Постанова

від 15.02.2023 по справі 420/25572/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/25572/21Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання Коблова А.О.,

за участю представника апелянта Товстуха Н.О.,

представника позивача Газовського Б.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року за позовною заявою Військової академії (м.Одеса) до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - ТОВ «ДАКСС» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

15.12.2021 Військова академія (м.Одеса) звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби UA-2021-07-30-008606-b від 27.10.2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30.07.2021 військовою академією (м. Одеса) було оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі "поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи". ВМ №16" за кодом ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи з очікуваною вартістю закупівлі 5 500 000 грн (з ПДВ). Військовою академією було оприлюднено тендерну документацію та 13.09.2021 відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ "ДАКСС" за ціною, що становить 5 242 280 грн. (з ПДВ). 30.09.2021 між позивачем та ТОВ "ДАКСС" укладено договір № 99 про закупівлю послуг з поточного ремонту будівель за державні кошти.

05.10.2021 відповідно до наказу начальника Північного офісу Держаудитслужби № 575 розпочато моніторинг процедур закупівель через виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 27.10.2021 Північним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок-07-30-008606-b, яким встановлено порушення пункту 19 частини 2 статті 22, частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VII.

Військова академія (м. Одеса) вважає вищевказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.10.2021 Північного офісу Держаудитслужби необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.

Позивач стверджує про відсутність повноважень у Північного офісу Держаудитслужби на здійснення фінансового контролю на території міста Одеси. В свою чергу, відповідач зазначає, що Північний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, моніторинг процедури закупівлі за номером: UA-2021-07-30-008606-b розпочато на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021. Підставою здійснення моніторингу процедури закупівлі послуг з поточного ремонту будівлі були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Також позивач заперечує ту обставину, що тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призводить до відхилення тендерних пропозицій. На думку позивача, у тендерній документації чітко надано перелік формальних (несуттєвих) помилок, чим дотримані норми тендерного законодавства, зокрема, Закону України "Про публічні закупівлі". Розділ V Тендерної документації замовника під назвою "Оцінка тендерної пропозиції" містить пункт 2 під назвою "Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій", в якому наведений чіткий та вичерпний перелік формальних (несуттєвих) помилок.

Що стосується невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "ДАКСС" (переможця) вимогам тендерної документації , а саме - не надання інвентарної картки на кутову шліф машинку DEWalt 2200 Вт, то відповідно до п.1 Додатку № 2 тендерної документації учаснику необхідно надати довідку в довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Згідно з п. 2 Додатку № 2 тендерної документації визначено, що учаснику необхідно надати скан-копії оригіналів (завірені копії) інвентарних карток обліку основних засобів. Учасником ТОВ "ДАКСС" у складі тендерної пропозиції надано довідку вих.№1708/21-21 від 17.08.2021 щодо наявності матеріально - технічної бази, яка містить вичерпний перелік машин і механізмів, залучених при наданні послуг відповідно до предмету закупівлі, а саме: Кутова шліф машинка одноручна AG 1350 Профі; Кутова шліф машинка VAG24, 2400 Вт; Кутова шліф машинка одноручна AG 720; AG 900; Кутова шліф машинка DEWalt 2200 Вт. Позивач відсутність інвентарної картки на кутову шліф машинку DEWalt 2200 Вт, не заперечує, але посилається на те, що дане обладнання було надано як додаткове, наявність саме кутової шліф машинки DEWalt 2200 Вт є необов`язковою та тендерною документацією замовника не вимагається, а тому дане обладнання зазначено як таке, що було в наявності у ТОВ "ДАКСС", а отже, наявність інвентарної картки саме на цю машину є необов`язковою.

