Ухвала

від 23.11.2022 по справі 947/18497/22

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1200/22

Справа № 947/18497/22, 1-кс/947/8037/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, в рамках кримінального провадження № 12021162390000331, внесеного до ЄРДР 09.08.2021 року,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою було задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , та застосовано до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор», строком до 16.10.2022 року.

Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 600 (шістсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 1 488 600 (один мільйон чотириста вісімдесят вісім тисяч шістсот) гривень.

Рішення слідчого судді мотивоване обґрунтованою підозрою за фактом можливого вчинення ОСОБА_7 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, та встановленими у судовому засіданні ризиками, передбаченими п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій вказує на те, що ухвала слідчого судді винесена з грубим порушенням вимог КПК України та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, посилаючись на наступне:

- слідчим суддею неперевірена належність та допустимих доказів, якІ надані стороною обвинувачення, а саме: протоколу обшук та протоколу огляду мобільного телефону;

- органом досудового розслідування не доведено наявність заявлених ризиків у кримінальному провадженні, що, в свою чергу, є обов`язковим критерієм при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу;

- слідчий суддя фактично не розглянув можливість застосування альтернативного запобіжного заходу;

- слідчий суддя не досліджував характеризуючи особу підозрюваного матеріали, які лише з позитивної сторони характеризують останнього;

- визначений розмір застави суперечить вимогам ч. 5 ст. 182 КПК України та завідомо непромірним. Обґрунтування розміру застави з посиланням на те, що підозрюваний ОСОБА_7 є засновником підприємства з статусним капіталом 500 тис. грн., а його дружина є заснованим підприємства з статутним капіталом 100 тис. грн., не підтверджується ніякими доказами. Натомість, наявність статутного капіталу не є фактом наявності в особи такої суми грошей;

- клопотання розглянуто з порушенням строків, встановлених ч. 1 ст. 186 КПК України, а саме на четвертий день тримання ОСОБА_7 під вартою без ухвали слідчого судді.

Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання, та у разі встановлення апеляційним судом ризиків, застосувати відносно підозрюваного запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Крім того, до апеляційного суду звернувся фінансовий директор ТОВ « Промислова Група БРЕСКУЛ» ОСОБА_11 із клопотанням про передачу йому на поруки підозрюваного ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового розгляду.

Підозрюваний ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали частково та просили скасувати оскаржену ухвала, оскільки вона винесена з порушенням КПК України.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Разом з цим оскаржувана ухвала слідчого судді не може бути визнана як законна та обґрунтована з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст.183КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченимст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст.183КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З клопотання слідчого вбачається, що у провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження № 12021162390000331, внесене до ЄРДР 09.08.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України.

Як вбачається з клопотання слідчого, досудовим розслідуванням встановлено, що ТОВ «Агропереробка» є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) якого був ОСОБА_7 , на виконання рішення Господарського суду Одеської області від 14.04.2020 по справі № 916/279/20, в рахунок погашення заборгованості передало ТОВ «ФІРМА Ерідон» господарчі будівлі та споруди № 5 за адресою: Одеська область Великомихайлівський район (на даний час Роздільнянський район) с. Цебрикове.

У подальшому, 21.12.2020 року за вих. № 21/12/20-1 генеральним директором ТОВ «ФІРМА Ерідон» ОСОБА_12 видано довіреність ОСОБА_13 на право представляти інтереси ТОВ «ФІРМА Ерідон» перед юридичними та фізичними особами щодо здійснення охорони об`єкту нерухомого майна за адресою: Одеська область Великомихайлівський район (на даний час Роздільнянський район) с. Цебрикове щодо забезпечення його охорони в цілому, шляхом забезпечення його цілісності і збереження майна, матеріальних цінностей, обладнання, що в ньому знаходиться, у період знаходження під такою охороною.

Далі, 06.06.2021 приблизно о 11:20 годині між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які перебували в офісі ТОВ «Іріновка ВМ», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , виник словесний конфлікт з приводу того, що останній заборонив ОСОБА_7 вивозити майно, яке з його слів перебувало у його власності, та знаходилось на території господарчих будівель та споруд АДРЕСА_2 власником яких було ТОВ «ФІРМА Ерідон».

Після чого, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 15.07.2021, на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_13 , у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, направлений на знищення майна, яке належить ОСОБА_13 .

Так, з метою підготовки до знищення майна ОСОБА_13 , у не встановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 15.07.2021, ОСОБА_7 обрав предметом свого посягання майно у виді однорідної олійної рослини ріпак озимий, який засіяний на земельній ділянці з кадастровим номером 5121655500:001:0239, яка на підставі договору оренди земельної ділянки від 09.01.2014 перебувала в оренді ТОВ «Іріновка ВМ», власником якого є ОСОБА_13 .

Далі, у не встановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 15.07.2021, ОСОБА_7 , з метою реалізації свого прямого умислу на знищення належного ОСОБА_13 на праві приватної власності майна ріпаку озимого, який був засіяний на земельній ділянці з кадастровим номером 5121655500:001:0239, обрав спосіб знищення майна шляхом підпалу із застосуванням так званої «мінної-розтяжки», яка складається з піротехнічного виробу, при приведенні в дію якого виникає відкритий вогонь, у вигляді потужного вогневого імпульсу (горіння піротехнічної суміші).

У подальшому, діючи з тих же мотивів та спонукань, з метою реалізації свого протиправного умислу, спрямованого на знищення чужого майна, шляхом підпалу із застосуванням так званої «мінної-розтяжки», 28.06.2021 о 17:17 годині ОСОБА_7 , використовуючи інтернет-браузер «Google Chrome» та зареєстрований за ним обліковий запис Google « ІНФОРМАЦІЯ_2 », здійснив пошук за запитом«как правильно раставлять растяжки»,ознайомившись з механізмом їх дії.

Далі, діючи з тих же мотивів та спонукань, з метою доведення свого прямого умислу до кінця, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 15.07.2021, ОСОБА_7 виготовив так звану «міну-розтяжку», яка складалась з арматури предмет «П» подібної форми, придбаного ним піротехнічного виробу типу «ПИРО-5» та волосіні жовтого кольору діаметром 1 мм, а також інших предметів, встановити які в ході досудового розслідування не вдалось можливим у зв`язку зі зміною їх форми, під час термічного впливу на них, які почав зберігати в одному з приміщень будинку АДРЕСА_3 .

Так, реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на знищення майна, належного ОСОБА_13 , шляхом підпалу, 15.07.2021 приблизно о 23:30 годині ОСОБА_7 керуючи автомобілем «BMW 520D» чорного кольору, у кузові універсал державний реєстраційний номер НОМЕР_1 прибув до будинку АДРЕСА_3 , де забрав раніше виготовлену ним «мінну-розтяжку», та складові до неї.

Після чого, у цей же день, ОСОБА_7 на зазначеному вище автомобілі разом із знаряддям злочину направився до місця скоєння кримінального правопорушення, а саме до земельної ділянки під кадастровим номером 5121655500:001:0239 (частини поля), розташованої у північно-східному напрямку на відстані приблизно 5 км. від с. Добрий Лук Роздільнянського району Одеської області.

Прибувши 16.07.2021 в темну добу, приблизно о 01:45 годині, на вказаному автомобілі доземельної ділянки під кадастровим номером 5121655500:001:0239, розташованої у північно-східному напрямку на відстані приблизно 5 км. від с. Добрий Лук Роздільнянського району Одеської області, ОСОБА_7 , з метою доведення свого умислу до кінця, а саме знищенняріпаку озимого, який був засіяний на земельній ділянці, вогнем, який виникне в наслідок потужного вогневого імпульсу (горіння піротехнічної суміші), тобто знищення майна шляхом підпалу,встановив на земельній ділянцізаздалегідьвиготовлену ним, так звану «мінну - розтяжку», яка складалась з арматури «П» подібної форми з прикріпленої до неї двома піротехнічними виробами типу «ПИРО-5», та зв`язаними між собою волосіням жовтого кольору через ґрунтову дорогу, чеки піротехнічного виробу з одного кінця та стовбуром соняшника, з іншого.

