Постанова

від 06.04.2023 по справі 620/4486/22

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 620/4486/22 Суддя (судді) першої інстанції: Поліщук Л.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом Михайло-Коцюбинської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Терасапраймбуд», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, -

В С Т А Н О В И В :

Михайло-Коцюбинська селищна рада Чернігівського району Чернігівської області звернулась до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Терасапраймбуд», в якому просила: визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а від 24 червня 2022 року.

Позов обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок із зобов`язанням про розірвання укладеного договору не є таким, що прийнятий пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року позовні вимоги - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а від 24 червня 2022 року.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що надання Замовником до суду паперової форми договору за межами процедури закупівлі, не спростовує наявності порушення, що полягало у не завантаженні ним договору про закупівлю у повному обсязі.

На думку апелянта, з огляду на вказані порушення, Північно-Східним офісом Держаудитслужби було здійснено пропорційний шлях усунення вказаних порушень, а саме відбулось розірвання договору згідно вимог чинного законодавства.

У відзиві на апеляційну скаргу третьою особою Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Терасапраймбуд» вказано про те, що порушення позивачем були усунуті після їх виявлення.

Враховуючи, що у Господарському та Цивільному кодексах України відсутні норми, які б передбачали підстави для розірвання діючого договору та порядок його розірвання, тому апеляційна скарга є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем звернуто увагу на те, що договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Терасапраймбуд» був виконаний у повному обсязі, та розірвання цього договору не є таким, що свідчить про пропорційність та дотримання необхідного балансу інтересів особи та держави в таких відносинах.

Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, Михайло-Коцюбинською селищною радою проведено процедуру закупівлі (відкриті торги) UA-2021-10-29-008394-а стосовно проведення капітального ремонту (тепломодернізація) фасаду адмінбудівлі Михайло-Коцюбинської селищної ради за адресою: вул. Миру, 3, смт. Михайло-Коцюбинське, Чернігівський район, Чернігівська область (перерахунок в поточні ціни), згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (код за ДК 021:2015 - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), 1563799,2 UAH, 45453000-7, ДК021, 1, роботи.

Відповідно до пункту 3.1 розділу 6 Тендерної документації, затвердженої Протоколом Уповноваженої особи від 29.10.2021 № 248 проект договору про закупівлю наведено у Додатку 6 до тендерної документації (розміщено окремим файлом). Остаточна редакція договору про закупівлю складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі та результатів аукціону на базі проекту договору про закупівлю, що є Додатком 6 до тендерної документації.

У відповідності до Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а переможцем відкритих торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «БФ «Терасапраймбуд».

При цьому, 30.11.2021 між Михайло-Коцюбинською селищною радою (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Терасапраймбуд» (Виконавець) украдено Договір № 30/11, відповідно до умов якого: Виконавець зобов`язується у 2021 році виконати роботи, зазначені у кошторисній документації (далі кошторис), а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Невід`ємною частиною даного Договору є договірна ціна (додаток № 1) до договору та календарний графік виконання робіт (додаток № 2) до договору, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором про закупівлю.

Згідно пункту 3.1 зазначеного Договору ціна цього Договору на момент підписання визначається кошторисною документацією та становить: 1553312,80 (один мільйон п`ятсот п`ятдесят три тисячі триста дванадцять гривень 80 коп.), у т.ч. ПДВ 20%.

У відповідності до пункту 7.2 договору виконавець гарантує досягнення об`єктом показників, визначених у кошторисній документації, якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, визначених у кошторисній документації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом трьох років після прийняття об`єкта Замовником.

25 травня 2022 року між сторонами Договору від 30.11.2021 № 30/11 було укладено Додаткову угоду № 3 щодо викладення пункту 5.1 у такій редакції: « 5.1. Строк виконання робіт: по 31.12.2022», згідно календарного графіку виконання робіт.

