Рішення

від 16.11.2022 по справі 420/25572/21

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/25572/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Хом`якової В.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Військової академії (м. Одеса) до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "ДАКСС" про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в :

У провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа №420/25572/21 за позовною заявою Військової академії (м. Одеса) до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАКСС" про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-b від 27.10.2021 року.

Ухвалою суду (суддя Балан Я.В.) від 21.12.2021 було відкрито провадження в адміністративній справі за вказаним позовом.

Справа була призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 03.03.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30.07.2021 військовою академією (м. Одеса) було оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі "поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи", що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул, Фонтанська дорога 4, Військова академія (м. Одеса). ВМ №16" за кодом ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи з очікуваною вартістю закупівлі 5500000 грн. (з ПДВ). Військовою академією було оприлюднено тендерну документацію. 13.09.2021 відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ "ДАКСС" за ціною, що становить 5 242 280 грн. (з ПДВ). 30.09.2021 між позивачем та ТОВ "ДАКСС" було укладено договір № 99 про закупівлю послуг з поточного ремонту будівель за державні кошти. 05.10.2021 відповідно до наказу начальника Північного офісу Держаудитслужби № 575 розпочато моніторинг процедур закупівель через виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 27.10.2021 Північним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок UA-2021-07-30-008606-b, яким встановлено порушення пункту 19 частини 2 статті 22, частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VII. Військова академія (м. Одеса) вважає вищевказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.10.2021 Північного офісу Держаудитслужби необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.

06.01.2022 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечує.

21.02.2022 позивач надав пояснення на відзив відповідача.

Від третьої особи пояснень до позову не надійшло.

Згідно розпорядження керівника апарату № 820 від 23.09.2022 справа передана на повторний автоматизований розподіл. Протоколом автоматизованого розподілу справу передано на розгляд судді Хом`яковій В.В.

Ухвалою від 27.09.2022 справу прийнято до свого провадження суддею Хом`яковою В.В.

Підготовче засідання призначено на 17.10.2022 на 10 год. 00 хвил. в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами суду. Підготовче засідання проведено у письмовому провадженні з урахуванням клопотань представників сторін про проведення судового засідання в письмовому провадженні та неявки представника 3-ї особи.

Ухвалою від 17.10.2022 було закрито підготовче провадження, призначено розгляд справи по суті на 28.10.2022 в режимі відеоконференції.

28.10.2022 представники сторін подали заяви про розгляд справи в письмовому провадженні, представник третьої оосби не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, тому судом вирішено подальший розгляд справи здійснювати в письмовому провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

30.07.2021 Військовою академією (м. Одеса) було оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі "Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи", що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул, Фонтанська дорога 4, Військова академія (м. Одеса). ВМ №16" за кодом ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи з очікуваною вартістю закупівлі 5500000 грн. з ПДВ. Військовою академією було оприлюднено тендерну документацію.

13.09.2021 о 14 год. 46 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ "ДАКСС" за ціною, що становить 5 242 280,00 грн. з ПДВ. За результатами засідання тендерного комітету Військової академії (м. Одеса) було опубліковано повідомлення про намір укласти договір та надано витяг з протоколу № 13092 засідання тендерного комітету Військової академії (м. Одеса) від 13.09.2021 щодо розгляду результату аукціону процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-Ь, яким визначено переможцем процедури закупівлі ТОВ "ДАКСС" з ціною, що становить 5 242 280 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір підписати договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ "ДАКСС".

30.09.2021 між позивачем та ТОВ "ДАКСС" було укладено договір № 99 про закупівлю послуг з поточного ремонту будівель за державні кошти, в порядку та на умовах якого підрядник зобов`язується надати послуги "Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи", що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 4, Військова академія (м. Одеса), ВМ №16" (за кодом ДК 021:2015:45260000-7; Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) згідно дефектного акту (Додаток №1), а замовник - прийняти та сплатити в кількості, згідно акту (форма КБ-2в) на умовах передбачених цим договором.