Після встановлення «мінної-розтяжки», ОСОБА_7 залишив місце події та, керуючи автомобілем марки «BMW 520D» чорного кольору у кузові універсал державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , повернувся до міста Одеси.

Цього ж дня, 16.07.2021, приблизно о 07:30 годині, ОСОБА_14 , який не був обізнаний про дії ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Таврія», реєстраційний номер НОМЕР_2 , в салоні якого перебували ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , рухаючись в бік с. Оленівка Роздільнянського району Одеської області, по ґрунтовій дорозі, на якій ОСОБА_7 встановлена «мінна-розтяжка», передньою частиною кузову автомобіля зачепив волосінь жовтого кольору, що привело в дію піротехнічні вироби від яких виник відкритий вогонь, у вигляді потужного вогневого імпульсу (горіння піротехнічної суміші) та відбулось загорання однорідної олійної рослини ріпак озимий, який був засіяний на земельній ділянці з кадастровим номером 5121655500:001:0239, яка на підставі договору оренди земельної ділянки від 09.01.2014 перебувала в оренді ТОВ «Іріновка ВМ», власником якого є ОСОБА_13 .

Побачивши на полі пожежу, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , зупинили автомобіль на якому пересувались, вийшли з салону та власним силами загасили вогонь.

В результаті загорання рослинності на поверхні ґрунту виникла пожежа на земельній ділянці з кадастровим номером 5121655500:001:0239, яка на підставі договору оренди земельної ділянки від 09.01.2014 перебувала в оренді ТОВ «Іріновка ВМ», власником якого є ОСОБА_13 , що призвело до знищення на площі близько 1 м2 однорідної олійної рослини ріпак озимий, який був засіяний на вказаній земельній ділянці.