Щодо вказаної у висновку відповідача невідповідності умов банківської гарантії вимогам тендерної документації (вказівка в ч.6 банківській гарантії про те, що зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії), то позивач звертає увагу на те, що ні замовник, ні учасник, ні сама банківська установа не має можливості прогнозувати майбутні зміні у фінансовому або ж податковому законодавстві України, які можуть виникнути за час дії цієї гарантії і внести до неї певні корективи, та які є обов`язковими для виконання всіма установами та громадянами України без винятку. Учасником ТОВ "ДАКСС" не вносились будь-які зміни до тексту банківської гарантії №BG/UA/03-2-11029 від 28.08.2021, чим виконані вимоги тендерної документації змовника у повному обсязі.

Відповідач заперечував проти задоволення позову. На думку відповідача, замовник був зобов`язаний відхилити тендерну документацію як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922, але позивач навпаки уклав договір з ТОВ "ДАКСС" на суму 5242280 грн. Це є порушенням п.2 ч.2 ст. 32 Закону № 922, відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів. Позивач вважає, що законодавством не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді спонукання розірвати вже укладений договір, за яким послуги фактично надаються, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду. У зв`язку із чим відповідач наголосив на законності оскаржуваного висновку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-b від 27.10.2021 року, що проведена Військовою академією (м. Одеса).

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Апелянт зокрема зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам відповідача, у зв`язку з чим суд дійшов помилкового висновку про протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.10.2021.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.

30.07.2021 Військовою академією (м. Одеса) оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі "Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи", Військова академія (м. Одеса). ВМ №16" за кодом ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи з очікуваною вартістю закупівлі 5 500 000 грн з ПДВ. Військовою академією було оприлюднено тендерну документацію.

13.09.2021 о 14 год. 46 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ "ДАКСС" за ціною, що становить 5 242 280,00 грн з ПДВ. За результатами засідання тендерного комітету Військової академії (м. Одеса) опубліковано повідомлення про намір укласти договір та надано витяг з протоколу № 13092 засідання тендерного комітету Військової академії (м. Одеса) від 13.09.2021 щодо розгляду результату аукціону процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-Ь, яким визначено переможцем процедури закупівлі ТОВ "ДАКСС" з ціною, що становить 5 242 280 грн з ПДВ та прийнято рішення про намір підписати договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ "ДАКСС".

30.09.2021 між позивачем та ТОВ "ДАКСС" укладено договір № 99 про закупівлю послуг з поточного ремонту будівель за державні кошти, в порядку та на умовах якого підрядник зобов`язується надати послуги "Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи", Військова академія (м. Одеса), ВМ №16" (за кодом ДК 021:2015:45260000-7; Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) згідно дефектного акту (Додаток №1), а замовник - прийняти та сплатити в кількості, згідно акту (форма КБ-2в) на умовах передбачених цим договором.

05.10.2021 відповідно до наказу начальника Північного офісу Держаудитслужби № 575 розпочато моніторинг процедур закупівель через виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Моніторинг процедури закупівлі за номером: UA-2021-07-30-008606-b розпочато на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021.

27.10.2021 Північним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі "Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи", Військова академія (м. Одеса), ВМ №16" (за кодом ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-Ь. За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення пункту 19 частини 2 статті 22, частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VII.

У констатуючій частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.10.2021 вказано, що:

- внаслідок перевірки відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922- VIII;

- встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації. Так, з метою підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям учасники мають надати скан-копії оригіналів інвентарних карток обліку основних засобів, однак, переможцем не надана копія інвентарної картки на Кутову шліф машинку DEWalt 2200 Вт;

- в складі пропозиції переможця міститься банківська гарантія №BG/UA/03-2-11029 від 28.08.2021, ч. 6 якої передбачено, що зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії, чим не дотримано вимогу ч.2 Додатку 5 до тендерної документації. Цим Додатком встановлено, що вносити зміни до тексту гарантії не дозволяється.

У висновку вказано, що в порушення ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ДАКСС", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону, а навпаки, уклав договір від 30.09.2021 № 99 на суму 5242280 грн. Висновком зобов`язано розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону № 922-VIII, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За приписами статті 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно , за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом "Про публічні закупівлі" №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Відповідно до п. 3 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та в місті Києві. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю виключно за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Надане відповідачем доручення Державної аудиторської служби України від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021, згідно якого Північному офісу Держаудитслужби (м. Київ) доручається здійснення моніторингу процедур закупівель, з урахуванням аналізу наведених правових норм дає підстав для висновку, що відповідач був належним чином уповноважений на здійснення моніторингу процедури закупівлі за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі "Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи", Військова академія (м. Одеса), ВМ №16" (за кодом ДК 021:2015:45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи), про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Приписами частини 10 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Стаття 22 Закону № 922-VIII містить вимоги до тендерної документації, зокрема, в ній зазначаються такі відомості, як опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону відповідачем встановлено у констатуючій частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-b від 27.10.2021, що тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Судом вірно надана оцінка тендерної документації на предмет закупівлі «Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 «Учбові класи», Військова академія (м. Одеса), ВМ №16», як такої що містить вичерпний перелік формальних (несуттєвих) помилок, які зазначені у пункті 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» (т.1 а.с. 47-49), що відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710.

Судом вірно погодився з доводами відповідача, що у відповідності до п.19.ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація разом з описом, повинна містити і приклади формальних помилок. Разом з тим, приймаючи до уваги, що моніторинг був здійснений вже після завершення аукціону та укладення договору з переможцем, суд зазначив, що відсутність прикладів помилок в тендерній документації не призвело до відхилення тендерних пропозицій учасників. Суд дійшов обґрунтованого висновку, що в цілому тендерна документація відповідає вимогам ст. 22 Закону № 922-VIII, в тому числі п. 19 ч.2 вказаної статті Закону, оскільки відсутність прикладів є недоліком, який носить формальний характер та не вплинув на порушення умов ефективного та прозорого здійснення закупівель, не пов`язаний з проявами корупції.

Стаття 31 Закону №992-VIII передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (п.2 ч.1).

Наступне порушення, яке викладене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-008606-Ь від 27.10.2021, полягає у ненаданні переможцем конкурсу - ТОВ «ДАКСС» інвентарної картки на Кутову шліф машинку DEWalt 2200 Вт, чим не дотримані вимоги ч.2 Додатку 2 до тендерної документації (ч.2 передбачає надання скан-копії оригіналів (завірені копії) інвентарних карток обліку основних засобів).

Судом встановлено, що замовником в Додатку №2 до Тендерної документації встановлено перелік, зміст та форму інформації, яку необхідно подати з метою підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям. У пункті 1 Додатку №2 ТД визначено, що учаснику необхідно надати довідку в довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Учасник може залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Вказана в абзаці 1 пункту 1 Додатку 2 до цієї Тендерної документації довідка має містити наступну інформацію за кожну позицію переліку обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які учасник процедури закупівлі має намір використовувати: тип та назва; кількість; власність (власне, оренда (лізінг, послуги)); якщо техніка не є власною зазначається найменування організації з якою укладено договір (найменування та код ЄДРПОУ).

На вимогу замовника, учасником ТОВ «ДАКСС» у складі тендерної пропозиції надано довідку вих.№ 1708/21-21 від 17.08.2021 щодо наявності матеріально - технічної бази. Вказана довідка містить вичерпний перелік машин і механізмів, які будуть залучені при наданні послуг відповідно до предмету закупівлі. Окрім іншого, учасником ТОВ «ДАКСС» у довідці зазначені кутові шліф машини наступних моделей: Кутова шліф машинка одноручна AG 13 50 Профі 2 од.; Кутова шліф машинка VAG24, 2400 Вт 3 од.; Кутова шліф машинка одноручна AG 720; AG 900 3 один.; Кутова шліф машинка DE Walt 2200 Вт 1 одиниця. Інвентарні карти на всі інші шліфмашинки наявні в документах, що були завантажені учасником у складі тендерної пропозиції під назвою документа «Довідка про обладнання та інвентарні картки».

Тому суд першої інстанції вірно погодився із доводами позивача, що оскільки тендерною документацією ним не вимагається наявність конкретно Кутової шліфмашинка DEWalt 2200 Вт, дане обладнання було надано як додаткове. Переможцем ТОВ «ДАКСС» в матеріально - технічній базі надано інші шліфмашинки, що виконують аналогічну функцію при виконанні ремонтних робіт. Відтак, відсутність інвентарної картки конкретно на цю машину не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції переможця конкурсу умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Судом правильно вказано, що ТОВ «ДАКСС» підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги в процедурі закупівлі. При цьому, ненадання копії інвентарної картки на одну з кутових шліфмашинок не призвело до порушення умов тендерної документації, оскільки наявні у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ДАКСС» документи підтверджували його відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до 4.2 Додатку 5 до тендерної документації, замовником вимагається забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639), із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього розділу, відшкодувати на рахунок замовника кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції. Банківська гарантія повинна бути видана банком, в якому учасник має відкритий рахунок. Електронна банківська гарантія повинна мати електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку. Разом із банківською гарантією надаються у електронному форматі PDF копія ліцензії, виданої банку, копія документа про повноваження особи, яка підписує банківську гарантію та документ що підтверджує внесення суми забезпечення тендерної пропозиції (платіжне доручення). Зазначені копії повинні бути належним чином завірені банком. Гарантія має містити: назву документа - «Гарантія» (банківська гарантія або Гарантія забезпечення цінової пропозиції); номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала, його місцезнаходження; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; номер та назва процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу; назву бенефіціара, його місцезнаходження, назву банку бенефіціара, назву банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії - не менше ніж 90 днів від дати розкриття тендерної пропозиції; умови, за яких надається право вимагати платіж - викласти обставини, передбачені у пункті 3 цього розділу; умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком- гарантом - «вносити зміни до тексту гарантії не дозволяється».

На виконання вимог тендерної документації замовника, учасником ТОВ «ДАКСС» (переможцем) у складі тендерної пропозиції було надано гарантію №BG/UA/03-2-l 1029 від 28.08.2021.

Наступне порушення, яке виявлене відповідачем у тендерній документації, полягає у тому, що учасником ТОВ «ДАКСС» надано банківську гарантію MBG/UA/03-2-11029 від 28.08.2021 року, яка у п.6 містить можливість внесення змін до цієї гарантій в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

Замовником дійсно встановлена заборона на внесення зміну до тексту гарантії, однак ця заборона суперечить приписам р. IV Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національних і іноземних валютах, затверджених постановою правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (із змінами), який передбачає порядок вчинення дій банком, принципалом та бенефіціаром у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії. Враховуючи, що вказана умова банківської гарантії ґрунтується на законі, суд правомірно дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідача.

До того ж судова колегія враховує, що учасником ТОВ «ДАКСС» не вносились будь-які зміни до тексту банківської гарантії №BG/UA/03-2-11029 від 28.08.2021 року протягом періоду виконання умов договору.

Що стосується вимоги розірвати договір між позивачем та ТОВ «ДАКСС», яка міститься у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, судом вірно зазначено, що такі дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

В ході апеляційного розгляду справи представник позивача повідомив про фактичне виконання умов договору № 99 про закупівлю послуг з поточного ремонту будівель за державні кошти, в порядку та на умовах якого підрядник зобов`язується надати послуги "Поточний ремонт будівлі спеціального призначення за ГП № 76 "Учбові класи", Військова академія (м. Одеса), ВМ №16", що виключає можливість його розірвання.

Враховуючи викладені обставини в їх сукупності, судова колегія вважає, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, у свою чергу, не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Отже, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Апеляційна скарга не містить нових доводів, яким не була б надана оцінка судом першої інстанції.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи та з урахуванням практики Верховного Суду та у відповідності до рішень ЄСПЛ ухвалив судове рішення, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 21 грудня 2021 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 01 березня 2023 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя:К.В.Кравченко