Постанова

від 15.06.2010 по справі 4-354/10

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 4-354/10

ПОСТАНОВА

15 червня 2010 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Іванов В.В., при секретарі Мариной Х.В., за участю прокурора Озернюка Є.П., представника заявника ОСОБА_1- адвоката ОСОБА_2, розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Одеса, в порядку, передбаченому ст. 236-7 КПК України, скаргу голови правління ЗАТ «Одесакондитер» ОСОБА_1 на постанову слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3, про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою на постанову слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3 від 19.05.2010 року про порушення кримінальної справи № 201201000029 відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 2 КК України.

ОСОБА_1 вважає, що вказана кримінальна справа порушена незаконно, безпідставно та підлягає скасуванню, так як в її діях відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, а також кримінальна справа порушена без дотримання норм кримінально - процесуального права, тобто, за відсутності приводів та підстав для порушення кримінальної справи, не враховано факт відсутності донарахувань податковим органом податкових зобов'язань по податку на додану вартість та податку на прибуток.

На підставі зазначеного, ОСОБА_1 просить суд постанову про порушення відносно неї кримінальної справи скасувати, а в порушенні кримінальної справи відносно неї відмовити.

В судовому засіданні представник заявника адвокат ОСОБА_2, вимоги, викладені в скарзі, підтримав та пояснив суду, що дані, викладені в постанові про порушення кримінальної справи, не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що дана постанова про порушення кримінальної справи винесена з порушенням вимог ст.ст. 94, 98 УПК України, є необґрунтованою і підлягає скасуванню. Кримінальна справа була порушена з порушенням вимог кримінально - процесуального законодавства, зокрема ст.ст. 94, 98 УПК України, при відсутності приводів і підстав до її винесення, у зв'язку із чим, просить суд скасувати постанову про порушення кримінальної справи, а також відмовити в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_1

Прокурор у судовому засіданні доводи, викладені в скарзі заявника та поясненнях її представника адвоката ОСОБА_2 не визнав і пояснив, що кримінальну справу було порушено з дотриманням вимог ст. 94-98 УПК України, приводом та підставами для порушення кримінальної справи № 201201000029 відносно ОСОБА_1 стали матеріали, зареєстровані в КОЗП № 33 від 17.05.2010 року ВПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі, в тому числі, висновок № 9-Э від 29.04.2010 року судово-економічної експертизи, протоколи допитів свідків, відповідь з Одеського морського торгівельного порту тощо. Дані, що з'явилися підставами для порушення кримінальної справи, отримані із законних джерел. Просить суд залишити скаргу без задоволення.

Заслухавши доводи представника заявника й прокурора, дослідивши надані суду матеріали, що стали приводами й підставами для порушення кримінальної справи № 201201000029, вважаю, що скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Скарга на постанову органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи щодо конкретної особи чи за фактом вчинення злочину може бути подана до суду особою, інтересів якої стосується кримінальна справа, її захисником чи законним представником, з достатнім обґрунтуванням порушення прав та законних інтересів відповідної особи.

Суд приймає до розгляду скаргу на постанову про порушення кримінальної справи протягом усього часу перебування справи у провадженні органу дізнання, слідчого, прокурора до моменту закінчення досудового слідства.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 УПК України, приводами до порушення кримінальної справи є:

1) заяви або повідомлення організацій, установ, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3) явка з повинною;

4) повідомлення, опубліковані пресі;

5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена при наявності достатніх даних, що вказують на наявність ознак злочину. Підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про злочин.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 98 КПК України, слідчий, при порушенні кримінальної справи, зобовязаний вказати приводи та підстави для її порушення.

Виходячи зі змісту ст.ст. 94-97 та ч. 13 ст. 236-8 КПК України, суд першої інстанції, здійснюючи судовий контроль за законністю порушення кримінальної справи, має перевірити чи є приводи та підстави, які вказують на ознаки злочину, чи достатньо даних для того, щоб розпочати процедуру досудового слідства та чи немає обставин, передбачених ст. 6 КПК України, які виключають провадження в кримінальній справі.

При цьому, на стадії досудового слідства, суд не повинен розглядати та вирішувати заздалегідь ті питання, які мають вирішуватися при розгляді кримінальної справи по суті.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, а також додержання при цьому вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України. Одночасно, цей закон забороняє суду розглядати і заздалегідь вирішувати ті питання, які мають вирішуватися судом при розгляді справи по суті.