В рамках вказаного кримінального провадження 19.08.2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17Закону України«Про виконаннярішень тазастосування практикиЄвропейського судуз правлюдини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Прозахист правлюдини іосновоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (даліЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, апеляційний суд наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується долученими до клопотання матеріалами провадження, зокрема: протоколом огляду земельної ділянки (поля) розташованої у північно-східному напрямку на відстані приблизно 5 км від с. Добрий Лук Роздільнянського району Одеської області від 16.07.2021; показами представника потерпілого ТОВ «Іріновка ВМ» ОСОБА_17 , який пояснив, що між ним та ОСОБА_7 , виник конфлікт щодо перешкоджанню ОСОБА_7 вивезенню майна, що знаходилось на території вказаного товариства, яке раніше йому належало, а також те, що ОСОБА_7 погрожував підпалом поля; показами свідка ОСОБА_13 , який пояснив що між ним та іншими фермерами виник конфлікт з ОСОБА_7 , у ході якого останній погрожував підпалом полів; показами свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що 16.07.2021 приблизно об 07:15 годин рухаюсь на автомобілі «Таврія» вздовж поля, яке розташоване неподалік від с. Оленівка Роздільнянського району Одеської області, даний автомобіль передньою частиною потягнув ліску зеленого кольору що була перетягнута через дорогу, від якої виникла пожежа; показами свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що 16.07.2021 приблизно об 07:15 годин рухаюсь на автомобілі «Таврія» вздовж поля, яке розташоване неподалік від с. Оленівка Роздільнянського району Одеської області, даний автомобіль передньою частиною потягнув ліску зеленого кольору що була перетягнута через дорогу, від якої виникла пожежа; показами свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що 16.07.2021 приблизно об 07:15 годин рухаюсь на автомобілі «Таврія» вздовж поля, яке розташоване неподалік від с. Оленівка Роздільнянського району Одеської області, даний автомобіль передньою частиною потягнув ліску зеленого кольору що була перетягнута через дорогу, від якої виникла пожежа; протоколом обшукуавтомобіля марки «BMW 520D», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , в салоні якого знаходився ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та особистого обшуку ОСОБА_7 , у якого вилучениймобільний телефон «Redmi 8A»; протоколом обшуку будинку АДРЕСА_3 (орендує ОСОБА_7 ), де було виявлено на вилучено: чотири піротехнічні вироби з написом «SPECIAL MESALE Ф03», котушка з ліскою жовтого кольору з написом « 04-325 FAVORIT леска каменщика на катушке 1мм», картонна коробка з сірниками з написом «Спички специального назначения для охотника и рыбака», котушка полімерної липкої стрічки чорного кольору «STENSON», полімерна волосінь світло-зеленого кольору, накидкою медичною «НМ», три піротехнічні вироби типу «ПИРО-5», два з яких розміщені в відрізках каналізаційних ПВХ труб, діаметром 50мм; протоколом огляду мобільного телефону «Redmi 8A» (вилучений 17.02.2022 в ході особистого обшуку ОСОБА_7 ), у ході якого встановлено, що в налаштуваннях мобільного телефону зазначено, що в ньому зареєстровано обліковий запис Google « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та виявлено, що 28.06.2021 із вказаного пристрою проводився пошук за запитом «как правильно раставлять растяжки»;протоколом огляду речей вилучених 17.02.2022 в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: чотирьох піротехнічних виробів з написом «SPECIAL MESALE Ф03», котушки з ліскою жовтого кольору з написом «04-325 FAVORIT леска каменщика на катушке 1мм», картонної коробки з сірниками з написом «Спички специального назначения для охотника и рыбака», котушки полімерної липкої стрічки чорного кольору «STENSON», полімерної волосіні світло-зеленого кольору, накидки медичної «НМ» та трьох піротехнічних виробів типу «ПИРО-5», два з яких розміщені в відрізках каналізаційних ПВХ труб, діаметром 50мм (за участю старшого інспектора ОСОБА_18 ); показами старшого інспектора Одеського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_18 , який пояснив, що серед наданих для огляду предметів, а саме: чотирьох піротехнічних виробів з написом «SPECIAL MESALE Ф03», котушки з волосінню жовтого кольору з написом « 04-325 FAVORIT леска каменщика на катушке 1мм», картонної коробки з сірниками з написом «Спички специального назначения для охотника и рыбака», котушки полімерної липкої стрічки чорного кольору «STENSON», полімерної волосіні світло-зеленого кольору та накидки медичної «НМ», трьох піротехнічних виробів типу «ПИРО-5» (два з яких розміщені в відрізках каналізаційних ПВХ труб, діаметром 50мм) є предмети, які могли бути використані в якості складових частин пристрою, залишки якого були надані в рамках кримінального провадження № 12021162390000331 для проведення комплексної судової експертизи № КСЕ-19/116-21/14900 від 01.11.2021. Даними предметами є піротехнічні вироби з написом «SPECIAL MESALE Ф03», волосінь жовтого кольору з написом «04-325 FAVORIT леска каменщика на катушке 1мм», піротехнічний виріб типу «ПИРО-5», що розміщений в відрізку каналізаційної ПВХ труби, діаметром 50мм, так як їх залишки були ідентифіковані під час проведення експертизи. Встановити конкретно, чи саме ці предмети (з числа наданих на огляд) були використані в якості складових пристрою не уявляється можливим у зв`язку із зміною форми і властивостей більшості матеріалу, з яких виготовлені предмети, під час термічного впливу на них; план схемою трафіків абонентського номеру НОМЕР_3 , якийналежить ОСОБА_7 , складеною працівниками УКА ГУНП в Одеської області, якою відображено переміщення ОСОБА_7 з м. Одеса до місця скоєння кримінального правопорушення; відеоматеріалами з камер відеоспостереження КУ «Центр інтегрованої системи відеоспостереження та аналітики міста Одеси (Центр- «007»)», якими зафіксовано виїзд та в`їзд автомобіля «БМВ 520Д» д.н.з. НОМЕР_1 (користується ОСОБА_7 ) з (в) м. Одеса; протоколом огляду відеозапису за період з 00:00 годин по 06:00 годин 16.07.2021 з камери відеоспостереження ТОВ «Іріновка ВМ» розташованої на складському приміщенні в с. Добрий Лук Роздільнянського району Одеської області; протоколом огляду відеозапису за період з 00:00 годин по 06:00 годин 16.07.2021 з камери відеоспостереження розташованої на вул. Миру в Цебриківській селищній раді Роздільнянського району Одеської області, а саме на повороті у напрямку с. Новоборисівка.