05.10.2021 відповідно до наказу начальника Північного офісу Держаудитслужби № 575 розпочато моніторинг процедур закупівель через виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Північний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України. Як стверджує відповідач, моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-07-30-008606-b розпочато на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021. Підставою здійснення моніторингу процедури закупівлі послуг з поточного ремонту будівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

27.10.2021 Північним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі "Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи", що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 4, Військова академія (м. Одеса), ВМ №16" (за кодом ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-Ь. За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення пункту 19 частини 2 статті 22, частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VII.

У констатуючій частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.10.2021 вказано, що:

- внаслідок перевірки відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922- VIII;

- встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації. Так, з метою підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям учасники мають надати скан-копії оригіналів інвентарних карток обліку основних засобів, однак, переможцем не надана копія інвентарної картки на Кутову шліф машинку DEWalt 2200 Вт;

- в складі пропозиції переможця міститься банківська гарантія №BG/UA/03-2-11029 від 28.08.2021, ч. 6 якої передбачено, що зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії, чим не дотримано вимогу ч.2 Додатку 5 до тендерної документації. Цим Додатком встановлено, що вносити зміни до тексту гарантії не дозволяється.

У висновку вказано, що в порушення ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ДАКСС", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону, а навпаки, уклав договір від 30.09.2021 № 99 на суму 5242280 грн. Висновком зобов`язано розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач вважає, що порушення з його сторони, як замовника, вимог частини 1 статті 31 Закону немає, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-000353-b від 22.10.2021 є незаконним, не обґрунтованим, та таким що не відповідає дійсним обставинам справи, що є беззаперечною підставою для його скасування. Не погоджуючись із висновком, позивач звернувся до суду.

Позивач стверджує про відсутність повноважень у Північного офісу Держаудитслужби на здійснення фінансового контролю на території міста Одеси. В свою чергу, відповідач зазначає, що Північний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-07-30-008606-b розпочато на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021. Підставою здійснення моніторингу процедури закупівлі послуг з поточного ремонту будівлі були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Також позивач заперечує ту обставину, що тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призводить до відхилення тендерних пропозицій. На думку позивача, у тендерній документації чітко надано перелік формальних (несуттєвих) помилок, чим дотримані норми тендерного законодавства, зокрема, Закону України "Про публічні закупівлі". Розділ V Тендерної документації замовника під назвою "Оцінка тендерної пропозиції" містить пункт 2 під назвою "Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій", в якому наведений чіткий та вичерпний перелік формальних (несуттєвих) помилок. Відповідач вказує на встановлення тендерною документацією лише опису формальних помилок, але відсутні приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Що стосується невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "ДАКСС" (переможця) вимогам тендерної документації , а саме - не надання інвентарної картки на Кутову шліф машинку DEWalt 2200 Вт, то відповідно до п.1 Додатку № 2 тендерної документації учаснику необхідно надати довідку в довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Згідно з п. 2 Додатку № 2 тендерної документації визначено, що учаснику необхідно надати скан-копії оригіналів (завірені копії) інвентарних карток обліку основних засобів. Учасником ТОВ "ДАКСС" у складі тендерної пропозиції надано довідку вих.№1708/21-21 від 17.08.2021 щодо наявності матеріально - технічної бази, яка містить вичерпний перелік машин і механізмів, залучених при наданні послуг відповідно до предмету закупівлі, а саме: Кутова шліф машинка одноручна AG 1350 Профі; Кутова шліф машинка VAG24, 2400 Вт; Кутова шліф машинка одноручна AG 720; AG 900; Кутова шліф машинка DEWalt 2200 Вт. Позивач відсутність інвентарної картки на кутову шліф машинку DEWalt 2200 Вт, не заперечує, але посилається на те, що дане обладнання було надано як додаткове, наявність саме кутової шліф машинки DEWalt 2200 Вт є необов`язковою та тендерною документацією замовника не вимагається, а тому дане обладнання зазначено як таке, що було в наявності у ТОВ "ДАКСС", а отже, наявність інвентарної картки саме на цю машину є необов`язковою.

