Рішення

від 17.11.2022 по справі 120/4175/22

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Вінниця

17 листопада 2022 р. Справа №120/4175/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Крапівницької Н.Л.,

розглянувши письмово в місті Вінниці в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго»

до державної аудиторської служби України Східний офіс Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

В С Т А Н О В И В:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов позов комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» до державної аудиторської служби України Східний офіс Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю, на думку позивача, висновку Відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-013031-b. Тому, з метою визнання протиправним та скасування вказаного висновку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалою від 30.06.2022 відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено до участі в справ в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Устимівський котельномеханічний завод».

Відповідач відзив на позовну заяву не подав, та не повідомив суд про причини його неподання. Відповідно довідці від 07.06.2022 Складена секретарем судового засідання Копчинською Юлією Віталіївною про те, що відповідно приписів статей 129, 251 Кодексу адміністративного судочинства України, сторонам у справі №120/4175/22 на електронну адресу: office@vmte.vn.ua , 040400@dasu.gov.ua, kotlo_mex@ukr.net направлено копію ухвали суду від 03.06.22. Додатково повідомлено, що у зв`язку з недостатнім фінансуванням витрати суду на послуги поштового зв`язку, відсутня можливість здійснювати відправку поштової кореспонденції сторонам у справі.

Процесуальний строк на подання відзиву на позовну заяву закінчився, а тому суд ухвалює рішення у справі за наявними доказами у відповідності до положень ч.6 ст.162 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд встановив таке.

08.02.2022 Комунальним підприємством Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на офіційному веб - порталі електронної системи публічних закупівель «Ргоzогго» (надалі - Електронна система закупівель) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі «відкриті торги», ідентифікатор закупівлі: UА-2022-02-08-013031-b, з предметом закупівлі «капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-ЗОМ, ст. №4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е в м. Вінниця.» (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.02.2022 затверджено тендерну документацію (зі змінами від 15.02.2022 протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою).

На участь у відкритих торгах подано пропозиції двох учасників: ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» (7746240,46 грн, з ПДВ); ТОВ «Стікс-оїл Енерджи» (8259498,00 грн, з ПДВ). Дата проведення аукціону 25.02.2022.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою КП BMP «Вінницяміськтеплоенерго» від 04.03.2022 в процедурі відкритих торгів: Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-30М, ст. №4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е в м. Вінниця. (ДК 021:2015-45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), Ідентифікатор закупівлі: ID: UA-2022-02-08-013031-b, продовжено строк розгляду тендерної пропозиції, що визначена електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною за результатами проведення електронного аукціону, на строк не більше ніж 20 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою КП BMP «Вінницяміськтеплоенерго» від 22.03.2022 визнано торги такими, що відбулися, переможцем торгів визначено ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем торгів.

22.03.2022 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а 04.04.2022 укладено договір про закупівлю №336-22/13 (надалі - Договір) Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-ЗОМ, ст. №4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е в м. Вінниця. (ДК 021:2015-45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) за ціною 7746240,46 грн, з ПДВ з ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», як переможцем торгів.

Державна аудиторська служба України Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 із змінами, Доручення Державної аудиторської служби України від 11.04.2022 №003100-18/2714-2022 здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП BMP «ВМТЕ» законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2022-02-08-013031-b, Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-ЗОМ, ст. №4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е в м. Вінниця (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 25.04.2022 №139 «Про початок моніторингу процедури закупівлі», через 20 днів після укладання Договору.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

09.05.2022 Східний офіс Держаудитслужби в електронній системі закупівель опублікував запит Позивачу (КП BMP «ВМТЕ») на пояснення - «Відповідно до Додатку 3 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозиції, зокрема, Договірну ціну.

Згідно з пунктом 3.1 Проекту договору, викладеного Замовником у Додатку 6 до тендерної документації, ціна цього Договору визначається на основі Договірної ціни Додаток №1 до Договору), і є твердою.

Водночас, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УСТИМІВСЬКИЙ КОТЕЛЬНОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» надано розрахунок динамічної договірної ціни, що не відповідає встановленим абзацом першим частиною третьою статті 22 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства.

12.05.2022 Позивач в електронній системі закупівель надав відповідь на запит: «На запит СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ від 09.05.2022 у межах проведення моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-ЗОМ, cт. №4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е в м. Вінниця. (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) (інформацію про закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером ID:UA-2022-02-08-013031-b), КП BMP «Вінницяміськтеплоенерго надає наступні пояснення.

Відповідно до Додатку 3 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозиції, зокрема: Договірну ціну, локальний кошторис на будівельні роботи з розрахунком одиничної вартості, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, розрахунок витрат заготівельно-складської складової, показники ЗВВ з розрахунками показників, визначених розрахунково-аналітичним методом (у сканованому вигляді та електронному вигляді у програмному комплексі АВК-5 (imd), або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін), з метою визначення обсягів робіт та необхідних матеріалів для виконання робіт зазначених в дефектному акті, при цьому в Додатку 3 до Тендерної документації не зазначено якою має бути Договірна ціна (тверда чи динамічна) на етапі подання пропозиції, так як за результатами електронного аукціону можливо зменшення цінової пропозиції. Учасником ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» надано всі вищезазначені документи, і в деяких з них зазначено вид договірної ціни динамічна. Також Учасником ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» надано лист в якому Учасник підтверджує погодження з всіма умовами зазначеними в проекті договору викладеними в Додатку 6 до тендерної документації. Також Учасником надано банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції (файл Банківська гарантія. гаг) яка не повертається у разі не підписання Учасником-переможцем договору про закупівлю. Із вищезазначеного можна твердити, що Учасником була допущена помилка під час оформлення тексту документа, що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, так як вид договірної ціни динамічна або тверда при створені локальних кошторисів не впливає на визначення обсягів робіт, застосування матеріалів та розрахунків.

Ураховуючи, вищевикладене було прийняте рішення оцінювати тендерну пропозицію Учасника згідно поданих документів.

16.05.2022 Східним офісом Держаудитслужби складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-013031-b (надалі - Оскаржуваний висновок), відповідно до якого, «За результатами аналізу питання аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено».

Однак, на переконання Відповідача, «За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31, абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону».

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель (на думку Відповідача), керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до пункту 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір від 04.04.2022 №336-22/13 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

23.05.2022 КП BMP «ВМТЕ» в електронній системі закупівель опублікувало Заперечення щодо висновку: «Заперечення до висновку СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ про результати моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-ЗОМ, спи №4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2Е в м. Вінниця. (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) ідентифікатор закупівлі ID:VA-2022-02-08-013031-b.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон) надаємо аргументовані заперечення до висновку СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ про результати моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-ЗОМ, спи №4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2Е в м. Вінниця. (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), оприлюдненого в електронній системі закупівель 16 травня 2022 року.

У констатуючій частині оприлюдненого висновку зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «УСТИМІВСЬКИЙ КОТЕЛЬНОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та на підставі абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону підлягає відхиленню.

1. Відповідно до пункту 21 Постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Договір за результатами аукціону укладено з Учасником переможцем (ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» згідно з пунктом 3.1 Проекту договору, викладеного Замовником у Додатку б до тендерної документації, ціна цього Договору визначається на основі Договірної ціни (Додаток №l до Договору), і є твердою, договірна ціна при цьому відповідає ціні зазначеній у тендерній пропозиції Учасника.

У Додатку 3 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації не зазначено якою має бути Договірна ціна (тверда чи динамічна), а лише зазначалася вимога щодо математичного, калькулятивного розрахунку (формування) такої ціни відповідно до визначеного обсягу робіт та подання кошторису. Учасником ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» надано всі документи зазначені в Додатку 3 до тендерної документації, відповідно відсутні підстави для відхилення.

2. Щодо чинності сертифікату відповідності UA.TR.097.046-19 на Портландцемент з шлаком.

У Додатку 3 до тендерної документації Замовником встановлено вимоги до матеріалів, а саме, для виконання робіт слід застосувати нові матеріали, що мають сертифікати відповідності вимогам чинних нормативних документів (ДБН, ГОСТ, ДСТУ, ТУ, ТУ У). Рік виготовлення матеріалів повинен бути не раніше 2021 року, але не більше року з дня поставки матеріалів. Учасником ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» надано сертифікат UA.TR.097.046-19 на Портландцемент з шлаком, ДСТУ Б В.2.7-46:2010 ПЦІІ/Б-Ш-400, термін дії якого по 03.09.2021, що підтверджує ймовірність придбання товару в 2021 та менше року з дня поставки товару для виконання робіт на момент заключения договору.

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами першим та другим частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VІІІ).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначається інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з абзацом першим частини першої статті 26 Закону № 922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною одинадцятою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з абзацом третім пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з абзацом першим частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону №922 - VІІІ).

Згідно з Постановою КМУ "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 №668 приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

При цьому, відповідно до абзацу 2 пункту 21 Постанови №668, вид договірної ціни та вимоги до кошторису, у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру), визначаються у тендерній документації.

Варто відзначити, що Закон не містить обмежень та заборон щодо визначення виду договірної ціни. Згідно зі ст.321 Господарського кодексу України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. Відповідно до ст.323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Разом з тим, згідно п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

КП ВМР «ВМТЕ» у тендерній документації (пункт 2 розділу V) зазначило, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентноздатність учасника.

Зазначений у тендерній документації критерій оцінки тендерної пропозиції учасників за ознаками формальних (несуттєвих) помилок повністю відповідає приписам Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020, яким було затверджено перелік формальних помилок, які допускаються учасниками під час процедури закупівлі.

Відтак, КП ВМР «ВМТЕ» залишає за собою право не відхиляти пропозиції торгів при виявленні формальних (несуттєвих) помилок незначного характеру, при цьому гарантує дотримання всіх принципів, зазначених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд приходить до переконання, що законні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «УСТИМІВСЬКИЙ КОТЕЛЬНОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» у замовника були відсутні, як і порушення ним вимог п.п.2 п.2 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Частиною 2 ст.2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст.7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 у справі №160/11367/19 та від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як видно зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Указане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, відповідачем не враховано, що у позивача не було реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку в зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку.

З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок відповідача від 16.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом «Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-30М, ст.№4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е у м. Вінниця», як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.

Щодо позовної вимоги про скасування висновку відповідача від 16.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом «Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-30М, ст.№4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е у м. Вінниця», суд зазначає наступне.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача від 16.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом «Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-30М, ст.№4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е у м. Вінниця» задовольнив, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна.

Згідно з ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн, що підтверджено платіжним дорученням від 25.05.2022 за №992.

Оскільки позов підлягає задоволенню, судові витрати у розмірі 2481 грн суд присуджує позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби від 16.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом «Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-30М, ст.№4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е у м. Вінниця» (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) ідентифікатор в системі закупівель UА-2022-02-08-013031-b, оприлюдненого на інтернет - сайті http://prozorro.gov.ua/tender.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» (код ЄДРПОУ: 33126849; 21021, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 13).

Відповідач - Державна аудиторська служба України Східний офіс Держаудитслужби (код ЄДРПОУ: 40477689; 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2 )

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Устимівський котельномеханічний завод» (Код ЄДРПОУ:42137050; 09113, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Сквирське шосе, 194).

Суддя підпис Крапівницька Н. Л.

Згідно з оригіналом Суддя

Секретар