На переконання апеляційного суду, вказані докази є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.

Окрім того, апеляційний суд також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

На думка апеляційного суду, що зазначені у клопотанні обставини підозри, підтверджуються достатніми, на даному етапі розслідування доказами, і у висновках, які зробив орган досудового розслідування, чогось необґрунтованого чи довільного не встановлено. Встановлені факти та інформація можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_7 , міг вчинити кримінальне правопорушення, у вчиненні якого йому було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 12021162390000331, внесеному до ЄРДР 09.08.2021 року.

Також, апеляційний суд звертає увагу на те, що на даній стадії кримінального провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування, а відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Відповідно до ч. 1 ст.177КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, того, що підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду; незаконно впливати на свідків, обумовлені наступним:

- ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, та, розуміючи, що за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення йому може бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років, останній, перебуваючи на волі, буде мати можливість переховуватись від органів слідства та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, крім того, підозрюваний є громадянином РФ, є матеріально забезпеченим, що свідчить про наявність достатніх фінансових ресурсів для забезпечення свого перебування за межами України;

- враховуючи, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у значній мірі підтверджується показаннями свідків, анкетні данні яких відомі підозрюваному, тому з урахуванням процедури, яка передбачена КПК України щодо отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК), апеляційний суд дійшов висновку, що вказані обставини зумовлюють можливість позапроцесуального впливу підозрюваним на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, для запобігання встановленим вище ризикам та забезпечення його належної процесуальної поведінки.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Однак, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисника відносно того, що визначений слідчим суддею розмір застави є непомірним для підозрюваного та не відповідає критеріям необхідності та пропорційності.

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину встановлюється у розмірі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно абзацу 2 ч. 5 ст. 182 КПК України у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що з урахуванням обставин кримінального правопорушення, вагомості наданих стороною обвинувачення доказів, майнового стану підозрюваного, який є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «РАДІН ФУД ІНДАСТРІ» (Код ЄДРПОУ 41613436), зі статутним капіталом 500 тис. грн., а його дружина ОСОБА_7 громадянка ОСОБА_19 є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «М`ЯСНА ЛАВКА № 1» (Код ЄДРПОУ 43996195) зі статутним капіталом 100 тис. грн., застава у межах, визначених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Апеляційний суд зазначає, що розмір застави більший, ніж визначено у пунктах 1-3 ч. 5 ст. 182 КПК України, може бути визначений слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, які передбачено у КПК України. При цьому суд, приймаючи рішення про розмір застави, на одному важелі терезів має покласти достатню міру гарантування виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, а на інший неможливість завідомої непомірності застави для особи.

У випадку ігнорування факту завідомої непомірності застави для особи судом спотворюється сутність запобіжного заходу, яка призводить до безальтернативності тримання під вартою, через реальну неможливість внесення особою застави і може свідчити про елементи тиску на неї з боку сторони обвинувачення для досягнення результату протилежного від легального об`єктивного встановлення істини змагальними процесуальними засобами.

Так, у відповідності до положень ст. 182 КПК України розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави буде достатнім стримуючим засобом, щоб запобігти бажанню особи, щодо якої застосовано заставу, будь-яким чином перешкодити встановленню істини у кримінальному провадженні. Проте поряд з цим особа повинна мати реальну здатність внести заставу відповідного розміру.

В контексті справи «Mangouras v. Spain» (рішення від 28.09.2010 р., заява № 12050/04) зазначається, що заявник, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стверджував, що сума застави у його справі була необґрунтовано високою та не враховувала конкретні обставини й умови його особистого життя. ЄСПЛ визнано законними та обґрунтованими дії національних судів щодо обрання підозрюваному розміру застави, який значно перевищував наявні активи, поточні доходи підозрюваного, тощо, беручи до уваги особливий характер справи заявника та шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, та зазначено, що навіть якщо сума застави визначається, виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Також, у рішенні ЄСПЛ у справі Punzelt v. Czech Republic від 25.04.2000 р. (заява № 31315/96, пункт 86) констатовано, що ані неодноразова відмова у звільненні під заставу заявника, ані в подальшому встановлена застава у розмірі 30 000 000 чеських крон, не були порушенням прав заявника, враховуючи масштаб його фінансових операцій.

