.2021 року директора територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районну м. Києва п. Оксани Рубан позивача повідомлено про намір відсторонення її від роботи з 09.12.2021 року у випадку відсутності у неї повного курсу щеплень проти короновірусної інфекції, викликаної вірусом SARS-CoV-2 COVID-19 (а.с. 11).

20.12.2021 року наказом Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районного суду м. Києва № 369-к ОСОБА_1 , яка вийшла після щорічної відпустки не пред`явила відповідних підтверджуючих документів про вакцинацію та довідку про абсолютні протипоказання проти щеплення, відсторонено з 20.12.2021 року від роботи без збереження заробітної плати до пред`явлення довідки про вакцинацію або про абсолютні протипоказання проти щеплення. Заборонено ОСОБА_1 виконувати посадові обов`язки (надання соціальних послуг людям похилого віку та особам з інвалідністю) (а.с. 10).

Оскаржуваний наказ було винесено, керуючись КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постановою кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.11.2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.11.2021 року за № 1452/37074.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Норми Конституції є нормами прямої дії (ст. 8 Конституції України).

У зазначених тезах узагальнений зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть нівельовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої Палати КС України від 28.08.2020 року у справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно до змісту ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Згідно ст. 28 Конституції України ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до п. 3 ст. 281 ЦК України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Згідно ст. 12 Закону України № 1645-111 від 06.04.2000 року «Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст. ст. 42, 43 Закону України № 2801-ХІІ від 19.11.1992 року «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до змісту ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календаря профілактичних щеплень в Україні, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 року № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.10.2014 року № 1237/26014, до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Тобто, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календаря профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень, визначених Законом, і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи у разі її обґрунтованої відмови від щеплення проти СОVID-19.

Таким чином, відсторонення працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, до яких віднесено дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Тобто, у правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки за наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, у разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Крім того, Закон не містить поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок, у якому вигляді подається зазначена відмова і до якого органу.

Отже, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови, не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, оскільки сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

До того ж, як вбачається з оскаржуваного наказу, відсторонення позивача мало місце через непред`явлення відповідних підтверджуючих документів про вакцинацію та довідку про абсолютні протипоказання проти щеплення. Вказаної підстави для відсторонення від роботи законодавство України не містить.

Посилання відповідача на те, що позивачем не надано жодного документально підтвердженого доказу про наявність обставин, що не дозволяють проводити щеплення, суд не приймає до уваги, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про захист персональних даних» особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Крім цього, відповідно до ст. 46 КЗпП України відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень.

Твердження відповідача про те, що наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та до яких відноситься позивач, суд не приймає до уваги, оскільки сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Крім того, до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень, визначених Законом, і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи у разі її обґрунтованої відмови від щеплення проти СОVID-19.

Тобто, відсторонення працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, до яких віднесено дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Інші доводи відповідача висновки суду не спростовують.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського Суду як джерело права.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення («Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) від 10.02.2010 року, заява №4909/04).

Європейський суд з прав людини зауважив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відсторонюючи позивача від роботи, відповідач діяв на підставі зазначеного вище матеріального законодавства з істотним порушенням процедурного і переслідував легітимну мету захистити інших осіб від поширення COVID-19, разом з цим, відстороненням від роботи позивача без збереження заробітку відповідач позбавив його професійної взаємодії та засобів до існування на невизначений строк, що є очевидно непропорційним (несправедливим); з цих мотивів втручання держави є неправомірним, що тягне необхідність судового захисту її права на повагу до приватного життя.

Таким чином, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясувавши усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням того, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, суд дійшов висновку про задоволення позову в частині визнання незаконним та скасувати наказ № 369-к від 20.12.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Щодо заявленої позивачем вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд приходить до наступного.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 21.08.2019 року у справі №712/3841/17, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

За ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 року у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 року у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Отже, позивач за наказом від 20.12.2021 року № 369-к була позбавлена можливості працювати, з підстав незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чиним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чиним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чиним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 8 Порядку № 100).