Щодо вказаної у висновку відповідача невідповідності умов банківської гарантії вимогам тендерної документації (вказівка в ч.6 банківській гарантії про те, що зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії), то позивач звертає увагу на те, що ні замовник, ні учасник, ні сама банківська установа не має можливості прогнозувати майбутні зміні у фінансовому або ж податковому законодавстві України, які можуть виникнути за час дії цієї гарантії і внести до неї певні корективи, та які є обов`язковими для виконання всіма установами та громадянами України без винятку. Учасником ТОВ "ДАКСС" не вносились будь-які зміни до тексту банківської гарантії №BG/UA/03-2-11029 від 28.08.2021, чим виконані вимоги тендерної документації змовника у повному обсязі.

На думку відповідача замовник був зобов`язаний відхилити тендерну документацію як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922, але позивач навпаки уклав договір з ТОВ "ДАКСС" на суму 5242280 грн. Це є порушенням п.2 ч.2 ст. 32 Закону № 922, відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів. Позивач вважає, що законодавством не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді спонукання розірвати вже укладений договір, за яким послуги фактично надаються, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в україні" від 26.01.1993 №2939-XII, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно , за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом "Про публічні закупівлі" №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 8 Закону №922-VIII (в редакції станом на час складання висновку), відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 8 Закону №922-VIII в редакції станом на 27.10.2021).

За приписами пункту 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердж. Наказом Мінфіну України від 08.09.2020 № 552, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку №552 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу, заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Приписами частини 10 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Щодо твердження позивача про те, що Північний офіс Держаудитслужби не наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу процедури закупівель позивача, суд зазначає наступне.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Відповідно до п. 3 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та в місті Києві. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю виключно за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. Процедура закупівлі "Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи", що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 4, Військова академія (м. Одеса), ВМ №16" (за кодом ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) проводиться Військовою академією (м. Одеса) з метою проведення поточного ремонту будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 4, Військова академія (м. Одеса), ВМ №16.

Доводи позивача про те, що Північний офіс за власною ініціативою не маючи належних повноважень та відповідних доручень зі сторони Голови Держаудитслужби або його заступників (що передбачено пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби) прийняв рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-b, спростовуються наданим відповідачем дорученням від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021 (арк.справи 177-185), згідно якого Північному офісу Держаудитслужби (м. Київ) доручається здійснення моніторингу процедур закупівель. Також відповідачем наданий наказ Північного офісу Держаудитслужби від 05.10.2021 № 575, яким затверджений Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингу, зокрема, вказана підстава для здійснення моніторингу процедури закупівель UA-2021-07-30-008606-b - виявлені ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (арк.справи 186-191).

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу даної закупівлі.

Ст.22 Закону № 922 VIII містить вимоги до тендерної документації, зокрема, в ній зазначаються такі відомості, як опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону відповідачем встановлено у констатуючій частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-b від 27.10.2021, що тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Надана суду тендерна документація на предмет закупівлі «Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 «Учбові класи», що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 4, Військова академія (м. Одеса), ВМ №16» має розділ V під назвою «Оцінка тендерної пропозиції» , у пункті 2 якого під назвою «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» (арк.справи 47-49) наведений вичерпний перелік формальних (несуттєвих) помилок, що відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, а саме:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2.Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3.Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4.Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5.У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6.Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Суд вважає, що тендерна документація повинна містити приклади формальних помилок, оскільки Перелік № 710 включає лише їх опис, водночас пункт 19 частини 2 статті 22 Закону вимагає включити до тендерної документації і опис, і приклади формальних помилок. Разом з тим, суд приймає до уваги, що моніторинг був здійснений вже після завершення аукціону та укладення договору з переможцем, відсутність прикладів помилок в тендерній документації не призвело до відхилення тендерних пропозицій учасників. Суд дійшов висновку, що в цілому тендерна документація відповідає вимогам ст. 22 Закону № 922-VIII, в тому числі п. 19 ч.2 вказаної статті Закону, оскільки відсутність прикладів є недоліком, який носить формальний характер та не вплинув на порушення умов ефективного та прозорого здійснення закупівель, не пов`язаний з проявами корупції. Висновки відповідача щодо протилежного спростовуються матеріалами справи.

Що стосується твердження відповідача про невідповідність тендерної пропозицій переможця вимогам тендерної документації через не надання інвентарної картки на Кутову шліф машинку DEWalt 2200 Вт та невідповідність умов банківської гарантії вимогам тендерної документації, то суд дійшов наступного. Ст. 31 Закону №992-VIII передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (п.2 ч.1). У констатуючий частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-Ь від 27.10.2021 вказані порушення зі сторони переможця (ТОВ «ДАКСС»), а саме: не надана інвентарної картки на Кутову шліф машинку DEWalt 2200 Вт, чим не дотримані вимоги ч.2 Додатку 2 до тендерної документації (ч.2 передбачає надання скан-копії оригіналів (завірені копії) інвентарних карток обліку основних засобів).

Замовником в Додатку №2 до Тендерної документації встановлено перелік, зміст та форму інформації, яку необхідно подати з метою підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям. Так, відповідно до п.1 Додатку №2 ТД визначено, що учаснику необхідно надати довідку в довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної базита технологій. Учасник може залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Вказана в абзаці 1 пункту 1 Додатку 2 до цієї Тендерної документації довідка має містити наступну інформацію за кожну позицію переліку обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які учасник процедури закупівлі має намір використовувати: тип та назва; кількість; власність (власне, оренда (лізінг, послуги)); якщо техніка не є власною зазначається найменування організації з якою укладено договір (найменування та код ЄДРПОУ) . Так, на вимогу замовника, учасником ТОВ «ДАКСС» у складі тендерної пропозиції надано довідку вих.№ 1708/21-21 від 17.08.2021 щодо наявності матеріально - технічної бази. Вказана довідка містить вичерпний перелік машин і механізмів, які будуть залучені при наданні послуг відповідно до предмету закупівлі. Окрім іншого, учасником ТОВ «ДАКСС» у довідці зазначені кутові шліф машини наступних моделей: Кутова шліф машинка одноручна AG 13 50 Профі 2 од.; Кутова шліф машинка VAG24, 2400 Вт 3 од.; Кутова шліф машинка одноручна AG 720; AG 900 3 один.; Кутова шліф машинка DE Walt 2200 Вт 1 одиниця. Так, зауваження Держаудитслужби зводяться до того факту, що учасником ТОВ «ДАКСС» у складі тендерної пропозиції не надано інвентарну картку конкретно на Кутову шліф машинку DEWalt 2200 Вт, однак позивач підкреслює, що інвентарні карти на всі інші шліфмашинки наявні в документах, що були завантажені учасником у складі тендерної пропозиції під назвою документа «Довідка про обладнання та інвентарні картки». Позивач стверджує, що в умовах тендерної документації ним не вимагається наявність конкретно Кутової шліф машинка DEWalt 2200 Вт, а отже дане обладнання було надано як додаткове, що не вимагалось замовником, але було в наявності у ТОВ «ДАКСС», тому наявність інвентарної картки конкретно на цю машину є необов`язковою. Переможцем ТОВ «ДАКСС» в матеріально - технічній базі надано інші шліф машинки, що виконують аналогічну функцію при виконанні ремонтних робіт.