У будь-якому випадку із структури статті 5 Конвенції в цілому, та її третього пункту, зокрема, слідує, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (зокрема, пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі Musuc v. Moldova від 06.11.2007 р., заява № 42440/06, та пункт 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009 р., заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави, як і у вирішенні питання про необхідність продовження ув`язнення обвинуваченого. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (пункт 79 рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain).

На підставі вищенаведеного, очевидно, що першочерговим є аналіз майнового стану підозрюваного не лише в аспекті його доходів, але й в аспекті витрат, які є необхідним для нормальної життєдіяльності. Застосування застави до підозрюваного не має бути надмірним тягарем і призвести до фактично скрутного матеріального становища останнього, оскільки це не є покаранням. Застава лише має забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків на період досудового розслідування, тобто фактично перевірки слідчої версії. Варто звернути увагу на положеннях КПК України, відповідно до яких у клопотанні про застосування запобіжного заходу повинні міститись не тільки виклад обставин, на підставі яких обвинувачення дійшло до висновку про необхідність внесення застави, а і посилання на матеріали і докази, що підтверджують ці обставини. При цьому саме докази, а не лише припущення сторони обвинувачення, мають доводи співмірність для підозрюваного запропонованого розміру застави.

Враховуючи вищевикладені підходи ЄСПЛ до визначення розміру застави та перевіривши матеріали клопотання, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про визначення ОСОБА_7 , застави у розмірі 600 (шістсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 1 488 600 (один мільйон чотириста вісімдесят вісім тисяч шістсот) гривень, є необґрунтованими і переслідують іншу мету, ніж забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Повертаючись до обставин справи та надаючи оцінку наданим стороною обвинувачення доказам, апеляційний суд констатує, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, що ОСОБА_7 є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «РАДІН ФУД ІНДАСТРІ» (Код ЄДРПОУ 41613436), зі статутним капіталом 500 тис. грн., а його дружина ОСОБА_7 громадянка ОСОБА_19 є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «М`ЯСНА ЛАВКА № 1» (Код ЄДРПОУ 43996195) зі статутним капіталом 100 тис. грн.

Крім того, володіння підозрюваним або членами його сім`ї певними корпоративними правами компанії, не може підтверджувати можливості внесення застави у розмірі 600 (шістсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 1 488 600 (один мільйон чотириста вісімдесят вісім тисяч шістсот) гривень, як просить сторона обвинувачення, оскільки відсутня інформація щодо фінансових ресурсів зазначених підприємств на підтвердження зазначених обставин.

Також, стороною обвинувачення до клопотання не надано доказів щодо розміру отриманого прибутку підозрюваним ОСОБА_7 , а також наявність грошових коштів готівкою та на банківських рахунках, які можуть свідчити про реальну можливість останнього використати своє право на внесення застави у розмірі однієї тисячі розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

На підставі наведеного, апеляційний суд не погоджується з висновками слідчого судді та вважає, що визначений розмір застави є завідомо непомірним для підозрюваного, та вважає, що апеляційна скарга захисника в цій частині є обґрунтованою.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , з визначенням розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, у розмірі 600 (шістсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 1 488 600 (один мільйон чотириста вісімдесят вісім тисяч шістсот) гривень, не містить будь-яких обґрунтованих та об`єктивних обставин, які можуть бути підставами для визначення розміру застави у вказаних розмірах.

У той же час, у разі скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд має у відповідності до вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України постановити нову ухвалу за результатами розгляду клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про застосування запобіжного відносно підозрюваного ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою, що є неможливо у вказаному випадку, оскільки на час розгляду апеляційної скарги, ухвалою Великомихайлівського районного суду Одеської області від 12 жовтня 2022 року, у підготовчому судовому засіданні, відносно ОСОБА_7 , застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на строк 60 (шістдесят) днів, тобто до 10.12.2022 року включно.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.

Керуючись статями 176, 177, 178,182, 183, 194, 196,197 370-372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, в рамках кримінального провадження № 12021162390000331, внесеного до ЄРДР 09.08.2021 року, - скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4