Як вбачається з матеріалів справи, кримінальна справа була порушена 19 травня 2010 року слідчим СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі лейтенантом податкової міліції ОСОБА_3 відносно голови правління ЗАТ «Одесакондитер» ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченного ст. 212 ч. 3 КК України.

Відповідно до тексту постанови, слідчий, розглянувши матеріали КОЗП № 33 від 17.05.2010 року ВПМ СДПІ по роботі з ВПП у м Одесі, встановив, що ЗАТ «Одесакондитер» (ЄДРПОУ 32833927) зареєстровано 29.12.2003 року в Приморський районній адміністрації м. Одеси та отримано свідоцтво №26303264Ю0021327, розташоване відповідно свідоцтва про державну реєстрацію за адресою: м. Одеса, 3-й Водопровідний провулок, 9, взяте на податковий облік СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі 31.12.2203p за № 151, індивідуальний податковий номер - 328339215019.

Відповідальним за фінансово - господарську діяльність ЗАТ «Одесакондитер» є голова правління - ОСОБА_1 та головний бухгалтер - ОСОБА_5.

24.04.2007 року ЗАТ «Одесакондитер» в особі голови правління ОСОБА_1 уклала договір купівлі - продажу б/н з TOB «Ріф ЛТД» (СДРПОУ 34872711), в особі директора ОСОБА_7 Згідно умов договору, TOB «Ріф ЛТД» зобов'язується продати ЗАТ «Одесакондитер» товар за його заявками.

Відповідно до тексту постанови по порушення кримінальної справи, на розрахунковий рахунок TOB «Ріф ЛТД» №2600209922300 у АКБ «Укрсиббанк», згідно виставлених рахунків за проданий товар, перераховано платежів на суму 1 762 442 грн.

Але при цьому, згідно банківської виписки щодо руху грошових коштів по розрахунковому рахунку TOB «Ріф ЛТД» встановлено, що призначення платежів по надходженню грошових коштів, які надійшли від ЗАТ «Одесакондитер», не відповідають призначенню платежів при перерахуванні грошових коштів з розрахункового рахунку в готівку.

Також встановлено, що товар, а саме плівка для обгортки кондитерських виробів, реалізована нібито TOB «Ріф ЛТД» для ЗАТ «Одесакондитер», надходила до Одеського морського торгового порту для TOB «Промтекс».

Згідно банківської виписки щодо руху грошових коштів, оплата за поставку плівки для обгортки кондитерських виробів з розрахункового рахунку TOB «Ріф ЛТД» на адресу вищезазначених підприємств не здійснювалась, а також, вказане підприємство на протязі 2007-2008р. не здійснювало придбання чи імпорт пакувальних матеріалів.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 будучи директором TOB «Ріф ЛТД» та TOB «Курс Інвест», за участю інших осіб (директора TOB «Керван-Д» і TOB «Укрмет плюс» ОСОБА_8, директора TOB «Вісткар», TOB «Домінік-К», TOB «Дельта-Траст», ПП «Брок-Порт» ОСОБА_9), займався конвертацією грошових коштів шляхом їх переведення з безготівкової форми у готівку, тим самим виводячи їх з легального обігу.

Отримані від суб'єктів господарювання на розрахункові рахунки безготівкові кошти перераховувалися ними на рахунки інших підконтрольних їм підприємствам (TOB «Вісткар», TOB «Керван-Д», ПП «Брок-Порт», TOB «Ріф ЛТД») та знімалися готівкою для закупівлі сільськогосподарської продукції.

При цьому, ОСОБА_7 переслідував виключно мету конвертувати грошові кошти з безготівкової форми в готівкову і не мав наміру фактично закуповувати сільськогосподарську продукцію. Одночасно готівкою знімалися і суми ПДВ, які входили до складу безготівкових коштів.

Разом з цим, досудовим слідством встановлено, що TOB «Ріф ЛТД» не мало можливості одержувати, реалізовувати товар, надавати послуги, так як на підприємстві значиться лише директор, TOB «Ріф ЛТД» не знаходиться за юридичною (фактичною) адресою, відсутні договори оренди складських та виробничих приміщень, а також відсутні первинні документи, які підтверджують купівлю - продаж товарів, надання послуг та ін.

На підставі викладеного, з урахуванням зібраних в ході досудового слідства даних, встановлено, що договір, укладений ЗАТ «Одесакондитер» з TOB «Ріф ЛТД» на поставку плівки для обгортки кондитерських виробів, є нікчемним, а сама операція - безтоварною.