Оскільки сутність тендерної документації полягає, зокрема, у перевірці спроможності учасника закупівлі виконати той чи інший об`єм роботи, що становить предмет закупівлі, то враховуючи документи, які були долучені ТОВ «ДАКСС» до тендерної пропозиції, суд дійшов висновку про те, що ТОВ «ДАКСС» підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги в процедурі закупівлі. При цьому, ненадання копії інвентарної картки на одну з кутових шліфмашинок не призвело до порушення умов тендерної документації, оскільки наявні у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ДАКСС» документи підтверджували його відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до 4.2 Додатку 5 до тендерної документації, замовником вимагається забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639), із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього розділу, відшкодувати на рахунок замовника кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції. Банківська гарантія повинна бути видана банком, в якому учасник має відкритий рахунок. Електронна банківська гарантія повинна мати електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку. Разом із банківською гарантією надаються у електронному форматі PDF копія ліцензії, виданої банку, копія документа про повноваження особи, яка підписує банківську гарантію та документ що підтверджує внесення суми забезпечення тендерної пропозиції (платіжне доручення). Зазначені копії повинні бути належним чином завірені банком. Гарантія має містити: назву документа - «Гарантія» (банківська гарантія або Гарантія забезпечення цінової пропозиції); номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала, його місцезнаходження; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; номер та назва процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу; назву бенефіціара, його місцезнаходження, назву банку бенефіціара, назву банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії - не менше ніж 90 днів від дати розкриття тендерної пропозиції; умови, за яких надається право вимагати платіж - викласти обставини, передбачені у пункті 3 цього розділу; умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком- гарантом - «вносити зміни до тексту гарантії не дозволяється».

На виконання вимог тендерної документації замовника, учасником ТОВ «ДАКСС» (переможцем) у складі тендерної пропозиції було надано гарантію №BG/UA/03-2-l 1029 від 28.08.2021. Зауваження Північного офісу Держаудитслужби зводяться до того факту, що учасником ТОВ «ДАКСС» надано банківську гарантію MBG/UA/03-2-11029 від 28.08.2021 року, яка містить п.6 наступного змісту «Зміни до цієї гарантій можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії». Позивач наголошує на тому, що учасником ТОВ «ДАКСС» не вносились будь-які зміни до тексту банківської гарантії №BG/UA/03-2-11029 від 28.08.2021 року, що стосується змін в установленому законодавством порядку, вони не є прогнозованими та не можуть бути передбачені сторонами даної банківської гарантії.

Судом встановлено, що замовником дійсно встановлена заборона на внесення зміну до тексту гарантії, однак ця заборона суперечить приписам р. 1У Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національних і іноземних валютах, затвердж. Постановою правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (із змінами), вказаний розділ передбачає порядок вчинення дій банком, принципалом та бенефіціаром, яким в даному випадку є позивач, у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії. Тому суд не вбачає незаконності вказаної умови в гарантії. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідача.

Таким чином, доводи відповідача, покладені та відображені в основу оскаржуваного висновку, не знайшли свого документального підтвердження, а виявлені порушення за результатами моніторингу не можуть бути прийняті судом до уваги, як свідчення допущення позивачем порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», при проведенні закупівлі.

Що стосується вимоги розірвати договір між позивачем та ТОВ «ДАКСС», яка міститься у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, то жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Відповідно до п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Відповідно до п.2 Розділу III цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форму висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. (ц.З Розділу III Порядку)

Слід відмітити, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «ДАКСС» є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). В той же час відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону України №922-VIII, а саме недискримінація учасників.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, у свою чергу, не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а. Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання даного адміністративного позову сплачений судовий збір в розмірі 2270,00 грн. Враховуючи, що адміністративний позов підлягає задоволенню, з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок її бюджетних асигнувань на користь Військової академії слід стягнути 2270,00 грн.

Керуючись ст. ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

Задовольнити позов Військової академії (м. Одеса).

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-b від 27.10.2021 року, що проведена військовою академією (м. Одеса).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного Офісу Держаудитслужби ( код ЄДР 40479560) на користь Військової академії (м. Одеса) (код ЄДР 24983020) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 16.11.2022.

Суддя В.В. Хом`якова