Відповідно до п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно довідки виданої Територіальним центром соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районну м. Києва, доходи позивачки за два місяці, що передували відстороненню складали:

- у листопаді 2021 року - 9 921,69 грн. за 22 робочих дні;

- у жовтні 2021 року - 9 921,69 грн. за 21 робочих днів.

Від цього середньоденний заробіток позивача за два останні місяці перед відстороненням від роботи складає 1 026,23 грн., виходячи з розрахунку: (9 921,69 грн. + 9 921,69 грн.) : (22 дні +21 день) = 19 843,38 грн.:43 дні = 461,48 грн.

Отже, за період вимушеного відсторонення від роботи, з 20.12.2021 року по 12.10.2022 року (210 робочих днів), з урахуванням того, що матеріалами справи не встановлено про допуск позивача до роботи на день ухвалення судового рішення, сума втраченого позивачем заробітку складає 96 910,80 грн. (461,48 грн. * 210 робочих днів).

Згідно правового висновку Верховного Суду у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 року вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється, починаючи з дня звільнення особи і закінчується днем її поновлення на роботі.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, в резолютивній частині рішення, окрім визначеної судом суми середнього заробітку, слід вказувати про виплату цієї суми з обов`язковим утриманням з неї податків та інших обов`язкових платежів.

Розгляд даної категорії справ не передбачає негайного виконання рішення суду, відтак виконання останнього відбуватиметься після набрання ним законної сили.

Окрім того, вказана сума підлягає стягненню саме з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районного суду м. Києва, як органу, котрий провадить виплату заробітної плати позивачу.

Щодо вимоги позивача про поновлення позивача на роботі, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було відсторонено від роботи, на підставі ст. 46 КЗпП.

Відсторонення працівника від роботи - є тимчасовим увільненням працівника від виконання ним трудових обов`язків, передбачених умовами трудового договору.

Отже, працівник залишається діючою штатною одиницею, трудовий договір з якою не розірвано, і який приступить до роботи коли відпадуть обставини, що зумовили його відсторонення (або на підставі рішення суду).

Таким чином, відсторонення та звільнення не тотожні поняття. Позивач не є звільненим, в розумінні трудового законодавства, проте, тимчасово не виконує свої трудові обов`язки.

За таких обставин підстав для поновлення позивача немає.

Таким чином, в частині поновлення позивача, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

В той же час, п. 4 ч. 2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів (поміж іншого) може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

Отже, в даному випадку достатнім ефективним способом захисту порушених прав позивача, є визнання протиправним та скасування наказу відповідача про відсторонення від роботи.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача - Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районного суду м. Києва на користь позивача підлягають стягненню понесені позивачем судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 4, 10, 12, 13, 141, 258, 263, 265, 273, 274-279, 352-354 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в:

позов ОСОБА_1 до Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районного суду м. Києва, Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до роботи шляхом поновлення на посаді та стягнення заробітку за час перебування у неоплачуваній відпустці та вимушеному прогулі - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районну м. Києва про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді соціального робітника відділення соціальної допомоги в дома № 2 № 369-к від 20.12.2021 року «Про відсторонення ОСОБА_1 ».

Стягнути з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районну м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи в розмірі 96 910,80 грн. (дев`яносто шість тисяч дев`ятсот десять гривень 80 копійок) з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського районну м. Києва на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 984,80 грн. (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири гривні 80 копійок).

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Відомості щодо учасників справи:

Позивач - ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач-1 - Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Голосіївського району м. Києва, код ЄДРПОУ 24721709, адреса: вул. Льва Толстого, 25/2, м. Київ, 01032.

Відповідач-2 - Голосіївська районна в м. Києві державна адміністрація, код ЄДРПОУ 37308812, адреса: проспект Голосіївський, 42, м. Київ, 03039.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя В.С. Хоменко