24 червня 2022 року за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а уповноваженими особами Північно-Східного офісу Держаудитслужби складено та затверджено висновок, відповідно до змісту якого за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону, вимог частини шостої статті 33 Закону та вимог частин першої та четвертої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 30.11.2021 № 30/11, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

У відповідь на звернення позивача від 27.06.2022 листом від 28.06.2022 ТОВ «БФ Терасапраймбуд» повідомило про те, що не дає згоду на розірвання договору від 30.11.2021 № 30/11 та про намір виконати в повному обсязі взяті на себе зобов`язання відповідно до умов укладеного Договору.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач як суб`єкт владних повноважень при прийнятті рішення щодо зобов`язання Замовника припинити (розірвати) договір, укладений за результатом процедури закупівлі, повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень, відтак оскаржуваний висновок є неправомірним та таким, що підлягаєа скасуванню.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 3 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відтак, Держаудитслужба у даному випадку наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

За змістом положень частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як свідчать матеріали справи, за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а, яка була проведена Михайло-Коцюбинською селищною радою, уповноваженими особами Північно-Східного офісу Держаудитслужби встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які відображено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до змісту вказаного висновку за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення позивачем вимог частини третьої статті 22 Закону, вимог частини шостої статті 33 Закону та вимог частин першої та четвертої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором від 30.11.2021 № 30/11, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Надаючи оцінку виявленим відповідачем під час проведення моніторингу порушенням, що стосується невідповідності частині четвертій статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», слід зазначити наступне.

За правилами пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Частинами четвертою, п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

З аналізу вищевикладепних норм вбачається, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону, а істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Як свідчать матеріали справи, згідно пункту 3.1 розділу 6 Тендерної документації остаточна редакція договору про закупівлю складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі та результатів аукціону на базі проекту договору про закупівлю, що є Додатком 6 до тендерної документації.

При цьому, у примітці Додатку 6 до Тендерної документації зазначено, що умови договору (крім істотних) не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, інших умов. Замовник залишає за собою право змінювати основні умови договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства з дотриманням вимог Закону (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a).

З огляду на вказане, відповідач дійшов висновку, що сторони можуть змінювати умови проекту договору про закупівлю, що визначені Додатком 6 до тендерної документації, які суперечать частині шостій статті 33 та частині четвертій статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, з аналізу Тендерної документації на відповідність частині шостій статті 33 та частині четвертій статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що у пунктах 2.1 та 4.1 розділу 6 Тендерної документації відтворений зміст частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», які стосуються відповідності договору та його умов Тендерній документації.

При цьому, відповідно до абзацу першого, другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Включення Замовником певних умов у проект договору є, виходячи з абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України, тими умовами, щодо яких за заявою Замовника має бути досягнуто згоди.

У силу статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга).

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя).

До того ж, згідно абзацу 9 пункту 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668), істотні умови - умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди.

У відповідності до пункту 5 Постанови № 668 Договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

З огляду на вказане вбачається, що під основними вимогами договору розуміється усі інші умови, що не визначені як істотні, втім основними/неістотними умовами можна вважати все те, що не було визначено, як істотні. У даному випадку, Замовник залишає за собою право змінювати умови договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, у розділі 6 Тендерної документації міститься підрозділ 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю», за умовами якого договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Також у вказаному підрозділі визначено, що істотні умови договору про закупівлю, які не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

Аналогічні положення містяться і в розділі 16 додатку 6 до Тендерної документації «Проект Договір №» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a).

Отже, Замовником визначені істотні умови договору, що повністю узгоджуються з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, з огляду на вищевикладене, під змістом примітки додатку 6 «Проект Договір №» до Тендерної документації - «умови договору (крім істотних) не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, інших умов. Замовник залишає за собою право змінювати основні умови договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства з дотриманням вимог Закону» мається на увазі вимоги договору, які не є істотними, та які замовник може змінювати у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства у сфері публічних закупівель, тому такі умови Тендерної документації не суперечать вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушень у Тендерній документації позивача у цій частині.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до вимог пункту 1.5 проекту договору, який є частиною Тендерної документації (Додаток 6), на всі види робіт підрядом встановлено гарантійний термін 5 років.

У той же час, згідно пункту 7.2 проекту договору виконавець гарантує досягнення об`єктом показників, визначених у кошторисній документації, якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, визначених у кошторисній документації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом трьох років після прийняття об`єкта Замовником (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a).

З огляду на вказане, на думку відповідача, згідно абзацу третього пункту 103 Постанови № 668 гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Крім того, статтею 884 Цивільного кодексу України передбачено гарантії якості у договорі будівельного підряду, згідно з якими Підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом».

Відтак, при складанні проекту договору Тендерної документації, Замовником не було враховано вимоги Постанови № 668 та вимоги статті 884 Цивільного кодексу України, чим порушено вимоги частини третьої статті 22 та частини першої статті 41 Закону.

Однак, колегія суддів вважає вказані висновки помилковими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, враховуючи наступне.

У силу вимог частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На виконання вищевикладених положень позивачем 29.06.2022 укладено з ТОВ «БФ Терасапраймбуд» Додаткову угоду № 4 до Договору підряду від 30.11.2021 № 30/11.

Згідно з умовами зазначеної Додаткової угоди керуючись, зокрема, пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Законом України «Про публічні закупівлі», статтею 884 Цивільного кодексу України та Постановою № 668 сторони дійшли згоди покращити якість предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної по Договору підряду від 30.11.2021 № 30/11.

При цьому, пункт 1.5 Договору Сторони вирішили викласти в новій редакції наступного змісту: « 1.5 На всі види робіт підрядом встановлено гарантійний термін 10 років».

Пункт 7.2 Договору викладено в новій редакції наступного змісту: « 7.2 Виконавець гарантує досягнення об`єктом показників, визначених у кошторисній документації, якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, визначених у кошторисній документації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом десяти років після прийняття об`єкта Замовником».

Доповнено розділ 7 «Гарантійні строки якості закінчених робіт та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів)», пунктом 7.12 наступного змісту: « 7.12 Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття Замовником».

При цьому, про укладену Додаткову угоду № 4 до зазначеного вище Договору підряду, позивач інформував відповідача 30.06.2022 у розділі «Звернення за роз`ясненням щодо висновку».

Вказане свідчить про усунення позивачем порушень вимог частини третьої статті 22 та частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, як свідчать матеріали справи, відповідно до вимог пункту 1 розділу 3 Тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист-згоду про те, що він погоджується та приймає до виконання (у разі визнання його переможцем) всі умови договору про закупівлю, що визначені Додатком 6 до тендерної документації.

На виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «БФ Терасапраймбуд» надано лист-згоду від 12.11.2021 № 14, відповідно до якого учасник погоджується та приймає до виконання всі умови договору про закупівлю, що визначені Додатком 6 до тендерної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a).

Проте, на думку апелянта, умови укладеного Договору від 30.11.2021 № 30/11 не відповідають вимогам тендерної документації та відрізняються від умов викладених у тендерній пропозиції ТОВ «БФ «Терасапраймбуд», оскільки укладений за результатом проведення процедури Договір від 30.11.2021 № 30/11 не містить у собі пунктів, передбачених проєктом договору (Додаток 6 до тендерної документації), а саме пунктів 4.1, 7.11, 12.16 та пункту 8 розділу 16.

Крім того, як вказує скаржник, умови пунктів 6.10, 7.10, 11.2 та пункту 7 розділу 16, укладеного договору, не відповідають умовам цих пунктів проєкту договора, що свідчить про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 41 Закону.

Однак, дослідивши в електронній системі публічних закупівель Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-29-008394-a, завантажений позивачем Договір підряду від 30.11.2021 № 30/11, укладений з переможцем процедури закупівлі UA-2021-10-29-008394-а - ТОВ «БФ «Терасапраймбуд», вбачається наявність недоліків, виявлених відповідачем в ході проведення моніторингу процедури закупівлі.

Водночас, порівнявши його з наданим до суду першої інстанції договором, слідує що вони містять однакову кількість аркушів, однакове розміщення тексту, включаючи його розташування на кожному із аркушів. Всі пункти, які визначені відповідачем як такі, що відсутні, або такі, що не відповідають умовам проекту договору, розміщені в нижній частині кожної із сторінок.

З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що копія договору від 30.11.2021 № 30/11, надана до суду, містить пункти 4.1, 7.11, 12.16 та пункт 8 розділу 16, а пункти 6.10, 7.10, 11.2 та пункт 7 розділу 16 відповідають тим, які передбачені у додатку 6 «Проект Договір №» Тендерної документації.

У свою чергу, під час здійснення заходів зі створення кольорової сканкопії договору від 30.11.2021 № 30/11 з використанням технічних пристроїв, призначених для створення цифрових копій документів, відбулась невизначена помилка, внаслідок якої текст, що розміщений в нижній частині аркушів, відцифрований не у повному обсязі.

Так, у відповідності до вимог частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно п.8 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається, зокрема, право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Відтак, відповідач як суб`єкт владних повноважень при прийнятті рішення щодо зобов`язання Замовника припинити (розірвати) договір, укладений за результатом процедури закупівлі, повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них з боку держави.

Враховуючи, що оригінал договору від 30.11.2021 № 30/11 містить всі пункти та у повному змісті, включаючи ті, про які він зазначив у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, та порушення, допущені позивачем, виправлені останнім, у порядку, визначеному положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», тому оскаржуваний висновок є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до п. 2 частини п`ятої ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук