Постанова

від 23.03.2023 по справі 120/1370/22-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1370/22-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Яремчук К.О.

Суддя-доповідач - Граб Л.С.

23 березня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Смілянця Е. С. Сторчака В. Ю. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю "Укркомтрейдінг" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (далі КП Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго") звернулося суду з позовом до Державної аудиторської служби України в особі Північного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом "Підготовка та затвердження Планів Моніторингу викидів парникових газів. Підготовка та затвердження планів моніторингу викидів парникових газів. Підготовка та подання звітності викидів парникових газів (ДК 021:2015:90740000-6 Послуги з відстеження, моніторингу забруднювачів і відновлення)".

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-02-006567-а, що складений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 20 січня 2022 року.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

14.02.2023 від позивача через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 02 вересня 2021 року КП Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-09-02-006567-a) з предметом закупівлі Підготовка та затвердження планів моніторингу викидів парникових газів. Підготовка та подання звітності викидів парникових газів (ДК 021:2015:90740000-6 Послуги з відстеження, моніторингу забруднювачів і відновлення).

За результатами проведених торгів переможцем визначено товариство з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго від 19 жовтня 2021 року.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок UA-2021-09-02-006567-a, що затверджений начальником управління 20 січня 2022 року.

У висновку зазначено, що за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовник встановив вимогу, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України Про електронні документи та електронний документообіг, Про електронні довірчі послуги та постанови Кабінету Міністрів України Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів шляхом накладення КЕП (кваліфікований електронний підпис) або УЕП (удосконалений електронний підпис) службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником. Однак тендерна пропозиція учасника товариства з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг не містить накладеного КЕП або УЕП службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі. Водночас під час перевірки електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчу вального драгун (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що товариством з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг накладено електронну цифрову печатку, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Згідно абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак на порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Укркомтрейдінг як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір про закупівлю від 05 листопада 2021 року № 1071-21/18 загальною вартістю 1144900 гривень.

Також у висновку вказано, що Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, зобов`язує комунальне підприємство Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку та аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення порушення.

Вважаючи висновок моніторингу протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не дотримано такого важливого принципу здійснення публічних закупівель, як недискримінація учасників та рівне ставлення до них, що передбачений частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII. В той же час, відповідач зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність та є підставою для скасування такого.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Абзацом 2 ст.2 вказаного Закону визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першої, другої, шостої, сьомої статті 5 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

За визначеннями, наведеними в пунктами 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922:

переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно із частинами першою, четвертою, шостою, двадцятою статті 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 частини другої, частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме - наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Пунктами 1, 4 частини першої статті 30 Закону № 922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі-Порядок № 552).

За правилами пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Спірні правовідносини у даній справі виникли у зв`язку із оскарженням висновку Державної аудиторської служби України в особі Північного офісу Держаудитслужби про про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом "Підготовка та затвердження Планів Моніторингу викидів парникових газів. Підготовка та затвердження планів моніторингу викидів парникових газів. Підготовка та подання звітності викидів парникових газів (ДК 021:2015:90740000-6 Послуги з відстеження, моніторингу забруднювачів і відновлення)".

При цьому, суд першої інстанції, приймаючи рішення, виходив із того, що відповідач зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Так, за змістом оскаржуваного висновку, в ході моніторингу процедури закупівлі виявлено недотримання учасником товариством з обмеженою відповідальністю Укркомтрейдінг вимог тендерної документації в частині того, що під час подання тендерних пропозицій та створенні даних, особа яка має повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції, повинна пройти електронну ідентифікацію в електронній системі закупівель за допомогою кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису на захищеному типі носія (автентифікацію). Однак тендерна пропозиція учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Укркомтрейдінг» не містить накладений КЕП або УЕП службової (посадової) особи, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

Недотримання таких вимог одним із учасників процедури закупівлі є підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ, чого замовником робіт зроблено не було.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції вказаав, що виявлені під час моніторингу процедури закупівлі порушення, що зазначені в оскаржуваному висновку, знайшли підтвердження в ході судового розгляду.

Поряд з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Так, відповідач у Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

При цьому, згідно пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Однак, оскаржуваний висновок не містить в собі посилань на відповідні нормативно - правові акти, на підставі яких відповідач зобов`язує замовника усунути у встановленому законом порядку виявлені порушення, а лише зазначає, що керується статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

В той же час, положення статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які міститься посилання у висновку, жодним чином не наділяють відповідача повноваженнями щодо встановлення таких зобов`язань як і жодним чином не регулюють правовідносини, пов`язані з укладенням, виконанням або припиненням господарських договорів, а відтак посилання на такі не свідчить про виконання відповідачем вимоги в частині необхідності посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в порушення пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, встановив у висновку не підтверджений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель.

З метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю відповідно до статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Однак, як підставно зауважено судом першої інстанції, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

При цьому, зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції в тій частині, що висновок відповідача від 20 січня 2022 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-09-02-006567-а не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Граб Л.С. Судді Смілянець Е. С. Сторчак В. Ю.