Постанова

від 09.11.2022 по справі 149/745/14

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 149/745/14

провадження № 51-4269 км 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_27,

суддів ОСОБА_28, ОСОБА_29,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_30,

прокурорів ОСОБА_31, ОСОБА_32,

захисника ОСОБА_33.,

виправданого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_34 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 23 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42013000000000123 від 22 березня 2013 року, стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364; ч. 2 ст. 368; ч. 2 ст. 382 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2016 року ОСОБА_1 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VІ), ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ), та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Цим же вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VІІ), ч. 2 ст. 382 КК України (у редакції Закону від 7 липня 2010 року № 2453-VІ), та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 368 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на 3 роки; за ч. 2 ст. 382 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на 3 роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 30 травня 2019 року вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Верховний Суд постановою від 11 березня 2020 року касаційні скарги засудженого та захисника задовольнив частково, ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року стосовно ОСОБА_1 скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

За ухвалою Вінницького апеляційного суду від 23 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника задоволено, вирок Вінницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2016 року в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VІІ), ч. 2 ст. 382 КК України (у редакції Закону від 7 липня 2010 року № 2453-VІ) скасовано, а провадження у справі закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат. У решті вирок суду залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою, виконуючи службові обов`язки за посадою старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 3-го сектору відділу контррозвідувального захисту економіки Управління Служби безпеки України у Вінницькій області (далі - УСБУ у Вінницькій області) у період з 7 липня 2010 року по 11 жовтня 2012 року та за посадою заступника начальника Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області у період з 11 жовтня 2012 року по 31 грудня 2013 року, порушуючи вимоги статей 11, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 1-5, 25 Закону України «Про Службу безпеки України», вимоги пунктів 18, 50-52 Інструкції з несекретного діловодства в системі Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 3 липня 1999 року № 140-ДСК, вимоги п. 3.3.9 Інструкції про порядок ведення контррозвідувальних справ у Службі безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 17 серпня 2012 року № 022, вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.

У період із 19 січня по 10 жовтня 2012 року в ОСОБА_1 як старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 3-го сектору відділу контррозвідувального захисту економіки УСБУ у Вінницькій області перебувала справа контррозвідувальної перевірки № 657, у рамках якої перевірялась на відповідність чинному законодавству діяльність Товариства з обмеженою відповідальність «Агросоюз-Поділля» (далі - ТОВ «Агросоюз-Поділля»), директором якого був ОСОБА_2

23 липня 2012 року Апеляційний суд Вінницької області, розглянувши подання начальника УСБУ у Вінницькій області у справі контррозвідувальної перевірки № 657, надав дозвіл на витребування терміном до 19 січня 2013 року оригіналів документів і даних, що характеризують діяльність ТОВ «Агросоюз-Поділля», про що суд видав відповідну постанову № 0-419, на виконання якої ОСОБА_1 9 та 11 жовтня 2012 року отримав від ТОВ «Агросоюз-Поділля» оригінали фінансово-господарських документів цього товариства, у тому числі й оригінали господарських договорів.

Указані документи, після їх отримання ОСОБА_1 , були матеріалами справи контррозвідувальної перевірки № 657 відповідно до п. 3.3.9 Інструкції про порядок ведення контррозвідувальних справ у Службі безпеки України, згідно з яким офіційні документи, отримані в межах контррозвідувальної справи, підлягають долученню до відповідного тому такої справи.

10 жовтня 2012 року ОСОБА_1 отримав вказівку від начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки УСБУ у Вінницькій області полковника ОСОБА_3 про передачу справи контррозвідувальної перевірки № 657 співробітнику цього ж відділу капітану ОСОБА_4 .

Також того ж дня, після встановлення відсутності у витребуваних у ТОВ «Агросоюз-Поділля» документах відомостей, які мали б значення для справи контррозвідувальної перевірки № 657, начальник відділу УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_3 дав вказівку ОСОБА_1 повернути документи до Товариства.

У той же час ОСОБА_1 , будучи обізнаним про те, що 10 жовтня 2012 року його призначено на посаду заступника начальника Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області, вирішив, використовуючи надане йому службове становище, маючи доступ до матеріалів справи контррозвідувальної перевірки № 657, діючи з метою одержання неправомірної вигоди для себе, збагатитись за рахунок грошових коштів директора ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_2 .

З цією метою ОСОБА_1 після отримання 9 та 11 жовтня 2012 року фінансово-господарських документів ТОВ «Агросоюз-Поділля», використовуючи надане йому службове становище, перебуваючи у приміщенні УСБУ у Вінницькій області за адресою: вул. Грушевського, 27, м. Вінниця, всупереч вимог пунктів 18, 50-52 Інструкції з несекретного діловодства в системі Служби безпеки України та п. 3.3.9 вищевказаної, постанову Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419, а також отримані на підставі цієї постанови фінансово-господарські документи ТОВ «Агросоюз-Поділля» і два супровідні листи до них не передав для реєстрації в установленому порядку в УСБУ у Вінницькій області та не долучив їх до справи контррозвідувальної перевірки № 657 з метою одержання надалі для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_2 за повернення останньому указаних фінансово-господарських документів.

При цьому, ОСОБА_1 також вирішив усі документи справи контррозвідувальної перевірки № 657 не передавати ОСОБА_4 , а використати їх потім для створення умов, за яких ОСОБА_2 вимушений був би надати йому неправомірну вигоду. На виконання задуманого, ОСОБА_1 , використовуючи надане йому службове становище всупереч вимогам вищевказаних нормативних актів, з метою одержання для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_2 , перебуваючи у приміщенні УСБУ у Вінницькій області, під час передачі ОСОБА_4 10 жовтня 2012 року матеріалів справи контррозвідувальної перевірки № 657, а також у визначений у постанові Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419 термін до 19 січня 2013 року не передав йому окремих документів указаної справи, зокрема: постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419; супровідних листів ТОВ «Агросоюз-Поділля» без номеру та дати і за № 80 від 11 жовтня 2012 року про передачу до УСБУ у Вінницькій області фінансово-господарських документів та документів, що характеризують діяльність ТОВ «Агросоюз-Поділля», отриманих ОСОБА_1 на підставі вищевказаної постанови апеляційного суду.

Унаслідок вчинення цих протиправних дій ОСОБА_1 незаконно утримував зазначені документи ТОВ «Агросоюз-Поділля» у період з 10 жовтня 2012 року до 16 березня 2013 року у своєму службовому кабінеті в приміщенні Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області за адресою: вул. Енгельса, 18, м. Гайсин, Вінницька область, при цьому планував їх використати для схилення ОСОБА_2 до передачі йому грошових коштів у невизначеному розмірі за повернення указаних документів.

2 березня 2013 року у другій половині дня директор ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_2 , перебуваючи біля автовокзалу «Західний» по вул. Хмельницьке шосе, 107 у м. Вінниці, звернувся з проханням до ОСОБА_1 повернути до указаного товариства фінансово-господарські документи, отримані останнім у жовтні 2012 року на підставі постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419.

Тоді ж ОСОБА_1 , перебуваючи за вказаною адресою, погодився повернути зазначені документи ОСОБА_2 за умови передачі йому неправомірної вигоди - грошових коштів у сумі 2000 доларів США.

16 березня 2013 року близько 18:00, перебуваючи біля автовокзалу «Західний» за вищевказаною адресою в салоні автомобіля «Кіа Черато», номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , використовуючи надане йому службове становище працівника правоохоронного органу, вчинив дії в інтересах директора ОСОБА_2 - передав останньому фінансово-господарські документи ТОВ «Агросоюз-Поділля», отримані ним у жовтні 2012 року на підставі постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419, після чого одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 1500 доларів США, еквівалентній на момент скоєння злочину 11 985 грн, за вчинення в інтересах останнього вказаних дій з використанням наданого службового становища.

Крім цього, ОСОБА_1 , будучи службовою особою, всупереч вищевказаним вимогам нормативних актів незаконно утримував у себе в період з 11 жовтня 2012 року по 16 березня 2013 року зазначені вище документи ТОВ «Агросоюз-Поділля», чим позбавив можливості інших службових осіб УСБУ у Вінницькій області виконати постанову Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419 в частині повернення документів ТОВ «Агросоюз-Поділля» до 19 січня 2013 року, чим умисно перешкодив виконанню УСБУ у Вінницькій області судового рішення, а саме постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419.

Також наприкінці січня 2013 року ОСОБА_1 стало відомо про те, що 21 січня 2013 року слідчий відділ УСБУ у Вінницькій області розпочав досудове розслідування у кримінальному провадженні № 22013010000000018 за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ «Агросоюз-Поділля» із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України.

Після цього ОСОБА_1 у січні 2013 року вирішив збагатитися за рахунок чужого майна, заволодівши коштами ОСОБА_2 в сумі 30 тисяч доларів США шляхом обману та зловживання довірою останнього, використавши для досягнення цієї мети своє службове становище співробітника СБУ.

Реалізуючи задумане, ОСОБА_1 в один із днів наприкінці лютого 2013 року повідомив по телефону юриста ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_5 про те, що за фактом протиправної діяльності цього товариства зареєстровано кримінальне провадження, та запропонував організувати зустріч між ним і директором товариства ОСОБА_2

24 лютого 2013 року близько 12:00 ОСОБА_1 зустрівся зі ОСОБА_2 біля автовокзалу «Західний» у м. Вінниці та повідомив ОСОБА_2 про те, що слідчий відділ УСБУ у Вінницькій області розпочав досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ «Агросоюз-Поділля» із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України.

Тоді ж ОСОБА_1 , продовжуючи виконувати свій злочинний намір, повідомив ОСОБА_2 про те, що йому необхідно невідкладно вирішити питання про закриття вказаного кримінального провадження, а інакше він ( ОСОБА_2 ) буде притягнутий до кримінальної відповідальності.

При цьому ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 завідомо неправдиві відомості про те, що він з використанням свого службового становища співробітника СБУ начебто може вирішити питання про закриття цього кримінального провадження за умови передачі йому ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 30 тисяч доларів США.

Таким чином, ОСОБА_1 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_2 в сумі 30 тисяч доларів США, що станом на 24 лютого 2013 року в еквіваленті становило 239 700 грн і більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, але не заволодів ними з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку із зверненням ОСОБА_2 до СБУ із заявою з приводу таких протиправних дій ОСОБА_1 .

Крім того, у травні 2013 року ОСОБА_1 , дізнавшись про те, що кримінальне провадження № 22013010000000018 за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ «Агросоюз-Поділля» із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України, передано з УСБУ у Вінницькій області для подальшого розслідування до слідчого відділу Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області, вирішив продовжити спробувати, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодіти шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_2 грошовими коштами останнього, але вже в сумі 15 тисяч доларів США.

З цією метою 20 травня 2013 року з 16:10 до 16:50 ОСОБА_1 , перебуваючи в салоні автомобіля «Кіа Черато», номерний знак НОМЕР_1 , під час руху по автомобільній дорозі від м. Вінниці до м. Немирова Вінницької області повідомив ОСОБА_2 про те, що кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України, передано з УСБУ у Вінницькій області для подальшого розслідування до слідчого відділу Хмільницького МВ УМВСУ у Вінницькій області.

Тоді ж ОСОБА_1 , продовжуючи виконувати свій злочинний намір, повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що він може вирішити питання про закриття вказаного кримінального провадження, використовуючи своє службове становище співробітника СБУ та наявні в нього у зв`язку з цим можливості і знайомства, за умови передачі йому ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 15 тисяч доларів США.

Таким чином, ОСОБА_1 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_2 в сумі 15 тисяч доларів США, що станом на 20 травня 2013 року в еквіваленті становило 119 850 грн і більше ніж у 100 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та могло завдати значної шкоди потерпілому, але не заволодів ними з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку із зверненням ОСОБА_2 до СБУ із заявою з приводу зазначених протиправних дій ОСОБА_1 .

Крім цього, в результаті вчинення ОСОБА_1 у період з лютого до 19 липня 2013 року указаних умисних протиправних дій з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби могло бути завдано істотної шкоди ОСОБА_2 шляхом порушення його конституційних прав: права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (ст. 41 Конституції України).

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що місцевий суд не дослідив усіх доказів, помилково визнав певні докази недопустимими і дійшов передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 і ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України.

Посилається на те, що суди, встановивши факт набрання чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за інкриміноване ОСОБА_1 діяння, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, не ухвалили рішення в цій частині відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), натомість установили відсутність у його діях складу кримінального правопорушення за вищевказаною статтею КК України.

Вважає, що апеляційний суд формально розглянув кримінальне провадження, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, дослідив окремі докази, зазначені у клопотанні сторони обвинувачення, не надав їм оцінки та безпідставно визнав частину з них недопустимими. Стверджує, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано визнав дані протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) з тих підстав, що вони складені особою, яка не брала участі в їх проведенні, та передані прокурору з пропуском 24-годинного строку.

Вважає, що апеляційний суд не врахував у повній мірі практики Верховного Суду й того, що прокурор вживав необхідних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які були підставою для проведення оперативно-розшукових заходів.

Стверджує, що підставою для заведення оперативно-розшукової справи категорії «перевірка» № 9/431 (далі - ОРС № 9/431) та проведення оперативно-розшукової діяльності була не заява ОСОБА_2 , а оперативні дані про можливі протиправні дії ОСОБА_1 .

Необґрунтованим, на думку прокурора, є висновок суду апеляційної інстанції про недопустимість доказів, які здобуто в результаті проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки наявність у справі ухвали слідчого судді або постанови прокурора не була обов`язковою, а оперативні підрозділи уповноважені проводити таку слідчу дії згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-XII) (у редакції на час здійснення ОРС № 9/431).

Вказує, що про наявність умислу на вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ст. 368 КК України, свідчать наполягання на зустрічах та їх значна кількість, а також безпідставне протиправне утримування ним документів ТОВ «Агросоюз-Поділля». Посилається на помилковість висновку суду апеляційної інстанції про наявність провокації та підбурювання ОСОБА_1 до вчинення злочину.

На думку прокурора, апеляційний суд надав оцінку записам розмов ОСОБА_2 із невстановленими особами, які було зафіксовано на диктофон, однобічно та без урахування інших доказів. Натомість цей суд за відсутності експертних досліджень самостійно встановив, що на частині вищевказаного запису міститься розмова між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .

Вказує, що, ухвалюючи рішення про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги наявних доказів умисного перешкоджання ним виконанню рішення суду.

Стверджує, що апеляційний суд допитав свідків без дотримання вимог ст. 352 КПК України. Вважає, що судові рішення не відповідають вимогам статей 94, 370, 419 КПК України.

На зазначену касаційну скаргу ОСОБА_1 і його захисник ОСОБА_35 подали заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі, просили рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурори ОСОБА_36, ОСОБА_37 у судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.

ОСОБА_1 і його захисник ОСОБА_35 в судовому засіданні просили залишити оскаржені судові рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Положеннями статей 86, 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист, і отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Як вбачається зі змісту касаційної скарги, прокурор, зокрема, порушує питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та правильність оцінки доказів, надаючи їм власну оцінку, тоді як перевірка цих питань до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.

Так, розглянувши кримінальне провадження № 42013000000000123, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VІІ) і ч. 2 ст. 382 КК України (у редакції Закону від 7 липня 2010 року № 2453-VІ), та призначив йому відповідне покарання. При цьому визнав ОСОБА_1 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VІ) і ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ), та виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вищенаведених кримінальних правопорушень суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді ОСОБА_1 , потерпілим ОСОБА_2 , свідками ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_3 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , даними протоколів слідчих дій,висновками судових експертиз, листами та іншими письмовими доказами. При цьому визнав недопустимими доказами аудіозапис розмови ОСОБА_1 зі ОСОБА_2 , які останній здійснив 2 березня 2013 року на належний йому диктофон, та похідні від нього докази, а також дані протоколу слідчого експерименту від 18 грудня 2013 року за участю потерпілого ОСОБА_2 , оскільки цей суд констатував порушення право на захист ОСОБА_1 під час проведення слідчої дії.

Переглядаючи провадження за апеляційними скаргами сторін захисту та обвинувачення, дослідивши докази щодо встановлених фактичних обставин, надавши їм оцінку з точки зору допустимості та достатності для визнання ОСОБА_1 винуватим за ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 382 КК України, суд апеляційної інстанції зокрема не погодився з висновком місцевого суду, у якому суд визнав протокол слідчого експерименту, проведеного 18 грудня 2013 року зі ОСОБА_2 , та зазначив, що залучення осіб як учасників слідчого експерименту є правом, а не обов`язком слідчого, який і приймає рішення з указаного питання.

При цьому апеляційний суд також вважав обґрунтованими доводи сторони захисту, що докази, здобуті за результатами проведення 16 березня 2013 року оперативного заходу по контрольованій передачі коштів ОСОБА_2 ОСОБА_1 , є недопустимими та відповідно визнав їх такими.

Такого висновку суд дійшов, зокрема, з огляду на те, що оперативні працівники 16 березня 2013 року до внесення відомостей до ЄРДР провели контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину за відсутності постанови прокурора, винесеної відповідно до ст. 276 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 16 березня 2013 року старший оперуповноважений в ОВС представництва внутрішньої безпеки у Вінницькій області УВБ СБУ склав протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, яке здійснено відповідно до пунктів 7, 17 ч. 1 ст. 8 Закону № 2135-XII. Вручені ОСОБА_2 кошти були необхідні для участі у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину (т. 5, а. п. 73-75).

Також 28 березня 2013 року консультант-експерт 5-го відділу УВБ СБУ склав протоколи за результатами проведення на підставі ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва 6 березня 2013 року оперативно-технічного заходу за ОРС № 9/431 стосовно ОСОБА_1 та згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII (т. 5, а. п. 84-115).

Разом з тим, як передбачено ч. 1 ст. 273 КПК України, за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення НСРД можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.

Відповідно до пунктів 7, 17 ч. 1 ст. 8 Закону № 2135-XII (у редакції на час здійснення ОРС № 9/431) оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених ст. 6 цього Закону підстав надається право, зокрема: негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, чи одержувати розвідувальну інформацію, у тому числі шляхом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи згідно з положеннями ст. 267 КПК України; створювати та використовувати заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби згідно з положеннями ст. 273 КПК України.

Приписами ч. 2 цієї статті визначено, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями гл. 21 КПК України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора.

Тож норми вказаної статті, які регулюють права підрозділів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, посилаються на положення гл. 21 КПК України, якою регламентовано порядок проведення НСРД.

Зокрема, вимогами ч. 4 ст. 246 і гл. 21 КПК України передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.

Отже, рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, яке відбувається у межах оперативно-розшукових заходів, також приймає прокурор.

Натомість, як слушно зазначив суд апеляційної інстанції, прокурор не виносив постанови про контроль за вчиненням злочину ОСОБА_1 та вона відповідно не відкрита стороні захисту.

Більше того, цей суд звернув увагу на те, що прокурор не відкрив стороні захисту та не надав суду ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 6 березня 2013 року № 01-1271цт (далі - ухвала № 01-1271).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_1 надійшов до Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області 19 березня 2014 року (т. 1, а. п. 1), а сторона обвинувачення звернулася до Київського апеляційного суду з відповідним листом лише 10 березня 2021 року (т. 20, а. п. 130-132).

При цьому відповідно до змісту повідомлень Київського апеляційного суду від 17 березня, 16 липня та 9 серпня 2021 року, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, слідчий суддя Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_38, розглянувши клопотання № 9/13ук, 6 березня 2013 року постановив ухвалу, зареєстровану за № 01-1271цт, якою повністю задоволено таке клопотання та надано дозвіл на здійснення оперативно-розшукових заходів, що тимчасово обмежують конституційні права і свободи, відповідно до статей 260, 263, 264, 268-270 КПК України. Підрозділом, що уповноважений виконувати заходи, був Департамент оперативно-технічних заходів, Департамент оперативного документування СБУ, оперативно-технічні підрозділи та підрозділи оперативного документування УСБУ у Вінницькій області. Разом з тим у повідомленні зазначено, що гриф секретності цієї ухвали експертною комісією з питань таємниць не переглядався та, враховуючи відсутність врегулювання питання, викладеного у клопотанні про розсекречення ухвали № 01-1271, спеціальним нормативно-правовим актом, Київський апеляційний суд був позбавлений правових підстав здійснити відповідні заходи щодо розсекречування ухвал про надання дозволів на проведення оперативних заходів (т. 20, а. п. 128, 129; т.21, а. п. 110, 116, 117).

Так, згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43 кс 19), якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України

Дотримуючись цієї правової позиції, апеляційний суд у своєму рішенні послався на відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвали № 01-1271, що позбавило цей суд можливості встановити і належним чином перевірити, на проведення якого оперативно-технічного заходу та стосовно кого за ОРС № 9/431 слідчий суддя надав дозвіл з урахуванням того, що ОСОБА_2 звернувся із заявою про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_1 16 березня 2013 року.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів касаційного суду погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції.

Таким чином, зважаючи на вищенаведене, апеляційний суд обґрунтовано визнав недопустимими докази, здобуті на підставі ухвали № 01-1271, зокрема, розписки ОСОБА_2 щодо отримання і повернення коштів, а також протоколи за результатами проведення оперативно-технічного заходу за ОРС № 9/431.

Водночас посилання прокурора на те, що законність здійснення вказаних оперативно-розшукових заходів у ОРС № 9/431 перевірено прокурорами, уповноваженими наказом Генерального прокурора відповідно до ст. 14 Закону № 2135-XII на здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, не спростовують висновків суду в частині визнання доказів недопустимимиз огляду на встановлені судом порушення.

Натомість посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 14 липня 2021 року у справі № 158/803/14-к є нерелевантним, оскільки висновки в ній стосуються обставин, відмінних від обставин, установлених у цьому кримінальному провадженні.

Тому доводи прокурора в цій частині також є безпідставними.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанцій за результатами оцінки доказів за правилами ст. 94 КПК України про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VІІ).

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків апеляційного суду щодо наявності з боку правоохоронних органів провокації ОСОБА_1 на вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, то Суд зазначає таке.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.

Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього дійти висновку щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності, допустимості та достатності доказів, наявних у справі, для ухвалення відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів уважає, що в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції відповідно до розроблених критеріїв не провів належної перевірки дій правоохоронних органів, а тому його висновок про те, що з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація, є передчасним.

Разом з тим, з огляду на недопустимість отриманих у результаті досудового розслідування доказів, доводи касаційної скарги прокурора про неналежну перевірку судами тверджень сторони обвинувачення про відсутність провокації з боку правоохоронних органів злочину стосовно ОСОБА_1 хоч і є слушними, проте не є достатніми для скасування ухвали апеляційного суду в частині визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 368 КК України.

Що стосується закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 382 КК України (у редакції Закону від 7 липня 2010 року № 2453-VІ), то в цій частині суд апеляційної інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 вказаного Кодексу, полягає в одному з таких альтернативно зазначених у диспозиції діянь, як: невиконання (ухилення від виконання) вироку, ухвали, постанови, рішення суду або перешкоджання їх виконанню. За цією нормою матеріального права склад злочину є формальним, адже його об`єктивна сторона вичерпується вчиненням одного із зазначених у законі діянь - дії (перешкоджання) чи бездіяльності (невиконання). Саме з цього моменту злочин визнається закінченим. Невиконання судового акта - це бездіяльність, що полягає в незастосуванні заходів, необхідних для його виконання, за умови, якщо суб`єкт був зобов`язаний і мав реальну можливість виконати судовий акт.

Однією з форм (способу) невиконання судового рішення є пряма й відкрита відмова від його виконання, тобто висловлене в усній чи письмовій формі небажання його виконати.

Невиконання може мати і завуальований характер, коли зобов`язана особа хоча відкрито і не відмовляється від виконання судового акта, але вживає певних зусиль, які фактично роблять неможливим його виконання.

Положеннями ч. 2 цієї статті передбачено відповідальність за ті самі дії, якщо вони вчинені службовою особою.

Переглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції, який не встановив підстав для виправдування ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України.

При цьому, постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, суд апеляційної інстанції навів належні та допустимі мотиви такого рішення, з якими погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції.

Отже, доводи прокурора про передчасність висновків суду в цій частині не є слушними.

Крім того, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 невинуватим також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VІ). Такі висновки цей суд обґрунтував, зокрема, тим, що відеофонограми (фонограми), які зафіксовано на оптичних дисках УВБ 9/255, УВБ 9/256, УВБ 9/262, УВБ 9/266, УВБ 9/362, УВБ 9/366, УВБ 9/367, УВБ 9/368, УВБ 9/404, УВБ 9/405, УВБ 9/406, УВБ 9/407, є копіями, тому визнав їх та похідні від них докази недопустимими.

Натомість за результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції з урахуванням практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878 кмо 20), погодився з доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість визнання недопустимими доказами протоколів про проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 5 вересня 2013 року саме з підстави надання копій, а не оригіналів дисків зі звукозаписами цих слідчих дій, проте все-таки вважав їх недопустимими доказами з огляду на таке.

У своєму рішенні суд апеляційної інстанції зазначив, що протоколи за результатами НСРД, проведених у квітні та липні 2013 року, зокрема, аудіо-, відеоконтролю особи від 5 вересня 2013 року, візуального спостереження за особою від 23 жовтня 2013 року, складено лише у вересні, жовтні 2013 року, тобто з порушенням строку, визначеного ч. 3 ст. 252 КПК України. Їх склав консультант-експерт 5-го відділу УВБ СБУ ОСОБА_39, який не був залучений слідчим і не брав участі у проведенні цих слідчих дій.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Згідно зі ст. 41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.

Положеннями ч. 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Відповідно до підпунктів 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії; уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.

Пунктами 4.1, 4.5 цієї Інструкції визначено, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньою участю, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.

Згідно з положеннями п. 3.12 вищевказаної Інструкції контроль за дотриманням строків і повноти виконання доручення слідчого, прокурора здійснюється начальником уповноваженого оперативного підрозділу. За результатами виконання доручення оперативний співробітник (працівник) складає рапорт із зазначенням результатів виконаного доручення, залучених при цьому сил і засобів, а також їх результатів. Начальник уповноваженого оперативного підрозділу приймає рішення шляхом накладення резолюції на рапорті стосовно можливості направлення протоколу та додатків до нього прокурору чи вжиття заходів до належного виконання доручення.

Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень відповідних оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. При цьому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Відповідно до змісту статей 104, 106 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому, зокрема, відображаються послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор доручив УВБ СБУ провести в цьому кримінальному провадженні такі НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтроль особи, візуальне спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на які слідчий суддя Апеляційного суду м. Києва ухвалами від 3 квітня, 30 травня, 6 червня 2013 року № 01-2535, № 01-2536, № 01-2537, № 01-5276, № 01-5277, № 01-5278 надав дозвіл (т. 9, а. п. 14-25; т. 10, а. п. 3-9).

Надалі консультант-експерт 5-го відділу УВБ СБУ ОСОБА_39 за результатами НСРД склав: 3 жовтня 2013 року протокол про проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за період з 3 квітня по 30 липня 2013 року (т. 10, а. п. 10-18); 5 вересня 2013 року протоколи про проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи 20 травня, 19 і 21 липня 2013 року (т. 10, а. п. 107-138); 23 жовтня 2013 року протокол про проведення НСРД - візуального спостереження за особою 20 травня, 19 і 21 липня 2013 року (т. 10, а. п. 86-88).

При цьому, визнаючи вищевказані протоколи недопустимими доказами, зокрема з огляду на те, що вони складені з порушенням вимог статей 106, 246, 252 КПК України, апеляційний суд не врахував, що згідно зі сталою судовою практикою (див., наприклад, постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 8 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019 і від 22 жовтня 2021 року у справі № 487/5684/19), процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Таким чином, оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.

Також аналіз наведених норм у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави для висновку, що прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК України проведення НСРД, не уповноважений визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення.

У цьому кримінальному провадженні оперативний підрозділ за дорученням прокурора провів НСРД і після завершення їх проведення направив відповідні протоколи з додатками.

Таким чином, слушними є доводи касаційної скарги прокурора про відсутність підстав для визнання вищевказаних протоколів недопустимими доказами.

Крім цього, суд апеляційної інстанції зазначив, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VІ), з огляду на відсутність такої обов`язкової ознака шахрайства, як добровільне бажання потерпілого передати кошти.

Цей висновок суду обґрунтовано тим, що ОСОБА_2 з метою закриття стосовно нього кримінального провадження домовлявся з ОСОБА_1 про передачу останньому коштів не тому, що був уведений ним в оману, здійснюючи аудіозапис цих розмов на диктофон із подальшим зверненням із заявою до СБУ та супроводом правоохоронними органами, а виключно з метою викриття ОСОБА_1 .

При цьому, як установили суди першої та апеляційної інстанції, допитавши потерпілого ОСОБА_2 , після розмови з ОСОБА_1 у потерпілого виникли сумніви, за що він повинен був сплачувати йому кошти, і він вважав обставини, які йому повідомив ОСОБА_1 , обманом. Саме тому 16 березня 2013 року звернувся до СБУ з відповідною заявою.

Разом з тим положення закону про кримінальну відповідальність визначають шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, де за лексико-граматичним способом тлумачення закону обман і зловживання довірою передбачені у ст. 190 КК України як самостійні (альтернативні) способи вчинення шахрайства.

Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні неправдивих відомостей (активний обман) або у приховуванні відомостей про обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для рішення про передачу майна або права на майно, за наявності обов`язку їх повідомити (пасивний обман).

Необхідною і достатньою складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявлюваного права на нього. Вказівка у ст. 190 КК України на вчинення шахрайства стосовно чужого майна, виходячи з органічного зв`язку між його об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких необхідно встановити за змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить про те, що кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана, як правило, не з установленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоду, а з установленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього власних майнових фондів (чи третьої особи).

Отже, з урахуванням вищевикладеного та показань потерпілого ОСОБА_2 , висновок апеляційного суду з мотивів, викладених в оскарженому рішенні, про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VІ), є передчасним. Відтак судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ). Таке рішення суд обґрунтував тим, що йому інкримінувалося спричинення шкоди, не пов`язаної зі спричиненням матеріальних збитків, як передбачалося положеннями статті, а згодом таке діяння взагалі було декриміналізовано з огляду на положення Закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі- Закон № 1261-VII).

Тому, на думку цього суду, відповідно до ст. 5 КК України в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ).

З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.

Згідно із зазначеним Законом, зокрема, пункти 3 і 4 примітки до ст. 364 КК України було викладено в новій редакції, у яких містяться нормативні визначення для складів злочинів у сфері службової діяльності ознак «істотна шкода» та «тяжкі наслідки», тобто дійсно відбулася часткова декриміналізація злочинного діяння за ознакою немайнової шкоди. Істотною шкодою, зокрема, за положеннями ст. 364 КК України, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Пунктом 3 примітки ст. 364 КК України (у редакції Закону від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ) було визначено, що, зокрема, у ст. 364 КК України істотною шкодою, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тобто формулювання «якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків», наведене в п. 3 примітки до ст. 364 КК України, прямо вказувало на можливість заподіяння тяжких наслідків у виді, відмінному від матеріальних збитків.

Отже, до набрання чинності Законом № 1261-VII ознака «істотна шкода» у відповідних складах злочинів розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у виді майнової шкоди, і наслідки у виді шкоди немайнової.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 обвинувачувався, зокрема, за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ) у тому, що вчинив закінчений замах на вчинення зловживання службовим становищем, тобто умисне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Істотна шкода згідно з обвинуваченням виразилася в нематеріальному вигляді, а саме: порушенні конституційних прав ОСОБА_2 - права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (ст. 41 Конституції України).

Як визначено ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім як у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року (провадження № 5-99 кс 16) зазначено, що незастосування нової редакції примітки 3 до ст. 364 КК України в редакції від 13 травня 2014 року до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, становитиме порушення ст. 58 Конституції України і ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що має бути враховано і під час постановлення судових рішень у цьому кримінальному провадженні.

У цій же постанові Верховний Суд України вказав на те, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК України, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Верховний Суд України також зазначив, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі, цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву.

Крім цього, Велика Палата Верховного Суду, постановляючи ухвалу від 30 серпня 2018 року (провадження № 13-40 кс 18), не знайшла підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Таким чином, виходячи з буквального розуміння змісту п. 3 примітки до ст. 364 КК України (у редакції на час ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій рішень), істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір та перераховуватися в матеріальний еквівалент на відміну від попередньої редакції п. 3 примітки.

Одним з елементів об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди, яка виражається в матеріальному вигляді. Разом з тим у цьому кримінальному провадженні в обвинувальному акті міститься розрахунок розміру такої істотної шкоди.

При цьому, як зазначено вище, за обвинувальним актом протиправні дії ОСОБА_1 могли завдати істотної шкоди ОСОБА_2 шляхом порушення його конституційних прав: права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (ст. 41 Конституції України), тобто така істотна шкода не пов`язана зі спричиненням матеріальних збитків.

ОСОБА_1 у період з лютого до 19 липня 2013 року указаними умисними протиправними діями з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби міг завдати істотної шкоди ОСОБА_2 шляхом порушення його конституційних прав: права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (ст. 41 Конституції України).

Таким чином, на думку колегії суддів касаційного суду, висновки судів попередніх інстанції про відсутність у діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ), з огляду на положення ст. 5 указаного Кодексу є обґрунтованими.

Водночас доводи касаційної скарги прокурора про незаконність виправдувального вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_1 через порушення цим судом порядку закриття кримінального провадження, а саме незастосування положень п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України як підстави закриття кримінального провадження, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки, як зазначалося вище, внесення Законом № 1261-VII змін до п. 3 примітки до ст. 364 КК України не усунуло караність злочинного діяння, а частково його декриміналізувало.

Що стосується доводів прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 352 КПК України, то Суд зазначає таке.

Положеннями ч. 1 ст. 405 КПК України визначено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Згідно з ч. 2 ст. 342 КПК України секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.

Відповідно до ч. 1 ст. 352 КПК України перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Водночас аналіз указаної норми дозволяє дійти висновку, що КПК України не визначає засобів, за допомогою яких повинна бути встановлена особа, проте колегія суддів виходить з того, що особа свідка не повинна викликати розумних сумнівів у сторін, а за наявності таких сумнівів відомості про особу повинні бути підтверджені документально під час судового розгляду (крім випадків застосування до свідків заходів забезпечення безпеки).

При цьому жодна зі сторін кримінального провадження не висловила сумнівів щодо особи свідків, допитаних у цьому кримінальному провадженні.

Також, як убачається зі звукозаписів судових засідань від 28 січня, 15 лютого, 29 квітня 2021 року, головуючий, порушуючи вимог ст. 352 КПК України, не з`ясував у свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_17 , чи вручено їм пам`ятки про права та обов`язки, а також чи зрозумілі вони їм.

Проте, як зазначено вище, положеннями ст. 412 КПК України визначено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

На переконання колегії суддів, такі недоліки під час допиту свідків є формальними, жодним чином не впливають на законність і обґрунтованість ухваленого рішення та не можуть вважатися тими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування ухвали апеляційного суду.

Більше того, сам прокурор у поданій касаційній скарзі не вказує, яким чином невиконання судом апеляційної інстанції в повній мірі вимог ст. 352 КПК України перешкодило цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на зазначене доводи прокурора в цій частині не є слушними.

Інші доводи прокурора, що стосуються оцінки фактичних обставин та дослідження доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК України.

Отже, ухвалу суду апеляційної інстанції в частині визнання ОСОБА_1 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VІ) не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, зважаючи на встановлені істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому слід її скасувати в цій частині на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419 КПК України, з наведенням переконливих висновків на спростування (підтвердження) доводів сторони обвинувачення у частині безпідставності виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VІ).

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_34 задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 23 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У решті судові рішення стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_40 ОСОБА_41 ОСОБА_42