Рішення

від 13.12.2022 по справі 620/4486/22

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2022 року Чернігів Справа № 620/4486/22

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі головуючого суддіПоліщукЛ.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Михайло-Коцюбинської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ТЕРАСАПРАЙМБУД», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

В С Т А Н О В И В:

Михайло-Коцюбинська селищна рада Чернігівського району Чернігівської області (далі позивач, Михайло-Коцюбинська селищна рада) звернулась до суду з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ТЕРАСАПРАЙМБУД» (далі третя особа, ТОВ «БФ ТЕРАСАПРАЙМБУД»), в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а від 24 червня 2022 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що уповноваженою особою позивача під час здійснення заходів зі створення кольорової сканкопії Договору від 30.11.2021 № 30/11 з використанням технічних пристроїв, призначених для створення цифрових копій документів, відбулась невизначена помилка, внаслідок якої, нижні частини листів були оцифровані не у повному обсязі. Таким чином, у зв`язку з невизначеною технічною помилкою, частина пунктів Договору відсутня, а інша відображена не у повному обсязі. Однак, оригінал укладеного договору містить у собі всі відповідні пункти договору, які були викладені у Проекті договору під час проведення процедури закупівлі. Зазначає, що 29.06.2022 до Договору було укладено Додаткову угоду № 4 щодо приведення у відповідність пунктів Договору в частині гарантійних строків. З огляду на вказане та на те, що вказані нормативні документи є діючими, вважає, що Замовником не порушено вимоги чинного законодавства. Також вважає, що оскаржуваний Висновок із зобов`язанням про розірвання укладеного договору не є таким, що прийнятий пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

У відзиві відповідач у задоволенні позовних вимог просив відмовити, оскільки оскаржуваний Висновок не порушує, не обмежує права та законні інтереси позивача. Зазначає, що при складанні проекту договору тендерної документації, Замовником не враховано положення постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668 та вимоги статті 884 Цивільного кодексу України, чим порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі». Встановлення Замовником у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі». Посилання позивача на те, що у зв`язку з невизначеною технічною помилкою частина пунктів договору відсутня, а інша частина відображена не у повному обсязі, відповідач вважає неприпустимими під час укладання договору про закупівлю вартістю в півтора мільйони гривень.

Правом подання до суду пояснень третя особа не скористалась, про розгляд справи була повідомлена належним чином.

Ухвалою суду від 12.07.2022 відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 04.10.2022 у сторін витребувано документи.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Михайло-Коцюбинською селищною радою проведено процедуру закупівлі (відкриті торги) UA-2021-10-29-008394-а за предметом Капітальний ремонт (тепломодернізація) фасаду адмінбудівлі Михайло-Коцюбинської селищної ради за адресою: вул. Миру, 3, смт. Михайло-Коцюбинське, Чернігівський район, Чернігівська область (перерахунок в поточні ціни), згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (код за ДК 021:2015 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), 1563799,2 UAH, 45453000-7, ДК021, 1, роботи.

Відповідно до пункту 3.1 розділу 6 Тендерної документації, затвердженої Протоколом Уповноваженої особи від 29.10.2021 № 248 (далі Тендерна документація, а.с. 188-229, том 1) проєкт договору про закупівлю наведено у Додатку 6 до тендерної документації (розміщено окремим файлом). Остаточна редакція договору про закупівлю складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі та результатів аукціону на базі проєкту договору про закупівлю, що є Додатком 6 до тендерної документації.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а переможцем відкритих торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «БФ ТЕРАСАПРАЙМБУД» (а.с. 56-58, том 1).

30.11.2021 між Михайло-Коцюбинською селищною радою (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ТЕРАСАПРАЙМБУД» (Виконавець) украдено Договір № 30/11 (далі Договір від 30.11.2021 № 30/11, а.с. 231-237), відповідно до умов якого: 1.1.Виконавець зобов`язується у 2021 році виконати роботи, зазначені у кошторисній документації (далі кошторис), а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Невід`ємною частиною даного Договору є договірна ціна (додаток № 1) до договору та календарний графік виконання робіт (додаток № 2) до договору, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором про закупівлю; 1.2.Найменування робіт: «Капітальний ремонт (тепломодернізація) фасаду адмінбудівлі Михайайло-Коцюбинської селищної ради за адресою: вул. Миру, 3, смт. Михайло-Коцюбинське, Чернігівський район, Чернігівська область (перерахунок в поточні ціни), згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (код за ДК 021:2015-45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)». 1.5.На всі види робіт підрядом встановлено гарантійний термін 5 років; 3.1. Ціна цього Договору на момент підписання визначається кошторисною документацією та становить: 1553312,80 (один мільйон п`ятсот п`ятдесят три тисячі триста дванадцять гривень 80 коп.), у т.ч. ПДВ 20%; 7.2.Виконавець гарантує досягнення об`єктом показників, визначених у кошторисній документації, якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, визначених у кошторисній документації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом трьох років після прийняття об`єкта Замовником; 7.4.Гарантійні строки якості закінчених робіт та експлуатації змонтованих конструкцій визначаються сертифікатами обладнання та діючими нормативними документами від дня їх прийняття Замовником, пусконалагоджувальних робіт та випробування при умові виконання балансоутримувачем належних вимог по експлуатації об`єкта.

25.05.2022 між сторонами Договору від 30.11.2021 № 30/11 було укладено Додаткову угоду № 3 щодо викладення пункту 5.1 у такій редакції: «5.1. Строк виконання робіт: по 31.12.2022», згідно календарного графіку виконання робіт (а.с. 36, том 2).

24.06.2022 за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а уповноваженими особами Північно-Східного офісу Держаудитслужби складено та затверджено Висновок (далі Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, а.с.181-185, том 1), відповідно до змісту якого за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону, вимог частини шостої статті 33 Закону та вимог частин першої та четвертої статті 41 Закону. За результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором від 30.11.2021 № 30/11, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

У відповідь на звернення позивача від 27.06.2022 листом від 28.06.2022 ТОВ «БФ ТЕРАСАПРАЙМБУД» повідомило про те, що не дає згоду на розірвання Договору від 30.11.2021 № 30/11 та про намір виконати в повному обсязі взяті на себе зобов`язання відповідно до умов укладеного Договору (а.с. 243-244, 245).

На виконання ухвали суду про витребування документів від 04.10.2022 відповідач повідомив про те, що під час проведення моніторингу державних закупівель Держаудитслужба досліджує на відповідність Закону тільки ту документацію, яку викладає замовник закупівлі на сайті уповноваженого органу (а.с. 1-2, том 2).

Не погодившись із оскаржуваним Висновком позивач звернувся до суду.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд застосовує джерела правового регулювання у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, та зважає на таке.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон України «Про публічні закупівлі або Закон).

Пунктами 7, 11, 13, 31, 32 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 якого передбачено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (частина 1).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10).

Судом встановлено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а, яка була проведена Михайло-Коцюбинською селищною радою, уповноваженими особами Північно-Східного офісу Держаудитслужби встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які відображено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Аналіз змісту оскаржуваного Висновку дає підстави стверджувати, що відповідач при його формуванні навів правові норми, яких, на переконання контролюючого органу, не дотримався позивач, конкретизував виявлені порушення, а також вказав на шляхи їх усунення.

Разом з тим, надаючи оцінку виявленим відповідачем під час проведення моніторингу порушенням позивача в частині, що стосується невідповідності частині четвертій статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме невідповідності положень Договору умовам тендерної пропозиції щодо остаточності та відображення всіх без виключення його умов, суд зазначає таке.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Частинами четвертою, п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Моніторингом, питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що згідно пункту 3.1 розділу 6 Тендерної документації остаточна редакція договору про закупівлю складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі та результатів аукціону на базі проєкту договору про закупівлю, що є Додатком 6 до тендерної документації (а.с. 188-229, том 1). Водночас у примітці Додатку 6 до Тендерної документації зазначено, що умови договору (крім істотних) не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, інших умов. Замовник залишає за собою право змінювати основні умови договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства з дотриманням вимог Закону (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a).

Отже, відповідач дійшов висновку, що сторони можуть змінювати умови проекту договору про закупівлю, що визначені Додатком 6 до тендерної документації, які суперечать частині шостій статті 33 та частині четвертій статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оцінюючи зміст Тендерної документації на відповідність частині шостій статті 33 та частині четвертій статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд звертає увагу, що у пунктах 2.1 та 4.1 розділу 6 Тендерної документації відтворений зміст частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», які стосуються відповідності договору та його умов Тендерній документації (а.с. 206-207, том 1).

Крім того, відповідно до абзацу першого, другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Включення Замовником певних умов у проект договору є, виходячи з абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України, тими умовами, щодо яких за заявою Замовника має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга).

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя).

Відповідно до абз. 9 пункту 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі Постанова № 668), істотні умови - умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди.

Згідно з пунктом 5 Постанови № 668 Договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

На думку суду, під основними вимогами договору розуміється усі інші умови, що не визначені як істотні. Фактично у законодавстві немає визначення основних/неістотних умов договору. Втім основними/неістотними умовами можна вважати все те, що не було визначено, як істотні. Замовник залишає за собою право змінювати умови договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд звертає увагу на те, що у розділі 6 Тендерної документації міститься підрозділ 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю». Згідно з умовами пункту 4.1 підрозділу 4 розділу 6 Тендерної документації договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Також визначено, що істотні умови договору про закупівлю, які не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

Аналогічні положення містяться і в розділі 16 додатку 6 до Тендерної документації «Проект Договір №» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a).

Отже, Замовником визначені істотні умови договору, що повністю узгоджуються з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, зважаючи на вищевикладене, під змістом примітки додатку 6 «Проект Договір №» до Тендерної документації - «умови договору (крім істотних) не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, інших умов. Замовник залишає за собою право змінювати основні умови договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства з дотриманням вимог Закону». У даному випадку мова йде про вимоги договору, які не є істотними, та які замовник може змінювати у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства у сфері публічних закупівель, тому такі умови Тендерної документації не суперечать вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Також моніторингом встановлено, що відповідно до вимог пункту 1.5 проєкту договору, який є частиною Тендерної документації (Додаток 6), на всі види робіт підрядом встановлено гарантійний термін 5 років. Водночас, згідно пункту 7.2 проєкту договору виконавець гарантує досягнення об`єктом показників, визначених у кошторисній документації, якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, визначених у кошторисній документації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом трьох років після прийняття об`єкта Замовником (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a).

Відповідач зазначає, що відповідно до абзацу третього пункту 103 Постанови № 668 гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом. Крім того, статтею 884 Цивільного кодексу України передбачено гарантії якості у договорі будівельного підряду: «Підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом».

Відповідач дійшов висновку, що при складанні проекту договору Тендерної документації, Замовником не враховано вимоги Постанови № 668 та вимоги статті 884 Цивільного кодексу України, чим порушено вимоги частини третьої статті 22 та частини першої статті 41 Закону.

Проаналізувавши вказані висновки, зроблені відповідачем за результатом моніторингу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви, із зазначеними вище аргументами відповідача позивач погодився та, враховуючи положення частини восьмої статті 8 Закону, 29.06.2022 уклав з ТОВ «БФ ТЕРАСАПРАЙМБУД» Додаткову угоду № 4 до Договору підряду від 30.11.2021 №30/11 (а.с. 38, том 2). Згідно з умовами зазначеної Додаткової угоди керуючись, зокрема, пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Законом України «Про публічні закупівлі», статтею 884 Цивільного кодексу України та Постановою № 668 сторони дійшли згоди покращити якість предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної по Договору підряду від 30.11.2021 № 30/11. Пункт 1.5 Договору викласти в новій редакції наступного змісту: «1.5. На всі види робіт підрядом встановлено гарантійний термін 10 років.». Пункт 7.2 Договору викласти в новій редакції наступного змісту: «7.2. Виконавець гарантує досягнення об`єктом показників, визначених у кошторисній документації, якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, визначених у кошторисній документації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом десяти років після прийняття об`єкта Замовником.». Доповнити розділ 7 «Гарантійні строки якості закінчених робіт та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів)», пунктом 7.12 наступного змісту: «7.12. Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття Замовником.».

При цьому, дослідивши процедуру закупівлі UA-2021-10-29-008394-а в електронній системі публічних закупівель Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a, судом встановлено, що про укладену Додаткову угоду № 4 до зазначеного вище Договору підряду, позивач інформував відповідача 30.06.2022 у розділі «Звернення за роз`ясненням щодо висновку».

Вказане свідчить про усунення позивачем порушень вимог частини третьої статті 22 та частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Як зазначено вище, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункти 31, 32 частини першої статті 1 Закону).

Частиною першою статті 26 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Моніторингом встановлено, що відповідно до вимог пункту 1 розділу 3 Тендерної документації (а.с. 191-196, том 1) учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист-згоду про те, що він погоджується та приймає до виконання (у разі визнання його переможцем) всі умови договору про закупівлю, що визначені Додатком 6 до тендерної документації (а.с. 192, том 1). На виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «БФ ТЕРАСАПРАЙМБУД» надано лист-згоду від 12.11.2021 № 14, відповідно до якого учасник погоджується та приймає до виконання всі умови договору про закупівлю, що визначені Додатком 6 до тендерної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a). Проте, умови укладеного Договору від 30.11.2021 № 30/11 не відповідають вимогам тендерної документації та відрізняються від умов викладених у тендерній пропозиції ТОВ «БФ ТЕРАСАПРАЙМБУД». Так, укладений за результатом проведення процедури Договір від 30.11.2021 № 30/11 не містить у собі пунктів, передбачених проєктом договору (Додаток 6 до тендерної документації), а саме пунктів 4.1, 7.11, 12.16 та пункту 8 розділу 16. Також, умови пунктів 6.10, 7.10, 11.2 та пункту 7 розділу 16, укладеного договору, не відповідають умовам цих пунктів проєкту договора.

Таким чином, відповідач дійшов висновку, що Замовником в ході укладання договору від 30.11.2021 № 30/11 з ТОВ «БФ ТЕРАСАПРАЙМБУД» порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

Дослідивши в електронній системі публічних закупівель Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a, завантажений позивачем Договір підряду від 30.11.2021 № 30/11, укладений з переможцем процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а - ТОВ «БФ ТЕРАСАПРАЙМБУД», суд підтверджує наявність недоліків, виявлених відповідачем в ході проведення моніторингу процедури закупівлі. Водночас, порівнявши його з наданим у складі матеріалів позовної заяви Договором, суд констатує, що вони містять однакову кількість аркушів, однакове розміщення тексту, включаючи його розташування на кожному із аркушів. Всі пункти, які визначені відповідачем як такі, що відсутні, або такі, що не відповідають умовам проекту договору, розміщені в нижній частині кожної із сторінок.

Отже, суд приймає доводи позивача щодо того, що під час здійснення заходів зі створення кольорової сканкопії Договору від 30.11.2021 № 30/11 з використанням технічних пристроїв, призначених для створення цифрових копій документів, відбулась невизначена помилка, внаслідок якої текст, що розміщений в нижній частині аркушів, відцифрований не у повному обсязі.

Також, з цього приводу, суд зауважує, що копія Договору від 30.11.2021 № 30/11, надана до суду, містить пункти 4.1, 7.11, 12.16 та пункт 8 розділу 16, а пункти 6.10, 7.10, 11.2 та пункт 7 розділу 16 відповідають тим, які передбачені у додатку 6 «Проект Договір №» Тендерної документації. Доказів або обґрунтувань того, що зазначений доказ є неналежним відповідачем до суду не надано.

Частиною п`ятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 2статті 2 Кодексу адміністративного судочинства Українипередбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Прийняття рішень, вчинення дій пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення (дії), є критерієм, який слідує з принципу пропорційності (адекватності). Дотримання принципу пропорційності особливо важливе при прийнятті рішень або вжитті заходів, які матимуть вплив на права, свободи та інтереси фізичних та юридичних осіб.

У частині першій статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

У Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив, що верховенство права це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Суд зауважує, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, зокрема, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень при прийнятті рішення щодо зобов`язання Замовника припинити (розірвати) договір, укладений за результатом процедури закупівлі, повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них з боку держави.

На думку суду, у вказаній частині відповідач допустив надмірний формалізм та не врахував принцип пропорційності, не взявши до уваги те, що оригінал Договору від 30.11.2021 № 30/11 містить всі пункти та у повному змісті, включаючи ті, про які він зазначив у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Оскільки, аргументи відповідача, викладені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, або відхилені судом, або порушення, допущені позивачем, виправлені останнім, у порядку, визначеному положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування такого Висновку.

Згідно з частинами першою, другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, дійшов висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Квитанцією від 07.07.2022 підтверджується сплата позивачем судового збору у розмірі 2481,00 грн (а.с. 15).

Керуючись статтями 72-74, 77, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Михайло-Коцюбинської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ТЕРАСАПРАЙМБУД» - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а від 24 червня 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби на користь Михайло-Коцюбинської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області судові витрати в сумі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Михайло-Коцюбинська селищна рада Чернігівського району Чернігівської області, вул. Шевченка, б.50, смт. Михайло-Коцюбинське, Чернігівський район, Чернігівська область, 15552, РНОКПП/ЄДРПОУ: 04412509.

Відповідач: Північно-Східний офіс Держаудитслужби, Майдан Свободи, б.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 пов-х, м.Харків, 61022, РНОКПП/ЄДРПОУ: 40478572.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «ТЕРАСАПРАЙМБУД», вул. Толстого, 151/1, м. Чернігів, 14001, РНОКПП/ЄДРПОУ: 42311654.

Повний текст судового рішення складено 13 грудня 2022 року.

Суддя Л.О. Поліщук