Рішення

від 22.11.2022 по справі 120/1370/22-а

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

22 листопада 2022 р. Справа № 120/1370/22-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі судді Яремчука Костянтина Олександровича, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю "Укркомтрейдінг" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулося комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" до Державної аудиторської служби України в особі Північного офісу Держаудитслужби.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що 02 вересня 2021 року комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-09-02-006567-a) з предметом закупівлі "Підготовка та затвердження планів моніторингу викидів парникових газів. Підготовка та подання звітності викидів парникових газів". Рішенням тендерного комітету від 02 вересня 2021 року затверджено тендерну документацію (із змінами від 15 вересня 2021 року та від 23 вересня 2021 року).

Участь у відкритих торгах взяли такі учасники: приватне підприємство "Інтер-Еко", товариство з обмеженою відповідальністю "Укркомтрейдінг", товариство з обмеженою відповідальністю "Екосмартлаб", товариство з обмеженою відповідальністю "НП «Експертний центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Кругозор груп" та товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Альянс-Групп".

Протоколом засідання тендерного комітету, що діє при комунальному підприємстві Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", від 19 жовтня 2021 року визнано торги такими, що відбулися. Переможцем торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Укркомтрейдінг" та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.

В подальшому, Державна аудиторська служба України в особі Північного офісу Держаудитслужби здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель "Підготовка та затвердження планів моніторингу викидів парникових газів. Підготовка та подання звітності викидів парникових газів". Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 29 грудня 2021 року № 737 "Про початок моніторингу процедури заукупівлі". Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатом моніторингу процедури закупівлі Північним офісом Держаудитслужби 20 січня 2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-02-006567-а, відповідно до якого за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення порушень не виявлено.

Проте, на переконання відповідача, в порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Укркомтрейдінг" як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір про закупівлю від 05 листопада 2021 року № 1071-21/18 загальною вартістю 1144000 гривень.

А тому орган Держаудитслужби зобов`язав комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законом порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погоджується із висновком контролюючого органу, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим оскаржив його в судовому порядку.

Ухвалою від 07 лютого 2022 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд її здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні). Цією ж ухвалою задоволено клопотання позивача та залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг.

21 квітня 2022 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Наказ про початок моніторингу закупівель оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro 29 грудня 2021 року відповідно до приписів частини 2 статті 8 згадуваного Закону. Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадовою особою Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено висновок від 20 січня 2022 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель. При проведенні моніторингу закупівлі Управлінням встановлено, що тендерна пропозиція учасника товариства з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. При цьому абзацом 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Відтак, на переконання представника відповідача, законодавцем встановлено імперативну вимогу щодо відхилення тендерної пропозиції учасників, у разі недотримання вимог тендерної документації, визначених заявником.

Так, відповідно до складеного висновку в тендерній документації (пункт 1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) міститься вимога, що (далі дослівно): «Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи, які вимагаються замовником у додатку 4 до тендерної документації, та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України Про електронні документи та електронний документообіг, Про електронні довірчі послуги та постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Під час подання тендерних пропозицій та створенні даних особа, яка має повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції, повинна пройти електронну ідентифікацію в електронній системі закупівель за допомогою кваліфікованого електронного підпису (надалі КЕП) або удосконаленого електронного підпису на незахищеному типі носія (надалі УЕП) (автентифікацію): після внесення інформації в електронні поля на неї накладається КЕП або УЕП службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником….

Проте, як зазначає представник відповідача, тендерна пропозиція учасника товариства з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг не містить накладеного КЕП або УЕП службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі. Відтак, оскільки позивач в своїй тендерній документації самостійно встановив вимогу щодо подання тендерних пропозицій уповноваженої особи учасника процедури закупівлі з обов`язковим накладенням КЕП або УЕП службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, а під час перевірки електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу встановлено, що товариством з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг накладено електронну цифрову печатку, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, а тому, на переконання представника відповідача, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію такого учасника.

Окрім того, представник відповідача вказав на те, що в силу приписів пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» на орган державного фінансового контролю покладається обов`язок зазначити у висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону на замовника покладено імперативний обов`язок щодо вжиття заходів для усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Також передбачено диспозитивні варіанти поведінки, а саме: протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документ, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу процедури закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права. Саме тому Управлінням складено висновок з описом тієї інформації, яку вимагають наведені вище норми, та визначено зобов`язання щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку та запропоновано один з можливих шляхів усунення виявленого порушення; а саме в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України. За наведених обставин представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Разом із відзивом на позовну заяву представником відповідача подано клопотання про заміну первісного відповідача в особі Державної аудиторської служби України в особі Північного офісу Держаудитслужби належним відповідачем, яким є Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

10 травня 2022 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, у якій додатково наведені аргументи щодо задоволення позовних вимог. Така, окрім іншого, обґрунтована тим, що захід реагування контролюючого органу у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. При цьому має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. Також позивач вказав на те, що чинним законодавством не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, а розірвання договору призвело б до порушення прав та інтересів третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг. Відтак, на переконання позивача, вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею. За наведених обставин позивач просить задовольнити позовні вимоги.

05 вересня 2022 року представником позивача подано до суду клопотання, яким надано згоду на заміну первісного відповідача в особі Державної аудиторської служби України в особі Північного офісу Держаудитслужби належним відповідачем, яким є Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Ухвалою суду від 06 вересня 2022 року клопотання представника відповідача про заміну первісного відповідача належним відповідачем задоволено та замінено первісного відповідача Державну аудиторську службу Україну в особі Північного офісу Держаудитслужби належним відповідачем в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

02 вересня 2021 року комунальним підприємством Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-09-02-006567-a) з предметом закупівлі Підготовка та затвердження планів моніторингу викидів парникових газів. Підготовка та подання звітності викидів парникових газів (ДК 021:2015:90740000-6 Послуги з відстеження, моніторингу забруднювачів і відновлення).

За результатами проведених торгів переможцем визначено товариство з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго від 19 жовтня 2021 року.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок UA-2021-09-02-006567-a, що затверджений начальником управління 20 січня 2022 року.

У висновку зазначено, що за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовник встановив вимогу, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України Про електронні документи та електронний документообіг, Про електронні довірчі послуги та постанови Кабінету Міністрів України Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів шляхом накладення КЕП (кваліфікований електронний підпис) або УЕП (удосконалений електронний підпис) службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником. Однак тендерна пропозиція учасника товариства з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг не містить накладеного КЕП або УЕП службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі. Водночас під час перевірки електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчу вального драгун (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що товариством з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг накладено електронну цифрову печатку, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак на порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Укркомтрейдінг як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір про закупівлю від 05 листопада 2021 року № 1071-21/18 загальною вартістю 1144900 гривень.

Також у висновку зазначено, що Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, зобов`язує комунальне підприємство Вінницької міської ради Вінницяміськетеплоенерго здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку та аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення порушення.

Надаючи правову оцінку висновку, що оскаржується, суд зважає на таке.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами першим та другим частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Отже, наведені приписи свідчать про те, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких, і виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VІІІ).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначається інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з абзацом першим частини першої статті 26 Закону № 922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною одинадцятою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з абзацом третім пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з абзацом першим частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону № 922-VІІІ).

Так, у оскаржуваному висновку йдеться про те, що в ході моніторингу процедури закупівлі виявлено недотримання учасником товариством з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг вимог тендерної документації в частині того, що під час подання тендерних пропозицій та створенні даних, особа яка має повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції, повинна пройти електронну ідентифікацію в електронній системі закупівель за допомогою кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису на захищеному типі носія (автентифікацію).

Однак тендерна пропозиція учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Укркомтрейдінг» не містить накладений КЕП або УЕП службової (посадової) особи, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

На думку органу Держаудитслужби, недотримання таких вимог одним із учасників процедури закупівлі є підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ, чого замовником робіт зроблено не було.

Визначаючись із тим, чи обґрунтовані аргументи органу Держаудитслужби в цій частині, суд враховує наступне.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено відомості, які зазначаються у тендерній документації.

При цьому відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, пунктом 1.1 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що під час подання тендерних пропозицій та створенні даних, особа, яка має повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції, повинна пройти електронну ідентифікацію в електронній системі закупівель за допомогою кваліфікованого електронного підпису (КЕП) або удосконаленого електронного підпису на незахищеному типі носія (УЕП) (автентифікацію): після внесення інформації в електронні поля на неї накладається КЕП або УЕП службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником. Окрім того, передбачено, що повноваження на підпис документів тендерної пропозиції підтверджуються документально згідно з додатком 4 до тендерної документації.

В свою чергу, у Переліку документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції, що є додатком 4 до тендерної документації, визначено документи, що підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції, серед яких: для посадової особи або представника учасника процедури закупівлі - протокол засновників та/або наказ про призначення (у разі підписання керівником); довіреність, доручення (у разі підписання іншою уповноваженою особою учасника); або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

Відтак тендерною документацією однією із вимог до тендерної пропозиції учасника визначено необхідність проходження особою, яка має повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції відповідного учасника, електронної ідентифікації за допомогою накладення КЕП або УЕП. При цьому у додатку 4 до тендерної документації йдеться про те, що документом, що підтверджує повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції, є зокрема довіреність або доручення (у разі підписання таких документів іншою особою, а не керівником учасника).

Проте тендерна пропозиція учасника товариства з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг не містить накладеного КЕП або УЕП особи, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, що і не заперечується позивачем.

При цьому у позовній заяві позивач вказує на те, що тендерну пропозицію товариством з обмеженою відповідальністю «Укркомтрейдінг» підписано за допомогою електронної печатки, а не КЕП або УЕП, що в даному випадку є формальною (технічною/механічною) помилкою.

Суд критично ставиться до таких аргументів позивача з огляду на те, що відповідно до Закону України Про електронні документи та електронний документообіг оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами зокрема з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України Про електронні довірчі послуги.

При зчитуванні підписаного КЕП зокрема через Центральний засвідчувальний орган буде вказано прізвище, ім`я та по батькові, посаду і місце роботи (за наявності) підписувача. В той час, як при зчитуванні файлу з покладеною на нього електронною печаткою лише назва підприємства.

За таких обставин варто погодитися із тим, що у разі непідписання документа за допомогою КЕП або УЕП такий документ не матиме юридичної сили, адже такий не містить відповідного підпису.

А тому твердження позивача про виконання товариством з обмеженою відповідальністю «Укркомтрейдінг» вимог тендерної документації в цій частині шляхом накладення на тендерну пропозицію електронної печатки слід визнати необгрунтованими, зважаючи на те, що використання електронної печатки не дає можливості встановити чи уповноваженою особою в інтересах учасника процедури закупівлі подано тендерну пропозицію.

Неврахування наведеного свідчить про недотримання такого важливого принципу здійснення публічних закупівель, як недискримінація учасників та рівне ставлення до них, що передбачений частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII.

Таким чином, виявлені під час моніторингу процедури закупівлі порушення, що зазначені в оскаржуваному висновку, знайшли підтвердження в ході судового розгляду.

Разом із тим у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20 січня 2022 року відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Водночас оскаржуваний висновок не містить в собі посилань на відповідні нормативно - правові акти, на підставі яких відповідач зобов`язує замовника усунути у встановленому законом порядку виявлені порушення.

При цьому відповідач у висновку обмежується лише посиланням (дослівно): «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

Проте положення статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які міститься посилання у висновку, жодним чином не наділяють відповідача повноваженнями щодо встановлення таких зобов`язань як і жодним чином не регулюють правовідносини, пов`язані з укладенням, виконанням або припиненням господарських договорів, а відтак посилання на такі не свідчить про виконання відповідачем вимоги в частині необхідності посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

Таким чином, відповідач в порушення пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, встановив у висновку не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель.

З метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю відповідно до статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Однак ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

За наведених обставин висновок відповідача від 20 січня 2022 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-09-02-006567-а не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що за наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на те, що позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено судовий збір в розмірі 2481 гривні, що підтверджується платіжним дорученням № 78 від 01 лютого 2022 року.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача слід стягнути сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір в розмірі 2481 гривні за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 243, 245, 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-02-006567-а, що складений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 20 січня 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на користь комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» витрати, пов`язані з оплатою судового збору, в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (місцезнаходження: 21021, м. Вінниця, вул. 600-річчя, буд. 13; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 33126849)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Укркомтрейдінг (місцезнаходження: 04201, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 21, офіс 501; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 43078447)

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (місцезнаходження: 21100, м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, буд. 7; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40919605)

Повний текст рішення суду складено 22.11.2022

Суддя Яремчук Костянтин Олександрович