Таким чином, TOB «Ріф ЛТД» для ЗАТ «Одесакондитер» було безпідставно сформовано податковий кредит з ПДВ, в зв'язку з чим ЗАТ «Одесакондитер» були занижені податкові зобов'язання з ПДВ на суму 287 740 грн., а валові витрати завищені на суму 1 438 701 грн., в зв'язку з чим, податок на прибуток підприємства занижено на суму 359 415 грн

Всього податкові зобовязання занижено на суму 647 415 грн та на дану суму фактично спричинено матеріальної шкоди бюджету України

За даних обставин в діях голови правління ЗАТ «Одесакондитер» ОСОБА_1., вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ст. 212 ч. 2 КК України.

Слідчим було порушено кримінальну справу стосовно голови правління ЗАТ «Одесакондитер» ОСОБА_4 за фактом умисного ухилення від сплати податків у великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 2 КК України.

Однак, на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 212 КК України вказує наявність діяння у вигляді ухилення від сплати податків, наслідків у вигляді спричинення збитку державі в великих розмірах або скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, причинному зв'язку між діянням і наслідками.

Заподіяним злочином збитком для держави (однією з ознак злочину, передбаченого ст. 212 КК України) є саме сума податкових зобов'язань, що підлягають сплаті.

Контролюючими органами щодо податків і зборів (обов'язкових платежів), за винятком вказаних в п.п. 2.1.1 - 2.1.3 статті 2 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» від 21.12.2000р., є податкові органи (п.п. 2.1.4 ст. 2 цього Закону). Відповідно до вимог п.п. 2.2.2 даної статті інші державні органи не мають права здійснювати перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Порядок оформлення результатів документальних перевірок по дотриманню податкового і валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності - юридичними особами, їх філіалами, відділеннями і іншими відособленими підрозділами, затверджений наказом ПДА України від 16.09.2002 № 429, передбачає, що факти виявлених порушень податкового і валютного законодавства висловлюються в акті документальної перевірки.

Таким чином, єдиним належним доказом наявності порушень податкового законодавства є відповідний акт перевірки, в якому указується суть таких порушень.

Матеріали, представлені суду, свідчать про те, що 20.07.2009 року спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Одесі було проведено документальну позапланову виїзну перевірку закритого акціонерного товариства «Одесакондитер» (код ЄДРПОУ 32833927) щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків товариством з обмежено відповідальністю «Ріф ЛТД», код ЄДРПОУ 34872711, за період з 01.01.2007 року по 30.06.2009 року, про що було складено акт № 420/16-2/32833927/42 від 20.07.2009 року.

Для проведення перевірки своєчасності відображення обліку та звітності операцій по господарських відносинах TOB «Ріф ЛТД» з ЗАТ «Одесакондитер» було використано документи ЗАТ «Одесакондитер» та документи одержані від підрозділу податкової міліції згідно протоколу виїмки від 16.04.2009р.: договір про купівлю-продаж; заявки; податкові накладні; накладні; платіжні доручення; прибуткові ордери; журнали бухгалтерських проводок (виписки); реєстри обліку придбання товарів (робіт, послуг); акти звірки взаєморозрахунків між ЗАТ «Одесакондитер» та TOB «Ріф ЛТД» за період з 01.04.2007 р. по 01.03.2008 р.; інші документи бухгалтерського та податкового обліку, згідно яких у періоді, який перевірявся, ЗАТ «Одесакондитер» уклало угоду (контракт) з TOB «Ріф ЛТД» за № б/н від 24 квітня 2007 року про купівлю-продаж; матеріали кримінальної справи відносно керівника TOB «Риф ЛТД».

На підставі документів, наданих для перевірки, було встановлено, що згідно умов договору купівлі-продажу № б/н від 24.04.2007 року, укладеного між ТОВ «Ріф ЛТД» (код ЄДРПОУ 34872711), в особі директора ОСОБА_7 (далі продавець) та ЗАТ «Одесакондитер» в особі голови правління ОСОБА_1 (далі покупець), продавець зобовязується продавати покупцю за його заявками товар (п.1.1. договору). Конкретний асортимент, кількість та вартість товару визначається у накладних на товар (п.1.2. договору).

На виконання умов договору б\н від 24.04.2007 р., згідно заявок продавець поставив, а покупець прийняв товар, що підтверджується податковими накладними: № 424/03 від 24.04.2007 р.; № 709/01 від 09.08.2007 р.; № 912/02 від 12.09.2007 р.; № 1015/01 від 15.10.2007 р.; № 1224/01 від 24.12.2007 р.

Суми податку на додану вартість за зазначеними податковими накладними включено до податкового кредиту відповідного періоду, відображених у реєстрі обліку придбаних податкових накладних, які відповідають даним декларації з ПДВ за відповідні періоди (квітень, серпень, вересень, жовтень, грудень) 2007 року.

Поставку товару здійснювалася ТОВ «Ріф ЛТД» на адресу ЗАТ «Одесакондитер» згідно видаткових накладних: № 424/03 від 24.04.2007 р.; № 709/01 від 09.08.2007 р.; № 912/02 від 12.09.2007 р.; № 1015/01 від 15.10.2007 р.; № 1224/01 від 24.12.2007 р.

Товар одержувала на склад №3 (по бухгалтерському обліку значиться за №64 як склад етикету), згідно підпису завідуюча складу служби забезпечення ОСОБА_11

Розрахунки між субєктами господарювання за товар проводилися у безготівковій формі.

На момент проведення перевірки дебіторська\кредиторська заборгованість за розрахунками з ТОВ «Ріф ЛТД» відсутня.

Придбаний товар було використано при здійсненні основної діяльності ЗАТ «Одесакондитер» - виробництві кондитерських виробів та підтверджується записами в журналах бухгалтерських проводок (виписках) та інших документах бухгалтерського обліку.

На кожну партію товару було видано сертифікати якості та є відповідні висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи.

Відповідно до п. 1 висновку акту № 420/16-2/32833927/42 від 20.07.2009р. перевіркою було встановлено відображення ЗАТ «Одесакондитер» у податковому та бухгалтерському обліку господарських взаємовідносин з ТОВ «Ріф ЛТД» за перевіряємий період.

Вказане підтверджує товарність операцій, що були здійснені за договором купівлі-продажу б/н від 24.02.2007 р.

Вказаний акт є законним за своєю природою та його не визнано у встановленому законом порядку недійсним.

Згідно до п.15 Постанови Пленуму ВС України від 8 жовтня 2004 року N 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», злочин, передбачений ст. 212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто, сум узгоджених податкових зобов'язань, визначених згідно із Законом «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» N 2181 -III), а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж, що відповідно до визначеного ст. 5 вказаного Закону порядку вважається узгодженим і підлягає сплаті. Якщо закон пов'язує строк сплати з виконанням певної дії, то злочин вважається закінченим з моменту фактичного ухилення від сплати.

Умисне ухилення від сплати чи сплата у неповному обсязі сум податкових зобов'язань (податку, збору, іншого обов'язкового платежу, нарахованих контролюючими органами в порядку і на підставах, визначених п. 4.2 ст. 4 Закону N 2181-ІІІ) утворює закінчений склад злочину з моменту закінчення граничного строку, в який мали бути сплачені нараховані (донараховані) такими органами суми зазначених зобов'язань.

Жодних нарахувань за результатами перевірки (в тому числі по податку на додану вартість та по податку на прибуток) Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м. Одесі не здійснила (не надано податкового повідомленя-рішення). Таким чином, не наступив обовязок ЗАТ «Одесакондитер» сплатити податок на додану вартість на суму 287740 грн, та податок на прибуток на суму 359 415 грн.

Шкоди бюджету діями посадових осіб не нанесено.

Згідно представлених в судовому засіданні представником заявника - адвокатом ОСОБА_2 документів: довідки №290/1 від 04.06.2010 року, підготовленої головним бухгалтером підприємства ОСОБА_5, за ЗАТ «Одесакондитер» станом на 19.05.2010 року податкової заборгованості зі сплати податків, зборів /обовязкових платежів/ не має, що також підтверджується довідками СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі від 13.11.2009 року та від 04.06.2010 року.

Згідно до п. 11 Постанови Пленуму ВС України від 8 жовтня 2004 року N 15, кримінальна відповідальність за ст. 212 КК за умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів настає в разі, коли ці діяння призвели до ненадходження коштів до бюджетів чи державних цільових фондів.

Відповідно до ст. 94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена лише за наявності достатніх приводів, та лише в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. У матеріалах кримінальної справи відсутні документі, які свідчать про обов'язок сплатити ЗАТ «Одесакондитер» податок на додану вартість на суму 287740 грн, та податок на прибуток на суму 359 415 грн.

При укладенні та виконанні договору купівлі-продажу б/н від 24.04.2007 р. головою правління ЗАТ «Одесакондитер» ОСОБА_1 були дотримані всі вимоги, перелічені у ст. 203 ЦК України: зміст правочину не суперечить чинному законодавству України, особи, які вчиняли правочин мали необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення голови правління ОСОБА_1 та ЗАТ «Одесакондитер» було вільним і відповідало їх внутрішній волі та виробничій необхідності, правочин було вчинено у формі, встановленій законом та він був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені цим правочином.

Тобто, договір купівлі-продажу б/н від 24.04.2007 року не є нікчемним.

Згідно пп. 7.5.1 п.7.5. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», відповідно до якого, датою виникнення права платника податку на податковий кредит, вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Згідно пп. 7.2.3., 7.2.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому Законом.

Згідно з п. 2 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.1997 р. №165, зареєстрованого в Міністерстві Юстиції 23.06.97 р. №233/2037 податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість. Пункт 5 даного Порядку встановлює, що податкова накладна вважається недійсною тільки у разі її заповнення іншою особою, ніж вказаною у пункті 2 Порядку.

Податкові накладні № 424/03 від 24.04.2007 р.; № 709/01 від 09.08.2007 р.; № 912/02 від 12.09.2007 р.; № 1015/01 від 15.10.2007 р.; № 1224/01 від 24.12.2007 р., які отримані ЗАТ «Одесакондитер», заповнені ТОВ «Ріф ЛТД», яке, на час укладення договору, оформлення податкових накладних, було зареєстроване як платник податку на додану вартість та якому присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість, про що свідчить відповідне свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість.

Згідно п.п. 7.4.5 п.7.4 ст. 7 названого вище Закону України «Про податок на додану вартість» (у редакції з 25.03.2005р.), не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у звязку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту). У разі, коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, встановлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Відповідно до положень підпункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 вище названого Закону України «Про податок на додану вартість», податкова накладна є підставою для нарахування податкового кредиту

Податкові накладні, яка були отримані від ТОВ «Ріф ЛТД»: № 424/03 від 24.04.2007 р.; № 709/01 від 09.08.2007 р.; № 912/02 від 12.09.2007 р.; № 1015/01 від 15.10.2007 р.; № 1224/01 від 24.12.2007 р., були оформлена відповідно до вимог ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», що підтверджує правомірність віднесення ЗАТ «Одесакондитер» відповідної суми до складу податкового кредиту.

Договір купівлі-продажу № б/н від 24.04.2007 року та вказані податкові накладні, свідчать про товарність вказаних у зазначених податкових накладних господарських операцій та про правомірність віднесення підприємством суми ПДВ, зазначеної в податкових накладних, у склад податкового кредиту з ПДВ за перевіряємий період, та включенням підприємством до складу податкового кредиту у деклараціях з ПДВ за зазначений період, тому висновки експерта - економіста та слідчого безпідставні.

При виконанні договору купівлі-продажу № б/н від 24.04.2007 року, сторонами договору були дотримані усі вимоги, встановлені ст. 203 ЦК України, та зазначений правочин не визнаний судом недійсним.

Вказане свідчить про існування правовідносин між ЗАТ «Одесакондитер» та ТОВ «Ріф ЛТД» та правомірне віднесення підприємством до податкового кредиту відповідних сум. Також, з урахуванням зазначеного, слід зробити висновок, що податкові накладні виписані ТОВ «Ріф ЛТД» вважаються дійсними. Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин, яким є вищевказані договори, є правомірним, якщо його недійсність не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи був також висновок судово-економічної експертизи від 29.04.2010 р., в якому зазначено, що оскільки ТОВ «Ріф ЛТД» не відобразило цю операцію у податковій звітності, то ЗАТ «Одесакондитер» неправомірно включило відповідну суму до складу податкового кредиту.

Вважаю, що таке твердження необґрунтоване, оскільки, відповідно до ст. 67 Конституції України, кожний зобовязаний сплачувати податки і збори у порядку і розмірах, встановлених законом. Наведена норма є конституційним закріпленням саме обовязку сплати податків і зборів, який виникає у платника цих податків і зборів, тобто зобовязаної особи, якою у конкретному випадку є постачальник товару (ТОВ «Ріф ЛТД»). Тому, сама по собі несплата податку постачальником товару (у тому числі у разі ухилення від сплати) при фактичному здійсненні господарської операції не впливає на податковий кредит контрагента та суму бюджетного відшкодування.

Податкові органи не повинні нараховувати податок на додану вартість та накладати штрафні санкції на підприємства при несплаті цього податку постачальником товару, оскільки, чинне законодавство не встановлює підстав для такого нарахування та накладення штрафних санкцій.

Чинне законодавство, зокрема Закон України «Про податок на додану вартість», не містить жодної правової норми, яка передбачає обовязок покупця сплачувати ПДВ до бюджету (оскільки сума податку розраховується як різниця між сумами податкових зобовязань та податкового кредиту), якщо такий податок не сплачено продавцем або іншою особою, з врахуванням податку, одержаного від покупця у складі ціни товару (послуг, робіт).

Покладення такого обовязку на ЗАТ «Одесакондитер» суперечить гарантованим Конституцією України принципам законності, відповідно до яких, жодна юридична дія в правовій державі не може бути поза сферою дії принципу законності.

З матеріалів справи не вбачається, чи була ОСОБА_1 повідомлена про проведення дослідження та чи мала змогу ознайомитися з вказаним висновком судово-економічної експертизи від 29.04.2010 року, та надати будь-які пояснення з його проведення. Висновок судово-економічної експертизи від 29.04.2010 року в даному випадку не може бути підтвердженням порушення податкового законодавства, оскільки саме експертне дослідження було проведене до порушення кримінальної справи, в рамках іншої кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_7

Справа за ст. 212 КК України повинна бути порушена тільки при наявності на момент порушення кримінальної справи достатніх даних, що вказують на наявність у посадових осіб підприємства наміру в ухиленні від сплати податків (зборів). Разом з тим, матеріали не містять відомостей, що підтверджують факт навмисного ухилення ОСОБА_1 від сплати податків.

Крім того, у наданих суду матеріалах, що послугували приводами та підставами для порушення кримінальної справи, вбачається, що ні голова правління ЗАТ «Одесакондитер» ОСОБА_1, ні головний бухгалтер ОСОБА_5 по даній кримінальній справі не опитувалися і не давали жодних пояснень. Свідчення ОСОБА_1 від 02.04.2010 року, які є в матеріалах, що послугували приводами та підставами для порушення кримінальної справи № 201201000029 відносно заявника, були надані ОСОБА_1 в рамках порушеної іншої кримінальної справи № 201200900038 за ознаками злочину, передбаченого ч.5, ст. 27, ч.3 ст. 212 КК України.

Таким чином, з наданих суду матеріалів справи вбачається, що на момент порушення кримінальної справи слідчий не мав достатніх даних необхідних, відповідно до кримінально - процесуального законодавства, для її порушення.

З урахуванням вищезазначеного, приходжу до висновку, що постанова слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3 від 19.05.2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 2 КК України підлягає скасуванню, в звязку з відсутністю підстав, передбачених законом, для порушення кримінальної справи.

Оскільки відповідно до рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2009 року, визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), певні положення ст. 236-8 КПК України, в тому числі й які містяться в п.2 ч. 16 ст. 236-8 КПК України в частині того, що за наслідками розгляду скарги суддя виносить постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, суд скаргу ОСОБА_1 в частині прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносно неї за ч. 2 ст. 212 КК України залишає без задоволення, так як прийняття судом зазначеного рішення не входить у компетенцію суду під час розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 94, 98, 99, 236-7, 236-8 КПК України, положеннями рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2009 року, суддя

ПОСТАНОВИВ :

Скаргу ОСОБА_1 на постанову слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3 від 19.05.2010 року про порушення кримінальної справи № 201201000029 відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 2 КК України задовольнити частково.

Постанову слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3 від 19.05.2010 року про порушення кримінальної справи № 201201000029 відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину передбаченого ст. 212 ч.2 КК України - скасувати.

Вимоги ОСОБА_1 в частині прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи, залишити без задоволення.

У відповідності зі ст. 236-8 УПК України, після вступу постанови суду про скасування постанови про порушення кримінальної справи в законну чинність - скасувати всі запобіжні заходи у відношенні ОСОБА_1 - повернути вилучені речі й відновити права, щодо яких, на час досудового слідства встановлювалися обмеження.

Постанова може бути оскаржена в Апеляційний суд Одеської області протягом 7 днів з дня її проголошення.

Суддя: