Постанова

від 23.11.2022 по справі 912/3562/19

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2022 року м.Дніпро Справа № 912/3562/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. - (доповідача),

судді: Кощеєв І.М., Дармін М.О.

Розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 14.07.2022 (повний текст рішення складений та підписаний 19.07.2022, суддя Коваленко Н.М.) у справі № 912/3562/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", м. Запоріжжя

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни, м.Кропивницький

про стягнення 120 000,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" звернулось до Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни про стягнення з останнього на користь позивача збитків в сумі 120 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про незаконне використання ФОП Колісник К.С. торгового знаку "УКРЗОЛОТО" в своїй господарській діяльності, оскільки останнім станом на дату звернення до господарського суду не укладено ліцензійний договір з позивачем на використання відповідного торгового знаку, сума винагороди - роялті Ліцензіата - ТОВ "Маркхолдер", за яким з 10.10.2019 становить 120 000,00 грн.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 14.07.2022 у справі № 912/3562/19 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" збитки у розмірі 120 000,00 грн, а також 1 921,00 грн судового збору.

Рішення мотивовано тим, що позовні вимоги про стягнення з ФОП Колісник К.С. збитків у розмірі 120 000,00 грн є доведеними, обґрунтованими, підтвердженими вірогідними доказами та такими, що відповідають фактичним обставинам справи і не спростованими належним чином у встановленому законом порядку відповідачем.

Не погодившись з зазначеним рішенням Господарського суду Кіровоградської області, Фізична особа-підприємць Колісник Катерина Сергіївна, звернулась до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Також, скаржник просить поновити строк на подачу доказів по клопотанню від 08.02.2022 та долучити до матеріалів справи №912/3562/19 скріншот Фольксваген Центр Кропивницький «Порт-Олві», інфориацію № 298377648 від 08.02.2022, копію свідоцтва про право власності від 02.04.2014, інформацію ДЗК від 08.02.2022, скріншот сторінки публічної кадастрової карти України по земельній ділянці кадастровий номер 3510100000:29:202:0019, фото розміщення автосалону по вул. Чміленка, б. 24 в м. Кропивницький.

Поновити строк на подачу доказів по клопотанню від 09.02.2022 та долучити до матеріалів даної справи копію інформації ДЗК від 08.02.2022, скріншот сторінки Публічної кадастрової карти України по земельній ділянці кадастровий номер 3510100000:29:202:0015, фото розміщення ТЦ Фуршет по вул. Чміленка, б. 24-А в м. Кропивницький на 3 арк, копію актів приймання-передачі приміщення від 01.07.2018, 31.07.2019, 01.08.2019. Поновити строк на подачу клопотання від 08.06.2022 та витребувати у ТОВ «Маркхолдер» по даній справі відомості щодо стану виконання субліцензійного договору № 0107/8 від 01.07.2019; належним чином завірену копію субліцензійного договору № 0107/8 від 01.07.2019; відомості щодо стану виконання субліцензійного договору №0104/35 від 01.04.2019; належним чином завірену копію субліцензійного договору № 0104/35 від 01.04.2019; відомості щодо стану виконання субліцензійного договору № 0104/36 від 01.04.2019; належним чином завірену копію субліцензійного договору № 0104/36 від 01.04.2019; відомості щодо стану виконання ліцензійного договору № 2490 від 10.10.2019.

Просить розглянути справу № 912/3562/19 в судовому засіданні з повідомленням сторін.

Зокрема у скарзі, апелянт зазначає про те, що : 1) підстави для відводу судді Коваленко Н.М. у справі №912/3562/19, викладені в заяві від 05.02.200 є обгрунтованими;

2) щодо преюдиції по постанові Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 по справі № 912/3034/19. Так, у рішенні суду від 14.07.2022 зазначено, що постановою Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.12.2020 скасовано. Прийнято по справі нове рішення, яким позов ТОВ "Маркхолдер" до ФОП Колісник К.С. про заборону використання знаків для товарів і послуг задоволено. Заборонено ФОП Колісник К.С. використання торгового знаку шляхом здійснення демонтажу вивіски з позначенням "УКРЗОЛОТО" за адресою розташування ювелірного магазину (м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ-Фуршет). Тобто, суд першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 75 ГПК України визнав доведеним факт розміщення торгового знаку "УКРЗОЛОТО" на вивісці ювелірного магазину, що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ - Фуршет). При цьому, під час виконання постанови Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 по справі №912/3034/19 з`ясовано, що за адресою: м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24 розміщено автосалон Фольксваген; за адресою: м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24-А розміщено ТЦ Фуршет з оголошенням «Магазин «Фуршет» не працює». Факт розміщення ТЦ Фуршет за адресою: м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24-А є загальновідомим, тому ТОВ «Маркхолдер» про вказане був обізнаний як по справі №912/3034/19 так і по справі №912/3562/19. Також представник ТОВ «Маркхолдер» надаючи пояснення по справі підтвердив, що в копії товарного чеку від 25.10.2019, копії розрахункової квитанції №017601, на які є посилання в позовній заяві вказано загальновідому адресу ТЦ Фуршет - м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24-А. Крім того, на момент подачі позову у даній справі факт розміщення ТЦ Фуршет за адресою: м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24-А підтверджується доказами доданими до клопотання відповідача №б/н від 08.02.2022 та клопотання відповідача №б/н від 09.02.2022. Отже, суд першої інстанції з урахуванням заперечення відповідачем щодо преюдиційності по постанові Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 по справі №912/3034/19 факту розміщення торгового знаку "УКРЗОЛОТО" на вивісці ювелірного магазину, що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ - Фуршет) повинен був самостійно оцінювати обставину щодо розміщення торгового знаку "УКРЗОЛОТО" на вивісці ювелірного магазину, що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ - Фуршет). ТОВ «Маркхолдер» в позовній заяві на підтвердження факту неправомірного використання торгового знаку "УКРЗОЛОТО" посилається на копію товарного чеку від 25.10.2019, копію розрахункової квитанції №017601, які до позову не додані. Ухвалою суду від 17.05.2022 у витребуванні вказаних доказів у ТОВ «Маркхолдер» відмовлено, тому посилання на них в рішенні суду від 14.07.2022 є безпідставним. За таких обставин, матеріалами справи спростовано факт розміщення торгового знаку "УКРЗОЛОТО" на вивісці ювелірного магазину, що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ - Фуршет), тому встановлена суду першої інстанції обставина справи про те, що торговий знак "УКРЗОЛОТО" розміщено на вивісці ювелірного магазину, що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ - Фуршет) є недоведеною.

3) заперечення на на ухвалу суду від 17.05.2022, якою по клопотанню відповідача №б/ н від 08.02.2022 відмовлено в поновлені строку на подачу доказів: скриншота сторінки Фольксваген Центр Кропивницький "Порт-Олві", інформації №298377648 від 08.02.2022, копії свідоцтва про право власності від 02.04.2014, інформації ДЗК від 08.02.2022, скриншота сторінки публічної кадастрової карти України по земельні ділянці кадастровий номер 3510100000:29:202:0019, фото розміщення автосалону по вул. Чміленка, буд. 24 в м. Кропивницький; по клопотанню відповідача №б/н від 09.02.2022 відмовлено в поновлені строку на подачу доказів: копії інформації ДЗК від 08.02.2022, скриншота сторінки Публічної кадастрової карти України по земельні ділянці кадастровий номер 3510100000:29:202:0015, фото розміщення ТЦ Фуршет по вул. Чміленка, буд. 24-А в м. Кропивницький на 3 арк., копії актів приймання - передачі приміщення від 01.07.2018, 31.07.2019, 01.08.2019.

Скаржник зазначає, що по тексту ухвали суду від 17.05.2022 зазначено, що відповідач зазначає як підставу пропуску строку для подання доказів їх складення лише 08.02.2022, проте докази, зазначені в клопотанні №б/н від 08.02.2022, а саме: скриншот сторінки Фольксваген Центр Кропивницький "Порт-Олві", інформація №298377648 від 08.02.2022, копія свідоцтва про право власності від 02.04.2014, інформація ДЗК від 08.02.2022, скриншот сторінки Публічної кадастрової карти України по земельній ділянці кадастровий номер 3510100000:29:202:0019, фото розміщення автосалону по вул. Чміленка, буд 24, в м. Кропивницький, лише, як зазначає відповідач складені 08.02.2022, але існували на момент подання, відповідачем відзиви. Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що відповідачем не обґрунтовано наявності поважних причин пропуски процесуального строки, що є підставою для відмови у задоволенні клопотання №б/н від 08.02.2022 про його поновлення, крім долученим. Акту фіксації №3, який складено 08.02.2022 на виконання постанови Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 по справі №912/3034/19, оскільки вказаний доказ виник вже після відкриття провадження у справі. При цьому, по тексту долученого Акту фіксації №3, який складено 08.02.2022 на виконання постанови Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 по справі №912/3034/19 як додатки зазначено скриншот сторінки Фольксваген Центр Кропивницький "Порт-Олві", інформація №298377648 від 08.02.2022, копія свідоцтва про право власності від 02.04.2014, інформація ДЗК від 08.02.2022, скриншот сторінки Публічної кадастрової карти України по земельній ділянці кадастровий номер 3510100000:29:202:0019, фото розміщення автосалону по вул. Чміленка, буд 24, в м. Кропивницький. Виготовлення додатків до долученого Акту фіксації №3, який складено 08.02.2022 пов`язане з труднощами по відшуканню вивіски з позначенням "УКРЗОЛОТО" за адресою розташування ювелірного магазину (м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ- Фурпіет). Крім того, на вказаних додатках до долученого Акту фіксації №3, який складено 08.02.2022 зазначено дату виготовлення - 08.02.2022, що спростовує твердження суду першої інстанції про їх існування на момент подання відповідачем відзиву. Отже, по клопотанню відповідача №б/н від 08.02.2022 підстави для поновлення строку на подачу доказів: скриншота сторінки Фольксваген Центр Кропивницький "Порт-Олві", інформації №298377648 від 08.02.2022, копії свідоцтва про право власності від 02.04.2014, інформації ДЗК від 08.02.2022, скриншота сторінки публічної кадастрової карти України по земельні ділянці кадастровий номер 3510100000:29:202:0019, фото розміщення автосалону по вул. Чміленка, буд. 24 в м. Кропивницький є обґрунтованими. По тексту ухвали суду від 17.05.2022 зазначено, що розглядаючи клопотання №б/н від 09.02.2022 відповідача, господарський суд зазначає таке. В обґрунтування клопотання зазначено, що в порядку виконання постанови Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 по справі №912/3034/19 складено Акт фіксації №4 від 08.02.2022, згідно якого ТЦ "Фуршет" розміщено за адресою: м. Кропивницький, вул. Чміленка, 24-А з оголошенням "Магазин "Фуршет" не працює. З підстав зазначених вище, господарський суд клопотання №б/н від 09.02.2022 відповідача задовольняє частково та долучає до матерів справи Акт фіксації №4 від 08.02.2022, копію договору від 24.09.2020 про внесення до статутного капіталу ТОВ "Нонна віола"; копію інформації №298377288 від 08.02.2022; копію відповіді на адвокатський запит від 03.02.2022; копію конверту; копію акту приймання-передачі приміщення від 10.08.2021; роздруківку з сайту по ФОП Колісник К.С., оскільки вказані докази виникли після відкриття провадження по справі, тому відповідач був позбавлений можливості подати до суду такі докази у встановлений строк. Мотиви відмови по клопотанню відповідача №б/н від 09.02.2022 в поновлені строку на подачу доказів: копії інформації ДЗК від 08.02.2022, скриншота сторінки Публічної кадастрової карти України по земельні ділянці кадастровий номер 3510100000:29:202:0015, фото розміщення ТЦ Фуршет по вул. Чміленка, буд. 24-А в м. Кропивницький на 3 арк., копії актів приймання-передачі приміщення від 01.07.2018, 31.07.2019, 01.08.2019 ухвала суду від 17.05,2022 не містить. При цьому, по тексту долученого Акту фіксації №4, який складено 08.02.2022 на виконання постанови Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 по справі №912/3034/19 як додатки зазначено копія інформації ДЗК від 08.02.2022, скриншота сторінки Публічної кадастрової карти України по земельні ділянці кадастровий номер 3510100000:29:202:0015, фото розміщення ТЦ Фуршет по вул. Чміленка, буд. 24-А в м. Кропивницький на 3 арк., копії актів приймання-передачі приміщення від 01.07.2018, 31.07.2019, 01.08.2019. Виготовлення вказаних додатків до долученого Акту фіксації №4, який складено 08.02.2022 пов`язане з труднощами по відшуканню вивіски з позначенням

"УКРЗОЛОТО" за адресою розташування ювелірного магазину (м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ- Фуршет). Крім того, на вказаних додатках до долученого Акту фіксації №4, який складено 08.02.2022 зазначено дату виготовлення - 08.02.2022. Отже, по клопотанню відповідача №б/н від 09.02.2022 підстави для поновлені строку на подачу доказів: копії інформації ДЗК від 08.02.2022, скриншота сторінки Публічної кадастрової карти України по земельні ділянці кадастровий номер 3510100000:29:202:0015, фото розміщення ТЦ Фуршет по вул. Чміленка, буд. 24-А в м. Кропивницький на 3 арк., копії актів приймання-передачі приміщення від 01.07.2018, 31.07.2019, 01.08.2019 є обґрунтованими.

4) заперечення на протокольну ухвалу суду від 09.06.2022, якою - по клопотанню/заяві №б/н від 08.06.2022 відмовлено в поновленні строку на подачу такого клопотання та витребуванні у ТОВ "Маркхолдер" відомостей щодо стану виконання субліцензій ного субліцензійного субліцензій ного субліцензійного субліцензійного субліцензійного договору №0104/36 від 01.04.2019; відомості щодо стану виконання ліцензійного договору №2490 від 10.10.2019. Мотиви відмови по клопотанню/заяві №б/н від 08.06.2022 в частині вказаного процесуального питання Протокольна ухвала суду від 09.06.2022 не містить. Скаржник наполягає, що по клопотанню/заяві відповідача №б/н від 08.06.2022 підстави для поновлення строку на подачу такого клопотання та витребування у ТОВ "Маркхолдер" відомостей щодо стану виконання субліцензійного договору №0107/8 від 01.07.2019; належним чином завіреної копії субліцензійного договору №0107/8 від 01.07.2019; відомостей щодо стань виконання субліцензійного договору №0104/35 від 01.04.2019; належним чином завіреної копе І субліцензійного договору №0104/35 від 01.04.2019; відомостей щодо стану виконання договору №0104/36 від 01.04.2019; відомості щодо стану виконання ліцензійного договору №2490 від 10.10.2019 є обґрунтованими.

5) щодо обраного позивачем способу захисту його порушених прав шляхом стягнення збитків (паушальної суми, яку стягнуто судом першої інстанції) скаржник зазначає про те, що неодержання ТОВ «Маркхолдер» очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого позивача, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню. За таких обставин, суд першої інстанції - порушив норми матеріального права: підпункт "а" і "b" пункту 1 статті 240 Угоди про Асоціацію з ЄС, пункт 5 частини 2 статті 432 ЦК України, частину 2 ст. 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»; статтю 22 Цивільного кодексу України, ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України.

6) щодо Наказу №213/л від 01.07.2020 апелянт зазначає, що ТОВ «Маркхолдер» по даній справі має довести розмір збитків у вигляді упущеної вигоди на день пред`явлення позову, тому розмір роялті з 01.07.2020 по Наказу №213/л віс 01.07.2020 значення не має. Посилання в наказі №213/л від 01.07.2020 на наказ №345/л від 01.07.2019, в приєднанні до матеріалів справи якого Ухвалою суду від 17.05.2022 відмовлено протилежне не доводить. Встановлена судом першої інстанції обставина справи про те, ще розмір збитків у вигляді упущеної вигоди на день пред`явлення позову складає 120000,00 грн. є недоведеною.

Також зазначено про те, що Колісник К. С. планує понести витрати на правничу допомогу в сумі 45000,00 грн., з яких розгляд справи в суді першої інстанції - 25000,00 грн., розгляд справи в суді апеляційно: інстанції - 10000,00 грн., розгляд справи в суді касаційної інстанції - 10000,00 грн.

Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2022 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді Дармін М.О., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.08.2022 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 912/3562/19. Доручено Господарському суду Кіровоградської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи №912/3562/19.

17.08.2022 матеріали справи № 912/3562/19 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.09.2022 відмовлено Фізичній особі-підприємцю Колісник Катерині Сергіївні у розгляді апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 14.07.2022 у справі № 912/3562/19 з повідомленням (викликом) сторін. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 14.07.2022 у справі № 912/3562/19. Визначено розглянути апеляційну скаргу у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.09 2022 визнано заяву Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни про відвід судді Дарміна М.О. у справі № 912/3562/19 необґрунтованою. Передано справу для вирішення питання про відвід судді Дарміна М.О. у даній справі, в порядку, встановленому ст. 32, 39 ГПК України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2022 у задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни про відвід судді Дарміна М.О. від розгляду справи №912/3562/19 - відмовлено.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.10.2022 відмовлено у задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено проте, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак підстави для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції відсутні. Апеляційна скарга є необґрунтованою та безпідставною. Підстав для відшкодування судових витрат відповідачу не вбачається. Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з Відповідача на користь Позивача судовий збір і витрати на професійну правову (правничу) допомогу. Також, Позивач поніс під час апеляційного провадження справи витрати на професійну правову (правничу) допомогу в розмірі 7 000 грн., про що позивачем подано до апеляційного суду окрему заяву про стягнення витрат.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши у порядку спрощеного позовного провадження матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.ст. 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як вбачається з матеріалів даної справи, Позивачу належить право власності на торговий знак "УКРЗОЛОТО" (надалі - Торговий знак), що зареєстрований, зокрема, для категорії товарів Ювелірні вироби (клас 14 міжнародний класифікатор товарів та послуг). Право власності на знак засвідчується свідоцтвом 124382 від 25.06.2010, згідно з вказаного зображення: "УКРЗОЛОТО".

Відповідно до інформації, опублікованої в виданні у сфері інтелектуальної власності Промислова власність Бюлетень №19, 2019, позивач є власником торгового знаку згідно з рішенням №25919.

Позивачу стало відомо про незаконне використання Торгового знаку шляхом нанесення його на вивіску ювелірного магазину, що розташовуються в місті Кропивницькому.

За місцем розташування вказаного ювелірного магазину, згідно з твердженням позивача, господарську діяльність з продажу ювелірних виробів на час подання позову здійснював відповідач.

На підтвердження фактів неправомірного використання відповідачем позначення "УКРЗОЛОТО" у господарській діяльності, позивач надав наступні докази: копію товарного чеку від 25.10.2019 (додаток №1); копію розрахункової квитанції № 017601(додаток №2); фото копії розміщення вивіски за місцем розташування торгової точки (додаток №3).

06.11.2019 позивач провів повторну перевірку господарської діяльності відповідача у приміщенні орендованого магазину на території ТЦ -"Фуршет" та встановив, що в цьому приміщенні одночасно здійснює продаж ювелірних виробів ще один підприємець, а саме фізична особа - підприємець Яворська М.Д.

За яким порядком та в якому обсязі здійснювався продаж ювелірних виробів ФОП Колісник К.С. та ФОП Яворська М.Д., за місцем розташування одного і того ж магазину, позивачу не було відомо, тому позивач заявив суду першої інстанції про залучення ФОП Яворська М.Д., як співвідповідача.

До господарського суду 10.04.2020 надійшла заява від 07.04.2020 за підписом громадян Д.Б. Білого та О.Г. Погрібного, у якій заявники просили залучити їх до участі у розгляді справи в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів ФОП Колісник К.С. та ФОП Яворська М.Д.

Заява від 07.04.2020 обґрунтована тим, що позовні вимоги мотивовані тим, що ТОВ "Маркхолдер" є власником на знак для товарів і послуг УКРЗОЛОТО №124382 з 2019 року, зареєстрований в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 25.06.2010.

В той же час, вивіска з позначенням "УКРЗОЛОТО" та інші позначення у ювелірному магазині в м. Кропивницький по вулиці Чміленка, буд. 24, є творами образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір від 11.10.2016 №68218, виданого на ім`я авторів Д.Б. Білого та О.Г. Погрібного.

Вперше, Білим Д.Б., як фізичною особою-підприємцем, позначення "УКРЗОЛОТО" було використано 18.02.2000 при відкритті відділу "УКРЗОЛОТО" в магазині по проспекту Правди (Євгена Тельмова) 1л у м. Кіровограді. Згодом 31.07.2004 при відкритті відділів "УКРЗОЛОТО" в оптово-роздрібному магазині "Фуршет" по вул. Г.Сталінграда, 6/13 у м. Кіровограді, та з 01.06.2007 по вулиці Дзжержинського (Чміленка) 24а, пізніше 08.07.2010 при відкритті відділу "УКРЗОЛОТО" в магазині "АТБ" по вул. Карла Маркса (Велика Перспективна) 48.

Вперше, Погрібним О.Г., як фізичною особою - підприємцем, позначення "УКРЗОЛОТО" було використано 03.09.2002 при відкритті відділу "УКРЗОЛОТО" по вул. 50 років Жовтня (Соборна), 23/34 у м. Кіровограді, пізніше 01.05.2013 при відкритті відділу "УКРЗОЛОТО" в магазині "АТБ" по вул. Карла Маркса (Велика Перспективна) 48.

Спеціалізацією даних відділів "УКРЗОЛОТО" була роздрібна торгівля ювелірними виробами та годинниками.

Далі, у період з 2006 року по 2010 рік на замовлення ОСОБА_1 та О.Г. Погрібного ПП "ДЦ Арт-Салон" вул. Мечникова, 16, м. Київ велися розробки та виготовлення рекламно - інформаційної продукції, а саме розроблення логотипу "УКРЗОЛОТО", інформаційні вивіски з використанням логотипу "УКРЗОЛОТО" тощо.

Таким чином, починаючи з 2000 року та 2002 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було здійснено використання позначення "УКРЗОЛОТО" при торгівлі ювелірними виробами; починаючи з 2006 року по 2010 роки розроблено логотип "УКРЗОЛОТО" та іншу інформативну продукцію для позначення при торгівлі ювелірними виробами, а у 2014 році зареєстровано твір образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО".

Наразі всі позначення на будинках по АДРЕСА_1 , Дворцова 25/39, АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 та Соборна, 23/24 замовлені та виготовлені задовго до реєстрації знаку для товарів і послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг "УКРЗОЛОТО" від 25.06.2010 №124382.

ФОП Колісник К.С., яка не працює за спірною адресою, та ФОП Яворська М.Д. використовували, і ФОП Яворська М.Д. використовує відповідно до ліцензійного договору виготовлене та змонтоване на їх замовлення позначення "УКРЗОЛОТО" по вул. Віктора Чміленка, 24 у м. Кропивницький.

До господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява ТОВ "Маркхолдер" до ФОП Колісник К.С. про заборону використання знаків для товарів і послуг з вимогою заборонити ФОП Колісник К.С. використання торгового знаку шляхом здійснення демонтажу вивіски з позначенням "УКРЗОЛОТО" за адресою розташування ювелірного магазину (м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ - "Фуршет").

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про незаконне використання ФОП Колісник К.С. торгового знаку "УКРЗОЛОТО" за місцем здійснення господарської діяльності шляхом нанесення його на вивіску ювелірного магазину, оскільки відповідачем не укладено відповідних ліцензійних договорів з власником знаку - ТОВ "Маркхолдер".

За результатами розгляду зазначеного спору у справі №912/3034/19 рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 04.12.2020 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.12.2020 скасовано. Прийнято по справі нове рішення, яким позов ТОВ "Маркхолдер" до ФОП Колісник К.С. про заборону використання знаків для товарів і послуг задоволено. Заборонено ФОП Колісник К.С. використання торгового знаку шляхом здійснення демонтажу вивіски з позначенням "УКРЗОЛОТО" за адресою розташування ювелірного магазину.

Постановою від 09.12.2021 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду касаційне провадження за касаційними скаргами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 зі справи №912/3034/19 з підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрив. Касаційні скарги ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 зі справи №912/3034/19 з підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктами 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишив без задоволення. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 зі справи №912/3034/19 залишив без змін.

За ч. 4 ст. 75 ГПК України - обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст. 432 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

Способи захисту права інтелектуальної власності визначені у другій частині статті 432 ЦК України.

Відповідно до ст. 495 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: 1) право на використання торговельної марки; 2) виключне право дозволяти використання торговельної марки; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до п. 3-4 ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" набуття права на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням торговельної марки та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення торговельної марки та переліком товарів і послуг.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки. Свідоцтво надає його власнику право використовувати торговельну марку та інші права, визначені цим Законом.

Згідно із ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" використанням торговельної марки визнається: нанесення її на будь-який товар, для якого торговельну марку зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням торговельної марки з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування її під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої торговельну марку зареєстровано; застосування її в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Торговельна марка визнається використаною, якщо її застосовано у формі зареєстрованої торговельної марки, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованої торговельної марки лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності торговельної марки.

Згідно із ч. 5 ст.16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: позначення, тотожне із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; позначення, тотожне із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання це позначення і торговельну марку можна сплутати, зокрема, якщо може виникнути асоціація такого позначення з торговельною маркою; позначення, схоже із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення можна сплутати, зокрема, якщо може виникнути асоціація такого позначення з торговельною маркою; позначення, схоже із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання ці позначення можна сплутати, зокрема, якщо може виникнути асоціація такого позначення з торговельною маркою.

Частинами 8-9 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання торговельної марки на підставі ліцензійного договору. Ліцензійний договір повинен містити, зокрема, інформацію про способи використання торговельної марки, територію та строк, на які дозволено її використання, та умову, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не буде нижчою якості товарів і послуг власника свідоцтва і він здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови. Договір про передачу права власності на торговельну марку і ліцензійний договір вважаються дійсними, якщо вони укладені у письмовій формі і підписані сторонами.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. Порушенням прав власника свідоцтва вважається також використання без його згоди в доменних іменах торговельних марок та позначень, вказаних у пункті 5 статті 16 цього Закону. На вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки. Власник свідоцтва може також вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаної торговельної марки або позначення, схожого з нею настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень торговельної марки або позначення, схожого з нею настільки, що їх можна сплутати.

Другою частиною ст. 20 Господарського кодексу України визначено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема шляхом: припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; відшкодування збитків; іншими способами, передбаченими законом.

Згідно приписів чинного законодавства України об`єктами права інтелектуальної власності є твори науки, літератури та мистецтва, відкриття, винаходи, корисні моделі, промислові зразки, раціоналізаторські пропозиції, знаки для товарів і послуг, результати науково-дослідних робіт та інші результати інтелектуальної праці.

Стаття 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" передбачає що "знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб".

Частина 2 ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" передбачає, що "об`єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень".

Згідно ч. 3 ст. 426 ЦК України, використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

З огляду на вище викладене нормативно правове обґрунтування вбачається, що свідоцтво надає його власнику право використовувати Торговий знак (зареєстрований стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг) надавати його в користування, а також забороняти іншим особам використовувати без його згоди.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1107 ЦК України розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі ліцензійного договору.

Згідно з ч. 1 ст. 1109 ЦК України за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

Згідно з ч. 1-3 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

У пункті 50 Постанови пленуму Вищого Господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності від 17.10.2012 №12" роз`яснено, що відповідно до статей 16, 432 Цивільного кодексу України одним із способів захисту прав є стягнення збитків (матеріальної шкоди) за порушення прав на об`єкти права інтелектуальної власності, а також компенсації за порушення авторського права і суміжних прав.

Згідно з п. "г" ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб`єкт авторського права і (або) суміжних прав вправі подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Частиною другою ст. 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" також передбачено, що порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України упущеною вигодою є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Таким чином, у визначенні розміру збитків в частині упущеної вигоди господарським судам слід виходити з показників, які звичайно характеризують доходи суб`єкта авторського права та/або суміжних прав.

Такими показниками можуть бути: роздрібна ринкова ціна оригінального товару/ліцензійного примірника твору та об`єктів суміжних прав; плата за відповідні види використання творів та об`єктів суміжних прав, яка звичайно застосовується; інші подібні показники. При цьому, як правило, не слід зважати на систему знижок чи пільг, яка застосовується суб`єктом авторського права та/або суміжних прав у залежності від кількості придбаних примірників творів і об`єктів суміжних прав, ціни договору про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності на твір та/або об`єкт суміжних прав, інших критеріїв.

Відповідно до ч. 3-4 ст. 1109 ЦК України у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір. Вважається, що за ліцензійним договором надається невиключна ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.

Суд першої інстанції зробив вірний висновок, що оскільки, позивач є юридичною особою приватного права, яка створена з метою отримання прибутку, основним видом діяльності позивача, згідно Класифікатора видів економічної діяльності є лізинг інтелектуальної власності та подібних продуктів, крім творів, захищених авторськими правами (код КВЕД 77.40), а джерелом доходу підприємством, є передання за ліцензійними договорами іншим суб`єктам господарювання невиключних майнових прав на об`єкти інтелектуальної власності власником яких він є. Таким чином у випадку, якщо б право позивача не були порушені, за звичайних обставин підприємство могло б реально одержати з кожного укладеного договору з таким суб`єктом господарювання 120 000 грн доходу. На підтвердження тому позивач надав укладений договір у споріднених правовідносинах з іншим суб`єктом господарювання.

При цьому, позивач не надавав відповідачу у будь-якому віданні або користуванні якого знаходиться ювелірна крамниця, дозволу на використання знаку для товарів та послуг - "УКРЗОЛОТО".

Таким чином, в порушення вимог чинного законодавства, не уклавши відповідного ліцензійного договору з власником знаку, відповідач незаконно використовував його за місцем здійснення господарської діяльності.

Колегія суддів констатує, що права позивача щодо виключного права використання Торгового знаку (зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг) - відповідачем порушені.

Матеріали справи містять укладений між ТОВ "Маркхолдер" та ФОП Матвійко І.В. ліцензійний договору №2490 від 10.10.2019 з додатком №1.

Відповідно до п. 2 Додатку №1 до Договору сума винагороди - роялті Ліцензіата за один календарний рік, починаючи з 10.10.2019 (далі - щорічно, відповідно) становить 120 000 (сто двадцять тисяч гривень 00 коп.) гривень без ПДВ.

Пунктом 3 Сторони дійшли згоди щодо щорічного порядку здійснення розрахунків, а саме: вказаний у п. 2 даного Додатку №1 розмір винагороди - Ліцензіат має сплатити Ліцензіарові до останнього місяця строку, в якому відбуватиметься використання Знаку, у безготівковій або у готівковій формі, у грошовій одиниці України - гривні, будь-яким не забороненим законодавством України способом.

Отже, ціна позову визначена позивачем, виходячи з ціни ліцензійного договору №2490 від 10.10.2019, укладеного між позивачем та ФОП Матвійко І.В.

При цьому, як правомірно встановлено судом першої інстанції, факт сплати чи несплати винагороди ФОП Матвійко І.В. позивачу не має суттєвого значення для даної справи. Часткова сплата такої винагороди відбулася, про що свідчать платіжні доручення.

Відповідно до наказу №213/л від 01.07.2020 ТОВ "Маркхолдер" затверджено розмір винагороди - роялті за використання торгового знаку "УКРЗОЛОТО": з 01 липня 2020 року суму винагороди - роялті Ліцензіата за один календарний рік в тому ж розмірі, що діяв з 01 липня 2019 року до 01 липня 2020 року, а саме: 120 000 гривень, без ПДВ.

Як доречно зазначив суд першої інстанції, оскільки відповідач використовував зображення "УКРЗОЛОТО" з 25.10.2019 року і по день ухвалення у справі №912/3034/19 остаточного рішення - 09.12.2021 не припинив використання, тобто строк користування становить понад один календарний рік, вимога позивача щодо стягнення збитків у розмірі 120 000 грн. є законною та обґрунтованою.

Використання торгового знаку генерує дохід (або опосередкований - через збільшення продажів товару, або прямий - через надання платної ліцензії на використання третій особі).

Упущена вигода власника торгового знаку не може бути менше, ніж розмір роялті, який порушник мав би сплатити для отримання ліцензії на використання торгового знаку.

При цьому, відповідач не спростував розмір заявлених збитків позивачем, жодних доказів щодо зменшення розміру або отримання ним меншого розміру доходу, суду не надав.

Отже, відповідач, використовуючи товарний знак без згоди власника - позивача, позбавив його права одержати дохід у вигляді ліцензійного платежу, який він міг би отримувати, якби його право надавати згоду на використання товарного знаку не було порушено.

Таким чином, у випадку, якщо б права позивача не були порушені, за звичайних обставин позивач міг би одержати від відповідача 120 000 грн доходу, про що свідчать ліцензійний договір укладений у споріднених правовідносинах з іншим суб`єктом господарювання та наказ позивача про встановлення розміру роялті протягом 2019-2020 років.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення з ФОП Колісник К.С. збитків у розмірі 120 000,00 грн є доведеними, обґрунтованими, підтвердженими вірогідними доказами та такими, що відповідають фактичним обставинам справи і не спростованими належним чином у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені вимоги підлягають задоволенню.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги, судова колегія зазначає наступне.

Щодо відводу судді.

За змістом заяви відповідача про відвід, обставинами, які викликають сумнів у неупередженості судді, є розгляд суддею іншої справи №912/3034/19, до вирішення якої та набрання законної сили судовим рішенням було зупинено дану справу. Заявник вказує, що рішення суду в справі №912/3034/19 скасовано постановою Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 і факт скасування рішення під головуванням судді Коваленко Н.М. вплинув на внутрішнє переконання судді щодо обставин даної справи.

Разом з тим ч. 4 ст. 35 ГПК України прямо вказує на те, що рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Тобто, в розумінні цієї норми не належить до обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, та обставина, що суддя вже вирішував спори між тими самими учасниками та висловив певну правову позицію в іншій справі.

Суд вірно зазначає, що нормами ст. 36 ГПК встановлено випадки недопустимості лише повторної участі судді у розгляді справи, в якій він брав участь у вирішенні. Проте, справа №912/3034/19, на розгляд якої посилається заявник, є іншою справою, а тому правила ст. 36 ГПК України застосуванню не підлягають.

Отже, судом правильно враховано, що правила преюдиції, які встановлено в ч.4 ст.75 ГПК України (у разі, якщо така преюдиція має місце), не ставляться в залежність від складу суду, яким розглядається справа.

В чому конкретно наявна упередженість судді, з урахуванням наведених вище норм ГПК України, та як саме розгляд суддею іншої справи впливає на розгляд даної справи, заявником не зазначено.

Щодо преюдиції по постанові Центрального апеляційного господарського суді від 01.09.2021 року по справі №912/3034/19.

Права Позивача як власника торгового знаку «УКРЗОЛОТО» відповідно до свідоцтва №124382 були порушені Відповідачем, що встановлено Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 року по справі №912/3034/19.

Таким чином, суд вірно прийняв до уваги обставину, що Відповідач незаконно використовував позначення «УКРЗОЛОТО», яка доказуванню в цій справі не підлягає, оскільки вже встановлена судом.

Щодо заперечення на ухвалу суду від 17.05.2022 року про відмову в задоволенні клопотань Відповідача б/н від 08.02.2022 та б/н від 09.02.2022року.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.02.2022 року на електронну адресу представника Позивача від Ігора Захарченка надійшли скан копія клопотання ОСОБА_6 від 08.02.2022 року про поновлення строку на подачу доказів та долучення до матеріалів справи акту фіксації №3 від 08.02.2022 року, скриншоту сторінки Фольскваген, інформації №298377648 від 08.02.2022 року, копії свідоцтва про право власності від 02.04.2014 року, інформації ДЗК від 08.02.2022 року, скриншоту Публічної кадастрової карти по земедьній ділянці, фото розміщення автосалону по АДРЕСА_2 зі скан копіями цих документів.

09.02.2022 року на електронну адресу представника Позивача від ОСОБА_7 надійшли скан копія клопотання ОСОБА_6 від 09.02.2022 року про поновлення строку на подачу доказів та долучення до матеріалів справи акту фіксації №4 від 08.02.2022 року, копії інформації №298377288 від 08.02.2022 року, копії договору про внесення до Статутного капіталу ТОВ «Нонна віола» від 24.09.2020 року, копії інформації ДЗК від 08.02.2022, скриншоту сторінки Публічної кадастрової карти України по земельній ділянці, фото розміщення ТЦ Фуршет по вул. Чміленка, буд.24-А в м.Кропивницький, копії відповіді на адвокатський запит від 03.02.2022, копії конверту, копії актів приймання - передачі приміщення від 01.07.2018, 31.07.2019, 01.08.2019, 10.08.2021, роздруківки з сайту по ФОП Колісник К.С.; залишення позовної заяви ТОВ «Маркхолдер» без руху та витребування доказів.

Суд першої інстанції ухвалою суд від 17.05.2022 року: клопотання №б/н від 08.02.2022 відповідача задовольнив частково. Долучив до матеріалів справи: Акт фіксації №3 від 08.02.2022 року.У поновленні строку на подачу решти доказів відмовив.

Також суд клопотання №б/н від 09.02.2022 Відповідача задовольнив частково. Долучив до матеріалів справи: Акт фіксації №4 від 08.02.2022; копію договору від 24.09.2020 про внесення до статутного капіталу ТОВ "Нонна віола"; копію інформації №298377288 від 08.02.2022; копію відповіді на адвокатський запит від 03.02.2022; копію конверту; копію акту приймання-передачі приміщення від 10.08.2021; роздруківку з сайту по ФОП Колісник К.С. В решті вимог Відповідача відмовив, в тому числі щодо поновлення строку на подачу решти доказів.

Колегія суддів вважає, що заперечення апелянта є безпідставними і суд правомірно повністю відмовив у повному задоволенні клопотань представника Відповідача Відповідач вже скористався своїм правом та надав відзив від 02.01.2020 року (підписав представник Шаповалов Д.В.) на позовну заяву, в якому чітко висловив свої заперечення проти позову: - що Позивачем не надано доказів належності йому права власності на торговий знак; - що позов заявлено штучний, аналогічний до позову про заборону використання торгового знаку.

Жодних інших заперечень та доказів, Відповідачем надано не було. Між тим, учасник справи, саме у заяві по суті, якою являється відзив, має викласти свої заперечення та зазначити докази, яким підтверджуються викладені ним обставини.

У разі неможливості самостійно надати такі докази. Відповідач або його представник мав би заявити про це суду.

Представник Відповідача у відзиві не заперечував, що Відповідачем використовується позначення УКРЗОЛОТО, тобто визнав цей факт і взагалі не вказував відомостей щодо оренди приміщення та не зазначав про жоден договір оренди.

Отже, станом на 02.01.2020 року (дата подання відзиву) Відповідач мав змогу надати документи щодо використання ним приміщення: договір оренди, акти приймання-передачі, та отримати інші документи за адвокатським запитом, а в разі неможливості самостійно їх отримати, просити суд про їх витребування.

Відповідно до ст.80 ГПК України Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Таких заяв відповідач і його представник не подавали, суд не встановлював додатковий строк для подачі доказів, реальна поважність пропуску строку подачі цих доказів - відсутня.

Щодо долучення актів приймання-передачі приміщення, Актів фіксації №№3,4, скріншотів сторінок, інформації з ДЗК, свідоцтва про право власності, фото розміщення приміщення, тощо, то вказані документи взагалі не мають відношення до даної справи, оскільки не спростовують доводи позивача а тому їх долучення до справи є недоцільним.

Предмет спору є стягнення збитків, завданих незаконним використання торгового знаку, а не стягнення боргу за договором оренди. Договір оренди не являється предметом дослідження по даній справі та не впливає на розгляд даної справи.

Стосовно посилання скаржника, що ці документи, начебто, підтверджують тривалість використання торгового знаку, колегія суддів зазначає, що вказані документи не є належними доказами і не можуть підтверджувати тривалість використання, оскільки складені неналежною особою та не мають юридичного значення. Тим більше, що визначений позивачем період за який стягуються збитки складає 1 рік.

Отже, ці документи не спростовують вимоги позивача.

Пунктом 5 ч.3 ст.165 ГПК України передбачено, що відзив повинен містити заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права.

Враховуючи вищевикладене, представник відповідача Захарченко I.B. не довів поважність пропуску строку в наданні доказів з причин, що об`єктивно від нього не залежали, та докази, які він просить долучити є неналежними, такими, що не стосуються даної справи.

Щодо заперечень на протокольну ухвалу від 09.06.2022 року щодо відмови в поновленні строку подання клопотання та витребування доказів.

Матеріалами справи встановлено, що протокольною ухвалою від 09.06.2022 господарський суд клопотання/заяву №б/н від 08.06.2022 задовольнив частково, витребував у позивача оригінали: електронних доказів: платіжних доручень №2709187 від 24.12.2019, №2709190 від 24.12.2019, №2709188 від 24.12.2019, №2709189 від 24.12.2019, №2709186 від 24.12.2019, №2709219 від 10.02.2020, №270921 від 10.02.2020, №2709220 від 10.02.2020, №2709232 від 21.02.2020, №2709233 від 21.02.2020, №2709234 від 21.02.2020, №2802456 від 29.05.2020, №2802458 від 29.05.2020, №2802458 від 29.05.2020, №2802457 від 29.05.2020, №2802456 від 29.05.2020, №49485325 від 23.06.2020, №64880101 від 12.08.2020, №66975857 від 17.08.2020, №66975856 від 17.08.2020, №66975855 від 17.08.2020; письмового доказу: листа ФОП Матвійко І.В. №31/12 від 31.12.2020; письмового доказу: ліцензійного договору №2490 від 10.10.2019.

Судом обґрунтовано відмовлено у клопотанні щодо поновлення строку на подачу клопотання про витребування доказів по справі №912/3562/19 та витребування у ТОВ "Маркхолдер" наступних документів:

-відомості щодо стану виконання субліцензійного договору №0107/8 від 01.07.2019;

-належним чином завірену копію субліцензійного договору №0107/8 від 01.07.2019;

-відомості щодо стану виконання субліцензійного договору №0104/35 від 01.04.2019;

-належним чином завірену копію субліцензійного договору №0104/35 від 01.04.2019;

-відомості щодо стану виконання субліцензійного договору №0104/36 від 01.04.2019;

-належним чином завірену копію субліцензійного договору №0104/36 від 01.04.2019;

-відомості щодо стану виконання ліцензійного договору №2490 від 10.10.2019.

Відомості щодо виконання цих договорів не стосуються даного спору, оскільки не несуть ніякої доказової бази. Зазначені документи не мають відношення до розгляду даної справи.

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування розміру позовних вимог, позивачем було надано до суду укладений між ТОВ «Маркхолдер» та ФОП Матвійко І.В. ліцензійний договір №2490 від 10.10.2019 року.

В період з жовтня 2019 року по серпень 2020 року ФОП Матвійко І.В. було здійснені на користь ТОВ «Маркхолдер» наступні платежі: роялті за використання торгового знаку.

Проте, в платіжних дорученнях: №111030 від 11.10.2019, №2709136 від 29.10.2019, №2709137 від 29.10.2019, №2709138 від 30.10.2019, №2709139 від 30.10.2019, №2709159 від 28.11.2019, №2709187 від 24.12.2019, №2709190 від 24.12.2019, №2709188 від 24.12.2019, №2709189 від 24.12.2019, №2709186 від 24.12.2019, №2709219 від 10.02.2020, №270921 від 10.02.2020, №2709220 від 10.02.2020, №2709232 від 21.02.2020, №2709233 від 21.02.2020, №2709234 від 21.02.2020, №2802456 від 29.05.2020, №2802458 від 29.05.2020, №2802458 від 29.05.2020, №2802457 від 29.05.2020, №2802456 від 29.05.2020, №49485325 від 23.06.2020, №64880101 від 12.08.2020, № 66975857 від 17.08.2020, №66975856 від 17.08.2020, №66975855 від 17.08.2020 було вказане помилкове призначення платежу, що було виправлено ФОП Матвійко І.В. листом №31/12 від 31 грудня 2020 року.

Таким чином, судом першої інстанції було правомірно відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання.

Щодо обраного Позивачем способу захисту.

Позивач заявив позов про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди - роялті, яку мав би сплатити відповідач за користування ТЗ, якби діяв правомірно.

Як вбачається, відповідач не спростував розмір заявлених збитків позивачем, жодних доказів щодо зменшення розміру або отримання ним меншого розміру доходу - матеріали справи не містять. Доказу щодо відсутності вини відповідача - не надано.

Отже, відповідач, використовуючи ТЗ без згоди власника - позивача (що вже встановлено судовим рішенням), позбавив його права одержати дохід у вигляді ліцензійного платежу (розмір який не спростовано відповідачем), який він міг би отримувати, якби його право надавати згоду на використання ТЗ не було порушено.

Таким чином, у випадку, якщо б право ТОВ «Маркхолдер» не були порушені, за звичайних обставин Позивач міг би реально одержати з Відповідача 120 000,00 грн. доходу, про що свідчать ліцензійний договір укладений у споріднених правовідносинах з іншим суб`єктом господарювання та наказ позивача про встановлення розміру роялті протягом 2019-2020 років.

Правомірність позиції позивача підтверджується висновками суду, викладених у Постанові Верховного суду України від 14 вересня 2016 року у справі №703/5377/14 (Верховний суд України вказав, що користувач земельною ділянкою без правовстановлюючих документів позбавляє орендодавця права одержати дохід у вигляді орендної плати за землю, який він міг би отримувати, якби його право не було порушено) та у Постанові Верховного Суду від 19.11.2021 року у справі №910/7511/20 (ВС звертає увагу, шо відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнових вигод, які потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).

Висновок Верховного Суду від 19.11.2021 року у справі №910/7511/20 на який посилається відповідач у своїх поясненнях і апеляційній скарзі не спростовує доводи позивача.

У справі № 910/7511/20 Верховний Суд скасував постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 у справі № 910/7511/20 у частині відмови в задоволенні позову про стягнення збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недотриманого доходу) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6 157 593 та направив справу у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

У наведеній Постанові Верховний Суд зазначив про те, що слід мати на увазі, що тлумачення змісту частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224, статті 225 ГК України свідчить, що упущена вигода, будучи складовою поняття збитки, на відміну від реальних збитків, фактичну вартість яких можна виявити на основі оцінки прямих майнових втрат, завданих особі, пов`язана з тим реальним приростом, збільшенням її майнової сфери, якого можна було б очікувати за звичайних обставин, якби ці обставини не були порушені неправомірною поведінкою боржника.

У частині третій статті 623 ЦК України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Схожого змісту норми щодо ціни містять частини третя, четверта статті 225 ГК України, яким визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

Судова колегія зауважує, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди пов`язує можливість отримання доходу (майнових вигод) особою, право якої порушено, саме із звичайними обставинами, тобто звичайними умовами цивільного/господарського обороту.

Тому при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має врахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При цьому звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків. Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин. Аналіз таких принципів цивільного права як справедливість, добросовісність, розумність дає підстави для висновку, що розумними витратами є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

Слід зазначити, що визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.

Відтак, при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

Суд звертає увагу, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнових вигод, які потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).

Тобто, така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все є спрямованою на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами частини другої статті 216 ГК України, якою з-поміж іншого визначено, що застосування господарських санкцій, якими у розумінні частини другої статті 217 ГК України є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення.

Тому, справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювана збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним.

Щодо посилання Відповідача на висновок КГС ВС у постановах від 11.04.2018 року у справі №921/377/14-г/7, у справі №910/18772/19 від 22.01.2022 року у справі №904/951/20 від 26.01.2018 року, то в цій справі правовідносини не є подібними.

Визначення подібності правовідносин міститься у правових висновках, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (п. 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; п. 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, п. 40 постанови від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені у постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910 8956 15 та від 13.09.2017 року у справі № 923/682/16.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (п.6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, п. 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; п. 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).

Таким чином, відсутні порушення норм матеріального права підпункту «а» і «b» пункту 1 статті 240 Угоди про Асоціацію з ЄС, п.5 чт.2 ст.432 ЦКУ, ч.2. ст.20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», ст.22 ЦКУ, ч.4 ст.623 ЦК України.

Щодо наказу №213/л від 01.07.2020 року.

Відповідно до наказу №213/л від 01.07.2020 року ТОВ «Маркхолдер» було затверджено розмір винагороди - роялті за використання ТЗ (торговий знак) «УКРЗОЛОТО»: з 01 липня 2020 року суму винагороди - роялті Ліцензіата за один календарний рік в тому ж розмірі, що діяв з 01 липня 2019 року до 01 липня 2020 року, а саме: 120 000 гривень, без ПДВ.

Обставина, що судом відмовлено у долученні до матеріалів справи наказ №345/л від 01.07.2019 року не спростовує заявлений позивачем розмір роялті.

В даному випадку, позивач як суб`єкт господарювання, має право самостійно визначати, на свій розсуд, умови надання дозволу щодо використання торгового знаку та розмір винагороди.

При цьому, посилання відповідача на недоведеність розміру збитків є безпідставними.

Проведення оцінки розміру збитків у вигляді упущеної вигоди не є обов`язковим в даному випадку.

Тобто, лише за клопотанням однієї із сторін або двох сторін, суд, розглянувши доцільність проведення експертизи, міг би назначити проведення такої оцінки.

Проте, жодна із сторін таке клопотання не заявляла.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» обов`язкова оцінка визначення збитків або розміру відшкодування проводиться у випадках, встановлених законом.

В разі обов`язкового проведення такої оцінки застосовуються положення (національні стандарти) оцінки майна, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, методики та інших нормативно-правових актах, які розробляються з урахуванням вимог положень (національних стандартів) і затверджуються Кабінетом Міністрів України або Фондом державного майна України.

Висновок експерта щодо розміру збитків не є визначальним для суду, а являється одним із доказів, який оцінюється судом у сукупності з іншими доказами.

Тому, посилання Відповідача на те, що у справі немає оцінки розміру збитків складеної з дотриманням Національного стандарту №4 жодним чином не впливає на суть рішення суду і не спростовує розмір збитків, заявлених Позивачем і стягнених судом.

В матеріалах справи міститься достатньо доказів, що надають можливість визначити суду розмір збитків з урахуванням обраного позивачем способу захисту.

Колегія суддів зауважує, що місцевий господарський суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив обставини справи, правильно визначив характер спірних правовідносин та застосував норми матеріального права при ухваленні оскаржуваного рішення.

Звертаючись з апеляційною скаргою, апелянт не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів порушення ним норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого ним рішення.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги та вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Щодо судових витрат на професійну правову (правничу) допомогу) понесену у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 7 000 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 123 ГПК України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно з ч. 2 ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 ГПК України).

Згідно з ч. 4 ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 126 ГПК України).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 126 ГПК України).

Частиною 8 ст. 129 ГПК України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Водночас, під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені ч.ч. 5-7, 9 ст. 129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

У такому випадку суд, керуючись ч.ч. 5-7, 9 ст. 129 ГПК України, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею витрат на правову допомогу повністю або частково, та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому, в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи (аналогічний висновок викладений у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19, у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 915/237/18, від 24.10.2019 у справі № 905/1795/18, від 17.09.2020 у справі № 904/3583/19, від 11.11.2021 у справі 910/7520/20).

Отже, під час вирішення питання про розподіл витрати на професійну правничу допомогу суд: 1) має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, керуючись критеріями, які визначені у ч. 4 ст. 126 ГПК України (а саме: співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі складністю справи, часом, обсягом наданих адвокатом послуг, ціною позову та (або) значенням справи для сторони), але лише за клопотанням іншої сторони; 2) з власної ініціативи або за наявності заперечення сторони може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, керуючись критеріями, що визначені ч.ч. 5-7, 9 ст. 129 ГПК України (а саме: пов`язаність витрат з розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність розміру витрат до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінка сторони під час розгляду справи щодо затягування розгляду справ; дії сторін щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом; істотне перевищення чи заявлення неспівмірно нижчої суми судових витрат, порівняно з попереднім (орієнтовним) розрахунком; зловживання процесуальними правами).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (такий висновок міститься в п. 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц та в п. 5.40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі № 904/4507/18).

Як вбачається з матеріалів справи, представником позивача у даній справі є адвокат Гриценко Юлія Вікторівна на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 21.01.2019 року ЗП № 001993, яка діє на підставі договору про надання правової допомоги №1 від 08.02.2021 року та ордеру на надання правової допомоги ЗП №111071 від 06.10.2021 року та ордеру серія АР №1098803 від 19.09.2022 року для надання правової допомоги в Центральному апеляційному господарському суді.

Відповідно до додаткової угоди №3 від 06.10.2021 року до Договору про надання правової допомоги №1 від 08.02.2021 року, сторони визначили, що за супроводження судової справи №912/3562/19 за позовом ТОВ «Маркхолдер» до ФОП Колісник Катерини Сергіївни про стягнення збитків в розмірі 120 000, 00 грн. у зв`язку із незаконним використанням торгової марки «УКРЗОЛОТО», в суді першої інстанції - господарському суді Кіровоградської області (підготовка, подача, направлення заяв, клопотань, пояснень, заперечень, участь в судових засіданнях тощо) гонорар адвокату є фіксованим і складає 10 000 (десять тисяч гривень) грн. 00 коп.. Гонорар сплачується клієнтом протягом 30- ти днів з моменту підписання Сторонами Ату приймання-передачі наданих послуг/ виконаних робіт за фактом надання правової допомоги. Гонорар за супроводження даної справи в апеляційній та касаційній інстанціях, визначається Сторонами окремою Додатковою угодою

Відповідно до додаткової угоди № 4 від 08.10.2021 року Сторони визначили фіксований гонорар адвокату, що не залежить від обсягу наданих послуг і часу, витраченого адвокатом, за надання правової (правничої) допомоги щодо супроводження (підготовка, подача, направлення заяв, клопотань, пояснень, заперечень, скарг, відзивів, відповідей на відзив, участь в судових засіданнях тощо) судових господарських справ, зокрема, за супроводження справи №912/3562/19 в суді апеляційної інстанції в сумі 7 000,00 грн. Гонорар сплачується клієнтом протягом 30-ти днів з моменту підписання Сторонами Ату приймання-передачі наданих послуг за фактом надання правової допомоги по кожній справі.

Матеріалами справи підтверджується складання та подання адвокатом Гриценко Ю.В. відзивів на апеляційні скарги на рішення суду від 14.07.2022 та 28.07.2022 року, даної заяви та направлення їх Відповідачу.

Також обсяг і вартість виконання робіт підтверджується Актом приймання- передачі наданих послуг/виконаних робіт підписаним уповноваженим представником позивача - Клієнтом та адвокатом 21.09.2022 року.

Колегія суддів зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Таким чином, вирішуючи заяву сторони судового процесу про компенсацію понесених нею витрат на професійну правничу допомогу, суду належить дослідити та оцінити додані заявником до заяви документи на предмет належності, допустимості та достовірності відображеної у них інформації. Зокрема, чи відповідають зазначені у документах дані щодо характеру та обсягу правничої допомоги, наданої адвокатом, документам, наявним у судовій справі, чи не вчиняв адвокат під час розгляду справи дій, які призвели до затягування розгляду справи, зокрема, але не виключно, чи не подавав явно необґрунтованих заяв і клопотань, чи не включено у документи інформацію щодо витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, які не підтверджені належними доказами та навпаки, якими доказами підтверджується заявлена до відшкодування сума, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги.

Такі докази, відповідно до частини першої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому, згідно з статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Подані на підтвердження таких витрат докази мають окремо та у сукупності відповідати вимогам статей 75-79 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої ухвалене рішення, понесених збитків, але й спонукання боржника утримуватися від вчинення дій, що в подальшому спричиняють необхідність поновлення порушених прав та інтересів позивача (подібний висновок викладений в постановах Верховного Суду від 04.10.2021 від №640/8316/20, від 21.10.2021 у справі №420/4820/19 тощо).

Водночас стягнення витрат на професійну правничу допомогу з боржника не може бути способом надмірного збагачення сторони, на користь якої такі витрати стягуються і не може становити для неї по суті додатковий спосіб отримання доходу. (правовий висновок Верховного Суду в постанові від 24.01.2022 року у справі №911/2737/17).

Згідно з практикою Європейскього суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «Еast/West Аlliance Limited» проти України», заява №19336/04).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Правова позиція, наведена вище, викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.10.2019 року у справі №905/1795/18.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.05.2020 по справі №904/4507/18 зазначила, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268)).

Таким чином, з огляду на умови вищевказаного Договору про надання правової допомоги з урахуванням Додаткової угоди до нього, якою визначено фіксовану суму гонорару, враховуючи складання і підписання адвокатом всіх процесуальних документів від імені і в інтересах позивача, в даній конкретній справі витрати на правову допомогу в сумі 7 000 грн. є обґрунтованими, реальними, і підтвердженими матеріалами справи.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269-270, 275, 276, 281-282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 14.07.2022 у справі № 912/3562/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 14.07.2022 у справі № 912/3562/19 залишити без змін.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" витрати на правову допомогу в сумі 7 000 грн., про що видати наказ.

Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Кіровоградської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, зазначених у пункті 2 частини 3 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.В. Чус

СуддяІ.М. Кощеєв

Суддя М.О. Дармін