Постанова

від 22.03.2023 по справі 120/4175/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/4175/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Крапівницька Н. Л.

Суддя-доповідач - Біла Л.М.

22 березня 2023 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Матохнюка Д.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Устимівський котельномеханічний завод» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" звернулось до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби від 16.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом «Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-30М, ст.№4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е у м. Вінниця» (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) ідентифікатор в системі закупівель UА-2022-02-08-013031-b, оприлюдненого на інтернет - сайті http://prozorro.gov.ua/tender.

Рішенням Вінницькогоокружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує про порушення судом норм матеріального та процесуального права, і як наслідок невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, що в сукупності призвело до ухвалення протиправного рішення.

Позивач у письмовому відзиві заперечив доводи відповідача та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, виходячи з наступного.

Судом встановлено наступні обставини справи.

08.02.2022 Комунальним підприємством Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на офіційному веб - порталі електронної системи публічних закупівель «Ргоzогго» (надалі - Електронна система закупівель) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі «відкриті торги», ідентифікатор закупівлі: UА-2022-02-08-013031-b, з предметом закупівлі «капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-ЗОМ, ст. №4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е в м. Вінниця.» (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою позивача від 08.02.2022 затверджено тендерну документацію (зі змінами від 15.02.2022 протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою).

На участь у відкритих торгах подано пропозиції двох учасників: ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» (7746240,46 грн, з ПДВ); ТОВ «Стікс-оїл Енерджи» (8259498,00 грн, з ПДВ). Дата проведення аукціону 25.02.2022.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особоюпозивача від 22.03.2022 визнано торги такими, що відбулися, переможцем торгів визначено ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем торгів.

22.03.2022 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а 04.04.2022 укладено договір про закупівлю №336-22/13 (надалі - Договір) Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-ЗОМ, ст. №4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е в м. Вінниця. (ДК 021:2015-45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) за ціною 7746240,46 грн, з ПДВ з ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», як переможцем торгів.

Державна аудиторська служба України Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 із змінами, Доручення Державної аудиторської служби України від 11.04.2022 №003100-18/2714-2022 здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП BMP «ВМТЕ» законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2022-02-08-013031-b, Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною конвективної частини та екранних труб котла ПТВМ-ЗОМ, ст. №4, на котельні по вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Е в м. Вінниця (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 25.04.2022 №139 «Про початок моніторингу процедури закупівлі», через 20 днів після укладання Договору.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

16.05.2022 Східним офісом Держаудитслужби складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-013031-b (надалі - Оскаржуваний висновок), відповідно до якого, «За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено».

Однак, на переконання відповідача, «За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31, абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону».

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель (на думку Відповідача), керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до пункту 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір від 04.04.2022 №336-22/13 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку спірним правовідносинам, виходив з того, що висновок відповідача від 16.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, відзначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14. ч. 1 ст. 1Закону).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (абз. 1 ч. 1 ст. 8 вказаного Закону).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 8 цього Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч.ч. 6 та 7 ст. 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

За приписами ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Матеріалами справи засвідчується, що за результатом проведеного моніторингу був складений оскаржуваний висновок, при цьому, сама процедура проведення моніторингу не є предметом оскарження в межах даного провадження.

В даному випадку, предметом оскарження є лише висновок по суті встановлених порушень.

Отже, як встановлено з матеріалів справи, за наслідком проведення моніторингу відповідачем встановлено порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31, абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", яка регулює питання тендерної документації, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною першою статті 17 Закону 922-VIII встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Крім того, положеннями частини третьої статті 17 Закону 922-VIII закріплено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.

Частиною 2 ст. 22 цього Закону визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Частиною 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

За правилами ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з ч. 1 ст. 26 цього Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", яка регулює питання відхилення тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з абзацом першим частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону №922 - VІІІ).

Згідно з Постановою КМУ Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві від 01.08.2005 №668 приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

При цьому, відповідно до абзацу 2 пункту 21 Постанови №668, вид договірної ціни та вимоги до кошторису, у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру), визначаються у тендерній документації.

Як встановлено судом, договір за результатами аукціону укладено з Учасником переможцем, ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», згідно з пунктом 3.1 Проекту договору, викладеного Замовником у Додатку 6 до тендерної документації, ціна цього Договору визначається на основі Договірної ціни (Додаток №l до Договору), і є твердою, договірна ціна при цьому відповідає ціні зазначеній у тендерній пропозиції Учасника.

В свою чергу, у Додатку 3 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації не зазначено якою має бути Договірна ціна (тверда чи динамічна), а лише зазначалася вимога щодо математичного, калькулятивного розрахунку (формування) такої ціни відповідно до визначеного обсягу робіт та подання кошторису. Учасником - ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», надано всі документи зазначені в Додатку 3 до тендерної документації, відповідно позивачем правомірно прийнято рішення про відсутність підстав для їх відхилення.

До того ж, суд апеляційної інстанції звертає увагу на той факт, що тендерна документація не містила вимог щодо зазначення виду договірної ціни учасника, а саме чи має вона бути твердою або динамічною. Натомість, у документації зазначалась вимога щодо визначення ціни в гривнях та з урахуванням всіх необхідних матеріалів, обладнання та будь-яких інших витрат учасника, які пов`язані з виконанням робіт, відповідно до проекту. Також, учасника зобов`язано до складу ціни включити як безпосередні, так і супутні витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат організації, кошти на покриття ризику, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів та свою винагороду.

Відповідно до п. 3.15 Розділу 3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. Відповідно до п.6.3.2.1. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства.

Таким чином, договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить в даному випадку зміст і вимоги технічної документації даної закупівлі.

Аналогічних висновки викладені також Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді аналогічних питань (рішення № 10504-р/пк від 01.08.2019 року, скарга № UA-2019-06-12-000496-b.а3, рішення № 12926 р/пк-пз від 13.09.2019 року скарга № UA-2019-07-19-002583-b.c1).

В даному випадку, як встановлено з матеріалів справи, у пункті 3.1 Договору закупівлі від 04.04.2022 № 336-22/13/2020 зазначено, що ціна договору є твердою, що повністю відповідає, як умовам тендерної документації, так і поданій тендерній пропозиції ТОВ "Устимівський котельномеханічний завод".

Отже, тендерна пропозиція ТОВ "Устимівський котельномеханічний завод" в цій частині відповідала вимогам щодо предмета закупівлі та умовам тендерної документації, а тому підстави для її відхилення були відсутні.

Разом з тим, згідно п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач у тендерній документації (пункт 2 розділу V) зазначив, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентноздатність учасника.

Зазначений у тендерній документації критерій оцінки тендерної пропозиції учасників за ознаками формальних (несуттєвих) помилок повністю відповідає приписам Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020, яким було затверджено перелік формальних помилок, які допускаються учасниками під час процедури закупівлі.

Відтак, КП ВМР «ВМТЕ» залишив за собою право не відхиляти пропозиції торгів при виявленні формальних (несуттєвих) помилок незначного характеру, при цьому гарантував дотримання всіх принципів, зазначених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, в контексті зробленого аналізу норм чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність законних підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «УСТИМІВСЬКИЙ КОТЕЛЬНОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД», як і порушення ним вимог п.п.2 п.2 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідачем доказів зворотного не надано.

Стосовно встановленого органами фінансового державного контролю за результатами проведеного моніторингу порушення позивачем вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", судова колегія відзначає наступне.

Моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «УСТИМІВСЬКИЙ КОТЕЛЬНОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» міститься сертифікат відповідності UA.TR.097.046-19 на Портландцемент з шлаком ДСТУ Б В.2.7-46:2010 ПЦІІ/Б-Ш-400, термін дії якого з 04.12.2019 року по 03.09.2021, а отже на дату оголошення торгів зазначений сертифікат не є чинним.

Натомість, як встановлено судом у Додатку 3 до тендерної документації Замовником встановлено вимоги до матеріалів, а саме, для виконання робіт слід застосувати нові матеріали, що мають сертифікати відповідності вимогам чинних нормативних документів (ДБН, ГОСТ, ДСТУ, ТУ, ТУ У). Рік виготовлення матеріалів повинен бути не раніше 2021 року, але не більше року з дня поставки матеріалів. Учасником ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» надано сертифікат UA.TR.097.046-19 на Портландцемент з шлаком, ДСТУ Б В.2.7-46:2010 ПЦІІ/Б-Ш-400, термін дії якого по 03.09.2021, що підтверджує ймовірність придбання товару в 2021 та менше року з дня поставки товару для виконання робіт на момент заключення договору.

Таким чином, учасником, ТОВ «УСТИМІВСЬКИЙ КОТЕЛЬНОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» дотримано умови тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", що також свідчить про відсутність підстав для відхилення замовником пропозиції учасника, а також про дотримання замовником принципів здійснення публічних закупівель і недопущення формального підходу до здійснення закупівель.

Окрім того, судова колегія відзначає про таке.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

В даному випадку, судова колегія вважає вірним зауваження суду першої інстанції, що пропозиція позивачу усунути порушення шляхом розірвання в межах законодавства договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, висунута відповідачем без врахування відсутності у позивача реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

При цьому, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, судова колегія враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Біла Л.М. Судді Гонтарук В. М. Матохнюк Д.Б.